È illegittima la clausola del bando che, in caso di parità di punteggio tra più concorrenti primi classificati, preveda che venga effettuato il sorteggio senza la possibilità di presentazione di offerte migliorative da parte delle imprese presenti

Il Collegio ha ritenuto fondato il ricorso in cui si lamentava che la Commissione di gara, a fronte della parità di punteggio tra due partecipanti prime classificate, anziché richiedere offerte migliorative aveva proceduto, come previsto da specifica clausola del bando, al sorteggio tra le tali concorrenti. L'impresa ricorrente ha richiamato, a sostegno delle proprie pretese, quanto disposto dall'art. 77 R.d. n. 827 del 1924 (Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato), secondo cui quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all'asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione esclusivamente fra questi concorrenti e colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Solo nel caso in cui nessuno di coloro che hanno presentato offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l'offerta “la sorte decide chi debba essere l'aggiudicatario”. Tale disposizione – mai abrogata, né implicitamente né esplicitamente, e applicabile a tutte le procedure di gara – consente, infatti, all'Amministrazione di ottenere un vantaggio ulteriore, prima di lasciare al sorteggio la scelta tra le offerte equivalenti.

La decisione ricorda che la giurisprudenza pronunciatasi in materia (CGA, 28 luglio 2006, n. 456; CGA, 15 febbraio 2005, n. 61; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 9 maggio 2005, n. 733) ritiene necessario il previo esperimento del tentativo di miglioramento delle offerte anche qualora la lex specialis di gara indichi il sorteggio quale unica modalità di soluzione in caso di parità tra più offerte, realizzandosi la definitiva parità solo in caso di mancata presentazione di proposte migliorative ovvero ove queste ultime siano risultate di pari entità tra loro.

Il TAR esclude, infine, che l'art. 77 R.d. n. 827 del 1924 trovi applicazione solo nel caso di criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, come sostenuto dall'Amministrazione resistente, trattandosi di disposizione di portata generale – mancando ipotesi di limitazione del suo ambito applicativo – e non essendo ravvisabili ostacoli tecnico-giuridici all'effettuazione della gara ulteriore in caso di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, potendo l'Amministrazione aggiornare la seduta così da garantire alle partecipanti il tempo necessario alla formulazione delle offerte migliorative, con riferimento ad aspetti tecnici od economici delle prestazioni offerte, per provvedere poi al ricalcolo del punteggio complessivo ottenuto.