Il recesso conseguente ad informativa antimafia va distinto dal recesso come autotutela contrattuale jure privatorum

La pronuncia riguarda un'ipotesi di informativa antimafia seguita dal recesso della stazione appaltante dal contratto con un Consorzio di imprese ancora in esecuzione.

Uno dei profili esaminati riguarda la contestazione, da parte dell'appellata, della giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia avente ad oggetto il recesso esercitato dalla medesima quale effetto dell'informativa antimafia che aveva colpito un'impresa partecipante al Consorzio. In sintesi, l'argomento portato a sostegno del difetto di giurisdizione poggiava sulla riconducibilità del recesso conseguente ad informativa prefettizia al generale potere di recesso dal contratto previsto dall'art. 134 d.lgs. n. 163 del 2006.

La tesi è respinta dal Collegio, il quale opera un'attenta distinzione tra recesso di cui all'art. 134 cit. e recesso in esito a informativa antimafia previsto dal d.lgs. n. 159 del 2011 e s.m.i.

Quest'ultima forma di recesso si differenzia da quella dell'art. 134 cit. in quanto non costituisce una forma di autotutela contrattuale in cui la stazione appaltante agisce “jure privatorum” in una posizione di parità e in qualità di parte del contratto, bensì è espressione di una potestà pubblicistica speciale conferita dalla legge proprio in collegamento con l'informativa medesima.

Il Consiglio di Stato fa proprio il principio enunciato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass., Sez. Un., 18 novembre 2016, n. 23468), alla cui stregua il potere di recesso previsto dal d.lgs. n. 159 del 2011 e s.m.i. è esercizio di un potere amministrativo diretto a soddisfare un fine predeterminato dalla stessa norma attributiva. La non libertà nei fini è tipica del potere amministrativo, il quale, nel caso che interessa, è attribuito non per tutelare la p.a. come parte contraente, ma per soddisfare l'interesse pubblico all'impermeabilità mafiosa delle imprese che hanno rapporti contrattuali con la p.a.

La logica conseguenza delle argomentazioni proposte dal Consiglio di Stato è la naturale sussistenza della giurisdizione amministrativa sulle controversie riguardanti il recesso conseguente ad informativa antimafia, nelle quali, dunque, si fa questione dell'esercizio di un potere amministrativo che rimane tale a prescindere dal fatto che esso sia esercitato nella fase di esecuzione del contratto. Emerge, dunque, anche l'irrilevanza del contesto cronologico in cui interviene l'atto ai fini del riparto di giurisdizione.