Nomina della commissione giudicatrice: la regola della posteriorità nell'evoluzione della giurisprudenza ed il suo ambito di applicazione

Il Focus, a partire dall'individuazione dell'ambito applicativo della disciplina prevista dai commi 4 e 10 dell'art. 84 del Codice, intende ripercorrere i passaggi salienti che connotano il dibattito giurisprudenziale in ordine all'applicazione delle regole relative alla nomina della commissione (composizione e tempo della nomina) anche nella correlazione tra la previsione generale delle norme e la lex specialis.

La giurisprudenza degli ultimi anni è stata interessata dal dibattito sull'applicazione della disciplina tassativa della commissione giudicatrice di cui all'art. 84 c.c.p. (commi 4 e 10), anche alle procedure di appalto di servizi di cui all'allegato II b) del Codice, nonché alle concessioni di servizi.

Il problema si è posto soprattutto riguardo al comma 10 dell'art. 84 c.c.p. secondo cui la nomina della commissione deve avvenire, da parte della stazione appaltante, dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, a tutela dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio dei concorrenti.

Sul punto, in via generale, si è precisato che, ai fini del rispetto di tali principi, è necessario che la nomina sia stata formalmente assunta dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, essendo del tutto irrilevante che la stazione appaltante – prima di tale momento – abbia ipotizzato, internamente e senza alcuna formalizzazione ed esternazione, l'individuazione dei componenti.

L'obiettivo di tale prescrizione, è infatti, quello di garantire parità di condizioni tra i concorrenti, evitando condizionamenti e collusioni di sorta che potrebbero verificarsi con la conoscenza (ufficiale e formale) dei componenti prima del termine di scadenza per la presentazione delle offerte (Cons. St., Sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1223).

In ordine all'ambito applicativo di tale disciplina si è assistito, in giurisprudenza, allo sviluppo parallelo di due orientamenti contrapposti con riferimento alle materie in esame, entrambe escluse dall'applicazione della disciplina del Codice, rispettivamente dall'art. 20, comma 1, c.c.p. e art. 30, comma 1, c.c.p.

In ordine all'applicazione della disciplina richiamata all'appalto di servizi di cui all'allegato II b) del Codice si rileva che:

(i) secondo il primo indirizzo, più risalente, alla stazione appaltante, che pur non essendovi obbligata, avesse scelto di applicare il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa con un esplicito richiamo dell'art. 83 c.c.p. nel bando, avrebbe dovuto essere comunque lasciata autonomia regolamentare in ordine alla nomina della commissione, attesa l'insussistenza di un nesso di inscindibilità tra l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e l'applicazione delle regole dell'art. 84 del Codice (Cons. St., Sez. III, 17 ottobre 2011, n. 5547; Cons. St., Sez. V, 1° ottobre 2010 n. 7265; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 9 gennaio 2015, n. 17; TAR Puglia, Bari, Sez. II, 20 marzo 2015, n. 470;).

(ii) In senso opposto si richiama l'orientamento che intravvede nella prescrizione contenuta nell'art. 84 c.c.p. un precipitato dei principi generali immanenti alla disciplina delle procedure concorsuali; in particolare dell'imparzialità e buon andamento, applicabili, ai sensi dell'art. 27 del codice stesso, anche ai settori in questione indipendentemente da un rinvio formale alla norma da parte della legge di gara (Cons. St., Sez. VI, 14 marzo 2014, n. 1296; TAR Toscana, Sez. II, 19 gennaio 2015, n. 88; TAR Marche, Ancona, Sez. I, 25 maggio 2012, n. 364; Tar Umbria, Perugia 29 novembre 2011 n. 387).

(iii) Per quanto attiene alla disciplina delle concessioni di servizi, ad un primo indirizzo che escludeva l'applicazione dell'art. 84 del Codice nell'ipotesi di mancanza di un rinvio formale della lex specialis alla norma richiamata (Cons. St., Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2552; Cons. St.,4 gennaio 2011, n. 2; Cons. St., Sez. V,6 luglio 2010, n. 4311) si è affiancato quello secondo cui l'art. 84 del Codice debba essere applicato anche alle concessioni di servizi (Cons. St., Sez. V, 23 maggio 2011, n. 3086 e Cons. St., Sez. V, 27 ottobre 2011, n. 5740).

(iv) L'approdo finale di tale dibattito è condensato in Ad plen. n. 13 del 2013 che, sulla base della valenza pressoché generalizzata nel settore dei contratti pubblici della normativa di principio di derivazione comunitaria, ha concluso che le regole in esame (art. 84, commi 4 e 10,c.c.p.) costituiscono espressione di un principio generale della materia delle procedure concorsuali inerente alla legittimità della scelta dell'affidatario, in quanto predicato dei principi di trasparenza e di imparzialità, e, pertanto, applicabili, ai sensi dello stesso art. 30 c.c.p., anche alle concessioni di servizi pubblici.

