L'offerta economicamente più vantaggiosa e l'obbligo di c.d. doppia riparametrazione

Nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione.

Una Società partecipava, insieme ad altre quattro concorrenti, alla procedura aperta indetta da un Comune per l'affidamento, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di ristorazione scolastica.

A seguito dell'assegnazione dei punteggi alle offerte tecniche e dell'apertura delle offerte economiche, la commissione di gara procedeva alla riparametrazione del punteggio complessivo attribuito a ciascuna offerta tecnica ed all'attribuzione del punteggio alle offerte economiche, sulla base del criterio proporzionale indicato nel disciplinare di gara.

All'esito di tale operazione risultava prima in graduatoria la Società che aveva offerto il prezzo più basso.

Successivamente, la commissione di gara decideva di procedere ad una seconda riparametrazione con riferimento ai punteggi dei singoli elementi dell'offerta tecnica: a seguito della rinnovata operazione risultava prima in graduatoria la Società che aveva offerto un prezzo più alto rispetto a quella che a seguito della prima riparametrazione era risultata la migliore offerente.

La seconda classificata proponeva ricorso per l'annullamento dell'aggiudicazione lamentando che in assenza di una esplicita previsione della lex specialis la commissione non avrebbe potuto procedere ad una seconda riparametrazione dei punteggi relativi all'offerta tecnica.

Il giudice di primo grado ha respinto le censure formulate dalla ricorrente.

In appello il Consiglio di Stato ha rilevato che «la discrezionalità che compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non può non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione che, avendo la funzione di preservare l'equilibrio tra i diversi elementi stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell'offerta (e perciò di assicurare la completa attuazione della volontà espressa al riguardo dalla stazione appaltante), non può che dipendere dalla stessa volontà e rientrare quindi già per sua natura nel dominio del potere di disposizione ex ante della stessa Amministrazione».

Il giudice d'appello ha ritenuto di non condividere la tesi accolta dal Tar – secondo cui la mancata previsione negli atti di gara del criterio della riparametrazione cui la commissione, dopo l'aggiudicazione provvisoria della gara all'appellante, ha fatto ricorso, non osta alla possibilità di ricorrervi – sulla base dell'assenza nell'ordinamento vigente di una norma che imponga un simile obbligo in capo all'amministrazione.

In particolare, il Consiglio di Stato ha rilevato che il «rinvio nel bando e nel disciplinare all'art. 83 d.lgs. n. 163 del 2006, in assenza di ulteriori specificazioni, non poteva postulare il necessario rinvio all'allegato P del d.P.R. n. 207 del 2010 solo perché nel comma 5 di detto articolo è asserito che per consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa le stazioni appaltanti devono utilizzare metodologie stabilite con regolamento, e non poteva giustificare ex se la riparametrazione, ancorché non espressamente contemplata (…)».

La questione evocata dalla pronuncia in commento concerne la sussistenza o meno nel sistema normativo vigente dell'obbligo della c.d. doppia riparametrazione nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Il problema si pone in quanto:

i. da un lato, non esiste nel sistema vigente una norma di carattere generale che contempli l'obbligo per l'amministrazione aggiudicatrice di procedere – dopo aver trasformato la media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media più alta e proporzionando a quest'ultima le medie provvisorie calcolate – ad una seconda riparametrazione volta ad attribuire il punteggio massimo al primo classificato nell'ambito della valutazione degli elementi tecnico-valutativi;

ii. dall'altro, alla luce della funzione della c.d. doppia riparametrazione che è diretta a ristabilire un equilibrio tra i punteggi relativi alla qualità e quelli relativi al prezzo, essa potrebbe costituire un corollario indefettibile del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Nella giurisprudenza amministrativa la questione della c.d. doppia riparametrazione ha dato adito a due diversi orientamenti interpretativi.

Secondo un primo filone l'obbligo di doppia riparametrazione deve ritenersi previsto dalla legge e, pertanto, è destinato ad operare a prescindere da una espressa previsione nella lex specialis di gara (TAR Latina, 14 luglio 2014, n. 285; TAR Lecce, Sez. I, 28 ottobre 2013, n. 2193; Cons, St., Sez. VI, 14 novembre 2012, n.5754).

