L’accesso agli atti della procedura di gara tra interesse alla tutela giurisdizionale e poteri dell’ANAC

Intervenuta la proposta di aggiudicazione – locuzione che, nel lessico degli artt. 32 e 33 del nuovo codice dei contratti pubblici, indica l'aggiudicazione provvisoria – in una gara aperta per l'affidamento di un appalto di servizi, il raggruppamento di imprese collocatosi al secondo posto della graduatoria ha formulato istanza di accesso agli atti, domandando di avere copia sia della documentazione amministrativa, sia delle offerte tecnica ed economica, dell'aggiudicataria provvisoria.

In applicazione dell'art. 53, secondo comma, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, la stazione appaltante ha differito l'ostensione dei contenuti delle offerte sino alla conclusione della procedura: con riguardo, invece, alla documentazione amministrativa, l'accesso è stato negato sulla scorta del rilievo che, al momento della presentazione dell'istanza, erano già decorsi i termini per l'impugnazione del provvedimento di ammissione alla gara dei concorrenti, previsti dall'art. 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, disciplinante il rito c.d. superaccelerato, di talché, secondo il punto di vista dell'Amministrazione, sarebbe mancato quell'interesse corrispondente ad una situazione giuridica tutelabile che l'art. 22 della legge generale sul procedimento amministrativo individua quale presupposto per l'esercizio del diritto di accesso.

Secondo il Tar per il Lazio, tuttavia, il diniego deve ritenersi illegittimo per tre ordini di ragioni.

Innanzitutto, il nuovo codice dei contratti pubblici, innovando sul punto la disciplina previgente, scandisce il diritto di accesso secondo le fasi della procedura di gara, senza preclusioni legate all'eventuale decorso dei termini processuali per l'impugnazione dei provvedimenti conclusivi di ciascuna fase: il ragionamento dell'Amministrazione implica, invece, regimi diversificati in ragione del trascorrere del tempo.

In secondo luogo, il diniego opposto dalla stazione appaltante contrasta con le esigenze alla cui soddisfazione tende l'istituto del diritto di accesso, che costituisce applicazione del più generale principio di trasparenza di derivazione costituzionale: in tale prospettiva, la richiesta di accesso alla documentazione amministrativa nella fase di aggiudicazione provvisoria non è subordinata alla sola tutela giurisdizionale, poiché il fatto stesso di aver partecipato alla gara costituisce un valido motivo per giustificarla.

Infine, il Tar ritiene che l'interesse all'accesso sia comunque sussistente e collegato alla possibilità per l'istante di sollecitare l'esercizio dei poteri attribuiti all'ANAC dall'art. 211, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale l'Autorità, nell'esercizio delle proprie funzioni, qualora ritenga che un vizio di legittimità affligga uno degli atti della procedura di gara, può invitare la stazione appaltante, mediante un atto di raccomandazione vincolante, ad agire in autotutela e a rimuovere gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni, sotto comminatoria di una sanzione amministrativa pecuniaria a carico del dirigente responsabile, la cui irrogazione incide anche sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti previsto dall'art. 36 del codice.