Errore professionale, sanzioni antitrust e “profilo legalitario” dell’operatore economico

Nell'accertare l'illegittimità del provvedimento con il quale una stazione appaltante ha ritenuto non rilevante, ai fini dell'integrazione della causa escludente del grave errore professionale di cui all'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 (ipotesi oggi disciplinata dall'art. 83, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016), l'applicazione di una sanzione pecuniaria da parte dell'AGCM per avere l'impresa aggiudicataria concorso in una intesa restrittiva della concorrenza, il Tar per il Piemonte ha svolto un'approfondita analisi della fattispecie normativa.

Prendendo le mosse dagli approdi consolidati della giurisprudenza europea e nazionale, il Tar ha rammentato innanzitutto che l'errore professionale è figura introdotta con lo scopo di consentire all'Amministrazione, attraverso una valutazione assistita da ampia discrezionalità, di apprezzare globalmente l'affidabilità di un'impresa; vi è ricompreso qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell'operatore economico e non soltanto le violazioni delle norme deontologiche della categoria professionale cui questi appartiene; in particolare, anche la commissione di un'infrazione alle regole della concorrenza costituisce, secondo l'insegnamento della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, fatto potenzialmente costitutivo dell'errore professionale; ancora, la circostanza che sia in corso un procedimento giurisdizionale per l'accertamento dei fatti integranti l'errore professionale, così come non esime il concorrente dall'obbligo dichiarativo, allo stesso modo non preclude la valutazione della stazione appaltante sull'affidabilità di quest'ultimo.

Muovendo da tali premesse, la sentenza svolge poi ulteriori considerazioni per meglio inquadrare la portata normativa dell'errore grave, le quali investono il profilo sistematico e contenutistico della fattispecie.

Essendo inserita nell'elenco dei requisiti di ordine generale, relativi alla valutazione di integrità morale dell'operatore economico, la disposizione in argomento costituisce, secondo il Tar, una clausola generale di chiusura, intesa a tributare rilevanza, sia pure attraverso la mediazione della valutazione discrezionale della stazione appaltante, ad ogni ipotesi di scorrettezza non espressamente prevista dalle altre ipotesi dell'art. 38, che emerga dai pregressi rapporti con la stessa o con diversa Amministrazione.

In tale prospettiva, le violazioni esecutive e prestazionali di cui alla lettera f) intendono far emergere pur sempre un deficit di integrità e moralità dell'operatore economico, sebbene desunto attraverso il filtro della sua pregressa esperienza professionale, che ne comprometta l'autorevolezza quale potenziale interlocutore della Pubblica Amministrazione: superando la tendenza interpretativa volta a leggere il concetto di moralità insito nella fattispecie in esame come strettamente connesso all'ambito professionale, e dunque quale indice di inaffidabilità nella corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, il Giudice piemontese ritiene invece che lo spettro applicativo della disposizione involge tutte le possibili cause di rottura del rapporto fiduciario conseguenti ad un giudizio di disvalore espresso rispetto ad un percorso professionale non conforme ai canoni della legalità: al riguardo, è richiamato il considerando 101 della Direttiva 2014/24/UE, a mente del quale la violazione professionale può mettere in discussione l'integrità di un operatore economico indipendentemente dalla capacità di corretta esecuzione del contratto.

Diversamente opinando, ci si porrebbe in contraddizione con l'attenzione che il sistema della contrattualistica pubblica, nel suo complesso, assegna al profilo legalitario dell'operatore privato.

Assumendo a proprie tali coordinate ermeneutiche, il TAR ha ritenuto non correttamente espresso il giudizio della stazione appaltante, che ha valutato non gravi le condotte sanzionate dall'AGCM facendo riferimento a profili marginali (quali la riferibilità dei fatti ad altra gara, o alla pendenza di un contenzioso per il loro accertamento, o ancora alla loro non incidenza sullo svolgimento della procedura), esulanti dai tratti salienti dell'errore professionale, e senza dare peso, invece, alla valenza fortemente squalificante che tali condotte denotano sul piano degli indici di legalità e caratura morale del concorrente.