A sostegno di tale approccio si evidenzia che nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, laddove non si ricorresse alla c.d. doppia riparametrazione (sia dei punteggi per i singoli sub-criteri, sia del punteggio complessivo fissato per l'offerta tecnica), ne deriverebbe un'alterazione dei metodi di attribuzione dei punteggi, perché mentre il ribasso più elevato otterrebbe in ogni caso il punteggio massimo stabilito per l'offerta economica, la miglior offerta tecnica non otterrebbe il massimo punteggio previsto dalla lex specialis. In questo senso, la cogenza della doppia riparametrazione si desumerebbe dal rapporto tra i punteggi scolpito per l'offerta tecnica ed economica nella lex specialis che verrebbe definitivamente alterato ove non si procedesse alla doppia riparametrazione.

Un ulteriore elemento a sostegno della tesi della sussistenza dell'obbligo di c.d. doppia riparametrazione, sarebbe dato dall'art. 120 d.P.R. n. 207 del 2010 secondo cui i pesi o i punteggi da assegnare ai criteri di valutazione «devono essere globalmente pari a cento…».

Viceversa, il più recente indirizzo accolto dalla giurisprudenza amministrativa mette in discussione la tesi dell'obbligo di attribuire alla migliore offerta tecnica il punteggio massimo stabilito dalla lex specialis.

Il primo argomento a sostegno dell'inesistenza dell'obbligo di seconda riparametrazione ha natura meramente formale ed è costituito dall'assenza di una previsione normativa che contempli un simile dovere in capo alla stazione appaltante: nessuna norma stabilisce la necessità di ricorrere alla doppia riparametrazione; l'art. 83 c.c.p. rimette, solo, all'amministrazione aggiudicatrice il compito di predeterminare nel bando di gara il metodo di calcolo per l'attribuzione dei punteggi alle offerte.

Spetterebbe, quindi, all'amministrazione, nell'ambito della discrezionalità di cui gode in sede di definizione del criterio di valutazione dell'offerta, dei pesi attribuiti a qualità e prezzo, dei criteri tecnici, del metodo di calcolo, la facoltà di prevedere o meno la c.d. doppia riparametrazione e ciò anche in considerazione del fatto che solo la stazione appaltante potrebbe stabilire ex ante la necessità di una simile operazione sulla scorta delle esigenze del caso concreto (Cons. St., Sez. III, 21 gennaio 2015, n. 192; Cons. St., Sez. V, 24 luglio 2014, n. 3940; Cons. St., Sez. V, 13 gennaio 2014, n. 85; Cons. St., 25 febbraio 2014, n. 899).

Inoltre, laddove fosse riconosciuta la possibilità per la stazione appaltante di procedere alla doppia riparametrazione dei punteggi pur in assenza di una previsione della lex specialis, si produrrebbe una violazione del principio secondo cui i pesi proporzionali degli elementi qualitativi e quantitativi fissati dalla legge di gara non possono essere modificati dalla Commissione in sede di attribuzione dei punteggi e, quindi, in termini generali dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio.

Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa fonda l'aggiudicazione dei contratti pubblici su una complessa integrazione tra il dato economico e quello tecnico-qualitativo (cfr. sul punto la determinazione ANAC 24 novembre 2011, n. 7). Si tratta, difatti, di un criterio complesso, basato sulla valutazione di una pluralità di elementi quantitativi (prezzo, tempo di esecuzione…) o qualitativi (caratteristiche estetiche e funzionali, qualità, pregio tecnico…) inerenti alla natura e all'oggetto del contratto, scelti dalla stazione appaltante ed esplicitati nella lex specialis di gara. Correlata alla scelta dei criteri di valutazione è l'individuazione dei “pesi” da assegnare a quest'ultimi, ovvero l'utilità che riveste il singolo elemento rispetto al risultato d'insieme.

L'efficace applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa – che tende ad individuare per la stazione appaltante l'offerta che garantisce il miglior rapporto qualità/prezzo e dunque il giusto rapporto tra il beneficio che si persegue ed il costo che si sostiene per ottenerlo – postula la capacità della stazione appaltante di definire ex ante elementi di valutazione che riflettano le esigenze qualitative ed economiche della stessa nonché quella di utilizzare metodi e formule per la determinazione della graduatoria delle offerte che non abbiano effetti distorsivi sui risultati.

