Sopravvenuta carenza dei requisiti soggettivi dopo la stipula: risoluzione o revoca?

Le Sezioni Unite affrontano una delicata questione di riparto di giurisdizione sulle controversie attinenti alla verifica dei presupposti per il subentro nell'esecuzione dei contratti pubblici.

La controversia attiene alle vicende soggettive dell'esecutore di un appalto pubblico costituito in RTI che, nel corso dell'esecuzione del contratto, ha dovuto risolvere il contratto di cessione di ramo di azienda con la società dalla quale in precedenza lo aveva ottenuto in affitto. L'aggiudicataria, quindi, ha concordato con la stazione appaltante una serie complessa di operazioni allo scopo di realizzare la cessione del ramo di azienda (rectius di risolvere il contratto di affitto d'azienda in precedenza stipulato) e di consentire alla società tornata in suo possesso di subentrare nel contratto.

La stazione appaltante, però, prima di formalizzare il subentro, ha interpellato l'ANAC (ai sensi dell'art. 30 d.l. n. 90 del 2014, conv. in l. n. 114 del 2014), che, con parere n. 91051 del 16 luglio 2015, ha ritenuto illegittima tale operazione, poiché conseguente alla risoluzione del contratto di affitto e in quanto tale non rientrante nell'ambito di applicazione dell'art. 116 d.lgs. n. 163 del 2006, rappresentando un effetto legale della disposta risoluzione contrattuale piuttosto che di un diretto contratto di cessione o affitto.

Sulla scorta di tale parere la stazione appaltante ha rigettato la richiesta di subentro e, rilevata la sopravvenuta carenza dei requisiti di partecipazione (nella specie di idoneità professionale), ha dichiarato la risoluzione di diritto dell'appalto.

Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso al giudice amministrativo la società interessata al subentro la quale, nel corso del giudizio, vista l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla stazione appaltante, ha proposto istanza di regolamento preventivo alla Corte di Cassazione.

Le Sezioni Unite hanno dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario.

Dopo aver ricordato che la controversia esula dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo [ai sensi dell'art. 133, comma 1, lettera e), numero 1), c.p.a.], la Suprema Corte ha ricordato che, una volta instaurato il rapporto negoziale privatistico tra la pubblica amministrazione e l'aggiudicatario per effetto della stipula, la regola generale prevede che tutte le controversie attinenti alla fase di esecuzione del contratto rientrino nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass. civ., SS.UU., 11 gennaio 2011, n. 311; Cass. civ., SS.UU., 24 aprile 2014, n. 9252; Cass. civ., SS.UU., 8 novembre 2016, n. 22649), precisando che tale regola, comunque, non esclude che nella fase esecutiva del contratto vi possa essere un utilizzo da parte dell'amministrazione di poteri autoritativi (consistenti in valutazioni discrezionali) il cui controllo è attratto nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo. A tal proposito vengono richiamati precedenti sia della stessa Corte di Cassazione (Cass. civ., SS.UU., 29 agosto 2008, 21928) che della Corte Costituzionale (Corte cost., 22 maggio 2009, n. 160).

La Corte regolatrice, in difformità da quanto concluso dal PM, esclude però che la fattispecie controversa rientri in quest'ipotesi, non costituendo esplicazione di autorità (o di comparazione e ponderazione di interessi) la verifica della sussistenza dei presupposti che ai sensi dell'art. 116 d.lgs. n. 163 del 2006 legittimano la modificazione soggettiva dell'esecutore del contratto. Si tratta, infatti, di una verifica avente carattere vincolato (poiché le condizioni per il subentro sono predeterminate per legge) attraverso la quale la pubblica amministrazione agisce in posizione paritaria con la parte privata. A proprio sostegno, la sentenza richiama SS.UU, 24 aprile 2014, 9252, relativo al subentro della società cessionaria, già affittuaria, all'originaria contraente aggiudicataria della gara di appalto e osserva che l'orientamento risulta condiviso pure dal Consiglio di Stato il quale ha già avuto modo di affermare sia che l'impresa aspirante al subentro nel contratto di appalto ha una posizione soggettiva di diritto soggettivo afferente la fase esecutiva di un contratto già stipulato con la pubblica amministrazione (Cons. St., Sez. VI, 11 luglio 2008, n. 3502), sia che vi è difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia avente ad oggetto l'impugnazione del diniego di cessione di ramo di azienda, la risoluzione del contratto per inadempimento, l'incameramento della cauzione definitiva, trattandosi di manifestazioni di autotutela privatistica che intervengono nella fase della esecuzione del rapporto contrattuale (Cons. St., Sez. V, 7 dicembre 2011, n. 5368).

Ha escluso, peraltro, la Suprema Corte la possibilità di parallelismo con la verifica dei requisiti in sede di procedura di gara, in quanto essa rientra nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.