Il parere del Consiglio di Stato sulle linee guida Anac per il monitoraggio del "PPP"

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, riunita nell'Adunanza del 22 febbraio 2017, ha reso il Parere (Cos. Stato, comm. spec. 29 marzo 2017, n. 775) richiesto dall'ANAC sullo schema di linee guida recanti il “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull'attività dell'operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato” adottato in attuazione dell'art. 181, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai sensi del quale l'ANAC, sentito il Ministro dell'Economia e delle Finanze, adotta linee guida per definire le modalità con le quali le amministrazioni aggiudicatrici, attraverso la predisposizione e applicazione di sistemi di monitoraggio, esercitano il controllo sull'attività dell'operatore economico affidatario di un contratto di Partenariato Pubblico Privato (“PPP”), verificando in particolare la permanenza in capo allo stesso dei rischi trasferiti.

Il suddetto schema è stato predisposto e trasmesso dall'ANAC all'esito di una consultazione pubblica con i principali stakeholders e il Ministro delle Finanze, svoltasi in modalità aperta.

Lo schema di linee guida, preceduto da una breve premessa, è articolato in due parti, la prima intitolata “Analisi e allocazione dei rischi”, la seconda intitolata “Monitoraggio dell'attività dell'operatore economico”

La Commissione speciale precisa che dal punto di vista giuridico, in virtù dell'attribuzione normativa contenuta nella soprarichiamata previsione codicistica, le linee guida hanno una “duplice natura”: sono “non vincolanti” quanto al contenuto della parte prima e invece “vincolanti” quanto alla seconda parte.

La prima parte, come evidenziato dalla stessa Autorità, “contiene sostanzialmente delle indicazioni, come tali non vincolanti, per consentire alle amministrazioni aggiudicatrici la identificazione e la valutazione dei rischi connessi alla valutazione e alla gestione dell'opera, anche al fine di adottare le misure idonee a ridurre gli effetti negativi di tali vizi” e in tale prospettiva svolge “una funzione di formazione/informazione e al tempo stesso di indirizzo: l'obiettivo è la corretta e adeguata conoscenza e l'auspicabile ottimale utilizzo di un complesso strumento non solo giuridico, ma anche e soprattutto economico – finanziario, quale appunto il partenariato pubblico privato, di importanza strategica per l'effettivo perseguimento degli interessi pubblici, stimolando contemporaneamente un approccio dinamico e multidisciplinare all'attività della pubblica amministrazione per la realizzazione di opere e la fornitura di servizi del tutto diverso da quello sostanzialmente statico fondato sulla logica degli appalti”.

La suddetta attività di supporto conoscitivo, propulsivo e di indirizzo dell'ANAC – aggiunge la Commissione – “è idonea a convogliare nel giusto ambito di legalità la ampia discrezionalità amministrativa che nella materia de qua è attribuita dalla legge all'amministrazione pubblica” e trova il proprio fondamento nell'art. 213, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, ai sensi del quale “L'ANAC…garantisce la promozione dell'efficienza, della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.

La seconda parte ha

invece natura “vincolante" in conseguenza della stessa previsione normativa (art. 181, comma 4, del Codice) che qualifica in tal modo le linee guida solo per quanto riguarda la predisposizione e l'applicazione di sistemi di monitoraggio per il controllo da parte dell'amministrazione aggiudicatrice sull'attività dell'operatore economico.

Il Parere sottolinea che non vi è alcun ostacolo, di carattere testuale o sistematico, alla coesistenza nelle linee guida di contenuti vincolanti e non vincolanti, ma “al contrario, l'unificazione formale in un unico atto risponde meglio ai canoni di better regulation evidenziati da questo Consiglio di Stato in occasione del parere sullo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici (Comm. spec., parere 1° aprile 2016, n. 855; in particolare: §§ II.e), II.f) e II.g)”. Al fine di evitare incertezze applicative è tuttavia indispensabile - avverte la Commissione - che le linee guida “rechino una espressa autoqualificazione, ovviamente sulla base delle previsioni normative, e che sul piano sistematico i diversi contenuti siano indicati in modo separato”.