Sull’impossibilità di escludere un concorrente che ha presentato una cauzione provvisoria irregolare a seguito di un erroneo chiarimento fornito dalla stazione appaltante

La sentenza resa in primo grado sembra giustificare l'esclusione del concorrente sul presupposto che l'errata interpretazione contenuta nel chiarimento della stazione appaltante avesse ad oggetto una norma di legge – nella specie l'art. 75, d.lgs. n. 163 del 2006 – e quindi non potesse ingenerare alcun legittimo affidamento in capo al destinatario del chiarimento stesso. In tal caso, infatti, ove il concorrente si conformi all'erronea esegesi fornita dalla stazione appaltante, l'errore commesso in gara dal partecipante dovrà imputarsi “direttamente all'impresa partecipante, che è tenuta in proprio a conoscere la legge”. Diversamente, nel caso in cui l'erronea interpretazione della stazione appaltante in sede di chiarimento riguardi una clausola del bando e della lex specialis, allora tale interpretazione, rientrando nella “disponibilità” ermeneutica della medesima stazione appaltante, potrà essere imputata a quest'ultima e sarà in grado di configurare un legittimo affidamento in capo al concorrente, tale da precluderne l'esclusione ove quest'ultimo commetta un vizio nella procedura di gara. Orbene, il Consiglio di Stato, pur riconoscendo che i chiarimenti della stazione appaltante non assurgono a fonte della disciplina di gara, censura e mitiga il ragionamento del TAR ponendo l'accento sulla certezza o incertezza applicativa della norma ritenuta violata. Si statuisce, infatti, che se il chiarimento reso, in modo non corretto, dalla stazione appaltante verte su una disposizione normativa “suscettibile di generare incertezza applicativa” – come nel caso di specie l'art. 75, d.lgs. n. 163 del 2006, che nulla dice sulle modalità di presentazione della cauzione provvisoria da parte di un RTI – l'eventuale errore commesso dal raggruppamento (nel fornire tale cauzione) non potrà determinarne l'esclusione, in quanto rappresenta il frutto di una condotta connotata da un affidamento qualificato meritevole di tutela. Di conseguenza il Collegio, a fronte di una stazione appaltante che si era espressa nel senso della sufficienza della presentazione della cauzione a nome della sola mandataria, valorizza i principi del legittimo affidamento e della buona fede, aderendo a quell'indirizzo giurisprudenziale secondo il quale tali principi impediscono «che le conseguenze di una condotta colposa della Stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell'esclusione dalla procedura, così come non è ammissibile l'ascrizione in capo al concorrente delle conseguenze negative di un errore indotto dalla disciplina di gara o dal comportamento tenuto dall'Amministrazione appaltante» (in senso analogo: Cons. St., Sez. V, 18 dicembre 2008, n. 6316; Cons. St., Sez. V, 26 gennaio 2011, n. 550).