(v) In ordine alle regole dell'art. 84 del Codice diverse da quelle previste nei commi 4 e 10, Ad. plen. n. 13 del 2013 ne aveva escluso l'applicabilità diretta alle concessioni di servizi, in quanto non riconducibili ai principi generali della materia; in ciò seguita dalla conforme giurisprudenza successiva chefa salva l'applicazione del principio dell'autovincolo della P.A. nelle fattispecie di richiamo espresso di tali previsioni nel bando.A tali conclusioni la giurisprudenza perviene muovendo dall'acclarata differenza tra principi e disposizioni (principi desumibili dal trattato, ma anche principi generali relativi ai contratti pubblici) certamente applicabili anche alle concessioni di servizi (Cons. St., Sez. VI, 11 marzo 2015, n. 1250; Cons. St., Sez. VI, 14 marzo 2014, n. 1296; TAR Toscana, Firenze, Sez. II, 24 ottobre 2014, n. 1636) e disposizioni del Codice viceversa, espressamente escluse dal campo di applicazione in esame, dall'art. 30, comma 1,c.c.p., fatto salvo l'autovincolo della stazione appaltante. Ciò ha indotto la stessa giurisprudenza a concludere per l'inapplicabilità alle concessioni di servizi del comma 2 dell'art. 84 c.c.p.secondo cui la commissione giudicatrice, nel suo complesso, debba avere una specifica esperienza nel settore oggetto dell'appalto, salvo che ciò non sia espressamente previsto dal bando. Sono state, infatti, ritenute adeguatamente rispettose dei canoni fondamentali delle procedure pubbliche le concessioni di servizi dove la commissione fosse costituita non in stretta osservanza delle prescrizioni dell'art. 84, comma 2, c.c.p. o rispetto al numero o rispetto al requisito della specifica esperienza nel settore oggetto di appalto (Cons. St., Sez. VI, 10 dicembre 2013, n.5805) in quanto per le procedure di affidamento di servizi la costituzione della commissione non deve necessariamente corrispondere ai precisi e formali parametri richiesti nell'ambito di applicazione della disciplina comunitaria ed interna in materia di appalti pubblici.

Tuttavia, di recente, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la regola fissata dall'art. 84, comma 2, c.c.p. costituisca espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialità dell'azione amministrativa (Cons. St., Sez. Sez. III, 14 dicembre 2015, n. 5670); con l'effetto che si deve valutare la possibilità che seppure a seguito di una valutazione caso per caso, possa aprirsi un varco all'applicazione diretta della norma anche alle concessioni di servizi.

(vi) L'iter logico seguito dall'Adunanza plenaria in ordine alle concessioni di servizi è stato assunto a paradigma delle pronunce successive rese nella materia dell'appalto di servizi di cui all'allegato II b) (Cons. St., Sez. V, n. 7 luglio 2015, n. 3252; Cons. St., Sez. III, 21 gennaio 2014 n. 280; TAR Lazio, Roma , Sez. II-bis, 18 febbraio 2016, n. 2131; TAR Toscana, Sez. I, 20 febbraio 2014 n. 338; cfr. AVCP, parere 10 aprile 2014, n. 67 e AVCP, parere 20 giugno 2014, n. 142).

L'evoluzione giurisprudenziale muove da un'interpretazione pedissequa delle norme, secondo la quale nelle concessioni di servizi e negli appalti di servizi di cui all'all. II b) non trovano applicazione le norme sul codice dei contratti pubblici, ma soltanto i principi dalle stesse desumibili; si articola su un orientamento secondo il quale l'applicazione di tali norme è subordinata all'autonomia e all'autovincolo della stazione appaltante che abbia inserito nel bando espressamente il riferimento agli artt. 83 e 84 c.c.p.; approda, infine, al riconoscimento della portata generale di alcune delle norme previste dall'art. 84 (nello specifico i commi 4 e 10) in quanto riconducibili a principi generali inerenti al funzionamento corretto, trasparente ed imparziale delle procedure selettive di scelta dell'affidatario ed in quanto tali applicabili alle concessioni di servizi e a tutti gli appalti, ivi compresi quelli dell'allegato II b), pur in assenza di un richiamo espresso delle disposizioni in esame nella lex specialis.

Per approfondimenti sul tema: L. BERIONNI, L'applicabilità delle norme del Codice dei contratti pubblici alle concessioni di servizi. - The applicability of the provisions of the Public procurement code to service concessions, commento a Cons St., Ad. plen., 7 maggio 2013, n.13, in Foro amm. (Cons. Stato), 2014, 1913 ss.; S. MEZZACAPO, L'obiettivo è vincolare i soggetti aggiudicatari ai principi dell'evidenza pubblica comunitaria, commento a Cons St., Ad. plen., 7 maggio 2013, n.13, in Guida dir., 2013, fasc. 23; A. LEONI, Sull'applicazione dei contratti pubblici, coordinato da M. A. SANDULLI e F. CARDARELLI per la parte I con i contributi di F. APERIO BELLA, per la parte II con i contributi di F. APERIO BELLA, M. CALARESU, D. CAMPUGIANI, M. G. CARCIONE, A. LEONI, F. MATTEUCCI, M. NUNZIATA, A. PIETROSANTI, F. PIGNATIELLO, E. SANTORO, M. SINISI, F. TEDESCI, in Foro amm. TAR, 2011, fasc.10.