Sull’oggetto del contratto di avvalimento e sulle ipotesi di esclusione della nullità

L'oggetto del contratto di avvalimento può essere determinato avuto riguardo al complesso degli elementi risultanti dal contesto del documento, purché risulti univocamente che l'impresa ausiliaria abbia effettivamente messo a disposizione della controparte la propria capacità organizzativa e produttiva. L'individuazione dell'oggetto del contratto di avvalimento non deve, quindi, sottostare a requisiti ulteriori e più stringenti rispetto a quelli ordinariamente previsti per la generalità dei contratti ai sensi degli articoli 1325 e 1346 del codice civile; sicché, al contenuto di tali disposizioni e all'interpretazione che ne è comunemente data va riportato anche il compendio delle norme nazionali che disciplinano l'istituto dell'avvalimento (art. 88, d.P.R. n. 207 del 2010 e artt. 49 e 50 del d.lgs. n. 163 del 2006). Stante l'assenza di una norma nazionale (della cui legittimità dal punto di vista europeo sarebbe lecito dubitare) che imponga il requisito della determinatezza dell'oggetto del contratto di avvalimento, tale requisito non può essere introdotto in via esegetica, sicché è ammissibile la determinabilità dello stesso sulla base degli ordinari criteri dell'ermeneutica contrattuale. Ciò che rileva, infatti, è l'obbligo per l'impresa ausiliaria di presentare un'apposita dichiarazione d'impegno circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto nonostante il suo contenuto risulti in parte riproduttivo di quello proprio del contratto stesso di avvalimento.

L'art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e l'art. 88 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (v. oggi l'art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016), devono essere letti in relazione all'art. 47, paragrafo 2, della Direttiva 2004/18/CE, il quale osta a che essi siano interpretati in modo da configurare la nullità del contratto di avvalimento nell'ipotesi in cui una parte dell'oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 del codice civile.