Ai sensi dell'art. 83, comma 5, d.lgs. n.163 del 2006 le stazioni appaltanti devono utilizzare metodologie tali da consentire l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa con un unico parametro numerico finale: tali metodologie, che permettono di risolvere i problemi di comparabilità dei diversi criteri di natura qualitativa e quantitativa, sono indicate negli Allegati M (contratti relativi a servizi e forniture attinenti all'architettura e all'ingegneria), P (contratti relativi ai servizi e forniture diversi da quelli attinenti all'architettura e all'ingegneria) e G (contratti relativi a lavori) al d.P.R. n. 207 del 2010.

L'operazione di riparametrazione è descritta nell'allegato G nella parte dedicata al metodo aggregativo-compensatore. In particolare, l'allegato in parola stabilisce che per ciascun elemento di valutazione la commissione deve attribuire un coefficiente che può variare da 0 a 1 (ottenuto mediante la media dei coefficienti attribuiti da ciascun commissionario a quel singolo elemento di valutazione).

La commissione procede poi all'assegnazione del punteggio di uno alla media più alta ottenuta da uno dei partecipanti con riferimento ad ogni singolo elemento; il punteggio delle altre offerte viene determinato in via proporzionale rispetto alla media massima: l'operazione da ultimo descritta consiste nella c.d. riparametrazione ed è l'unica stabilita dalla legge.

Il coefficiente ottenuto viene poi moltiplicato, con riguardo ad ogni singolo elemento di valutazione, per il peso o punteggio attribuito a quell'elemento; il risultato finale è dato dalla somma dei punteggi assegnati per ogni singolo requisito.

Nell'allegato G (cui rinviano gli allegati P ed M) è, dunque, contemplata una sola riparametrazione relativa ai singoli requisiti o elementi di valutazione di cui si compone l'offerta tecnica, la cui funzione è quella di assicurare la proporzione tra il peso dell'offerta tecnica e il peso dell'offerta economica stabilito dalla lex specialis.

Diversamente, la c.d. doppia riparametrazione è una metodologia di calcolo per l'attribuzione dei punteggi all'offerta tecnica mediante la quale all'offerta tecnica risultata comparativamente migliore sulla base della prima riparametrazione, viene assegnato il punteggio massimo astrattamente previsto dalla lex specialis di gara: la doppia riparametrazione avviene quindi in relazione al punteggio finale complessivamente conseguito da ciascuna offerta, mediante l'assegnazione del punteggio massimo previsto dalla normativa di gara, all'offerta che ha totalizzato il punteggio relativamente più alto.

Ciò significa anche che attraverso una simile operazione un'offerta di qualità media (in astratto), ma migliore delle altre offerte presentate nella singola gara, viene apprezzata come lo sarebbe un'offerta qualitativamente eccellente (cioè la migliore offerta possibile sul mercato).

Sono evidenti le ripercussioni che la doppia riparametrazione può avere sulla graduatoria finale: ed infatti mentre nel caso in cui si proceda alla sola (prima) riparametrazione con riferimento ai singoli elementi valutativi, potenzialmente nessun concorrente potrebbe vedersi assegnato il massimo punteggio previsto per l'offerta tecnica (ciò potrebbe accadere soltanto qualora l'offerta ottenga il punteggio massimo previsto dal bando per ciascun elemento di valutazione), con la doppia riparametrazione l'offerta che in concreto ha ottenuto il miglior punteggio si vedrebbe sempre assegnato il massimo punteggio previsto dalla lex specialis mentre per le altre offerte il punteggio sarebbe determinato in via proporzionale rispetto a quello ottenuto dalla migliore offerta tecnica. Sul piano pratico la conseguenza della doppia riparametrazione è quella di incrementare la differenza di punteggio tra le offerte tecniche in gara aumentando per l'effetto la possibilità che il minor punteggio attribuito per l'offerta economica (perché ad esempio il partecipante che ha ottenuto il massimo punteggio per l'offerta tecnica aveva offerto un ribasso contenuto) venga compensato dallo scarto di punteggio conseguito per l'offerta tecnica mediante la doppia riparametrazione.

