Rinvio alla CGUE: solo gli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara possono impugnare gli atti della procedura?
30 Marzo 2017
Il rinvio pregiudiziale del TAR Liguria alla Corte di Giustizia dell'UE verte sulla possibilità per l'operatore economico di impugnare gli atti di una gara alla quale non abbia preso parte, in quanto era certo ovvero "altamente probabile" che, per la strutturazione della gara o per la sua disciplina, lo stesso operatore non avrebbe potuto comunque conseguire l'aggiudicazione. La questione era stata sottoposta dallo stesso giudice a quo al vaglio della Corte Costituzionale, che con sentenza 22 novembre 2016, n. 245 aveva chiarito che la presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica è elemento imprescindibile al fine di consentire l'emersione di un interesse differenziato rispetto alla generalità dei consociati, idoneo a legittimare l'impugnazione di atti riguardanti la procedura medesima. La Corte aveva richiamato l'indirizzo giurisprudenziale secondo cui è possibile derogare dall'obbligo di partecipazione alla gara soltanto in presenza di clausole: - immediatamente escludenti; - che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati; - rendano impossibile la stessa formulazione dell'offerta. Nell'ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale il TAR aveva evidenziato che le clausole impugnate dal ricorrente, benché non rientranti nelle suddette categorie, riducevano le chanches di aggiudicazione dello stesso operatore “fin quasi ad azzerarsi”, mentre, in presenza di una gara dimensionata su base provinciale e suddivisa in lotti, lo stesso avrebbe avuto "moltissime probabilità di aggiudicarsi il servizio, non foss'altro per effetto del vantaggio di essere state le precedenti gestrici dello stesso". La Corte Costituzionale aveva tuttavia dichiarato inammissibile la questione proprio in quanto le suddette clausole esulavano dalle tre categorie sopra elencate ritenendo pertanto che la ricorrente non si trovasse in una posizione giuridica sostanziale sufficientemente differenziata, ma fosse titolare di un interesse di mero fatto, non idoneo a giustificare l'impugnazione di una procedura di gara alla quale l'impresa non aveva preso parte. Il TAR Liguria, posto dinanzi al bivio di dover o meno dichiarare inammissibile il ricorso ha, pertanto, sollevato la seguente questione pregiudiziale domandando alla Corte di Giustizia dell'UE: «Se gli artt. 1, parr. 1, 2 e 3, e l'art. 2, par. 1, lett. b), della direttiva n. 89/665 CEE, avente ad oggetto il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, ostino ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura, derivando dalla disciplina della gara un'altissima probabilità di non conseguire l'aggiudicazione» In particolare, le disposizioni nazionali di riferimento sottoposte all'attenzione della Corte sono gli artt. 100 c.p.c. (ai sensi del quale “Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse”) e 39, comma 1, c.p.a. che nello stabilire “Per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”, rende applicabile nel processo amministrativo la suddetta disposizione del c.p.c.. |