Il ricorso al criterio in parola è quindi capace di esercitare una forte influenza sulle sorti della procedura di gara e sulle condotte delle imprese in sede di definizione delle proprie strategie di gara (l'utilizzo della doppia riparametrazione depotenzia il profilo della maggiore convenienza economica dell'offerta a favore dell'elemento qualitativo) che saranno ragionevolmente diverse a seconda che si sappia che il massimo punteggio con riferimento al profilo qualitativo sarà riservato alla sola offerta eccellente o, invece, potrà essere ottenuto dall'offerta qualitativamente migliore anche se intrinsecamente modesta.

Il legislatore (art. 83 c.c.p.) attribuisce un'ampia discrezionalità all'amministrazione aggiudicatrice in sede di definizione del criterio di valutazione dell'offerta, dei pesi attribuiti a qualità e prezzo, dei criteri tecnici, del metodo di calcolo, al fine di garantire che la scelta di questi sia strumentale al più efficace ed efficiente raggiungimento degli scopi che la stazione appaltante persegue mediante l'indizione della procedura di affidamento della commessa.

È sulla scorta di tali premesse che la più recente giurisprudenza amministrativa colloca nell'ambito della potestà dell'amministrazione le valutazioni in concreto circa la necessità di tutelare l'equilibrio tra l'offerta tecnica e quella economica e, dunque, circa la previsione o meno di una seconda riparamentrazione.

Ad esempio, la decisione della stazione appaltante di non ricorrere alla doppia riparametrazione potrebbe trovare giustificazione nell'intento di ottenere offerte finalizzate al risparmio di spesa, ferma restando la necessità di miglioramenti tecnico funzionali (in questo senso, Cons. St., sez. V, 13 gennaio 2014, n. 85).

L'opzione interpretativa accolta dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento appare condivisibile anche in considerazione del fatto che solo l'esplicitazione nella lex specialis di gara del metodo di calcolo per l'attribuzione dei punteggi, ivi compresa la c.d. doppia riparametrazione, è rispondente ai principi di trasparenza e di par condicio che informano le procedure ad evidenza pubblica e che verrebbero frustrati laddove la Commissione di gara potesse ex post individuare diverse modalità valutative delle offerte idonee ad incidere sui risultati finali.

Sul sistema così delineato vengono ad incidere le Nuove Direttive in materia di contratti pubblici. In particolare, il considerando n. 89 della direttiva 2014/24/UE ha chiarito che tutte le offerte dovrebbero essere scelte “in base a quella che la singola amministrazione aggiudicatrice ritiene essere la migliore soluzione dal punto di vista economico tra quelle offerte. Per evitare confusione con il criterio di aggiudicazione attualmente noto come offerta economicamente più vantaggiosa nelle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, occorre utilizzare un termine diverso per tradurre tale concetto, il “miglior rapporto qualità/prezzo”; a sua volta, l'art. 67 della Direttiva in parola specifica come deve essere individuata l'offerta economicamente più vantaggiosa, con un riferimento esplicito al costo, quale il costo del ciclo di vita e al miglior rapporto qualità/prezzo, valutato sulla base di criteri quali gli aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali.

Com'è stato osservato dai primi commentatori, il principio che ispira le Nuove Direttive europee in materia di appalti è quello del c.d. value for money che postula un'economia efficiente sotto il profilo delle risorse (considerando 92 direttiva 2014/24/UE “le amministrazioni dovrebbero essere incoraggiate a scegliere i criteri di aggiudicazione che consentano loro di ottenere lavori, servizi e forniture di alta qualità che rispondano al meglio alle loro necessità”) e quindi un giusto rapporto tra i costi per le amministrazioni aggiudicatrici e i benefici attesi.

Tale equilibrio deve essere perseguito dalla Stazione appaltante che, in sede di redazione della lex specialis, dovrà definire sulla base della natura e dell'oggetto del contratto di appalto e degli interessi perseguiti mediante l'espletamento di quella determinata procedura di gara, quale valore riveste il fattore economico rispetto a quello qualitativo e se ad esempio, nella specie, assume maggior rilievo il risparmio di spesa fermi restando gli aspetti tecnico-qualitativi.

In definitiva, l'opzione di rimettere alla stazione appaltante la valutazione in ordine all'esigenza di procedere ad una doppia riparametrazione sembra rispondere all'obiettivo di un efficiente rapporto prezzo/qualità nell'aggiudicazione delle gare d'appalto, il cui perseguimento postula una imprescindibile analisi in concreto delle esigenze del caso specifico.