Danno da ritardo, responsabilità precontrattuale e indennizzo per revoca del provvedimento

La stazione appaltante ha revocato una procedura di project financing (indetta ex art. 153 Codice del 2006), dopo la presentazione delle offerte, ma prima dell'aggiudicazione, tenendo in particolare conto delle rilevanti modifiche normative intervenute dopo l'approvazione dello studio di fattibilità (i.e. entrata in vigore del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e modifiche al testo dell'art. 153 Codice del 2006).

La società ricorrente, a fronte della predetta revoca, ha innanzitutto chiesto il risarcimento del danno da ritardo ai sensi dell'art. 2-bis, l. n. 241 del 1990, asserendo che il ritardo nella conclusione di procedimenti amministrativi incidenti su interessi pretensivi, costituisce sempre un costo che va risarcito.

Il Tar ha respinto la richiesta risarcitoria, evidenziando che l'inosservanza del termine di conclusione del procedimento amministrativo non è, di per sé, sufficiente ad integrare gli estremi per il risarcimento del danno ex art. 2-bis della l. n. 241 del 1990, dovendo essere provati, ex artt. 2043 e 2697 c.c., tutti gli altri elementi costitutivi della relativa domanda e, in particolare, sia i presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale) sia quelli di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante).

Nel caso di specie, secondo il Giudice amministrativo, la particolare complessità della fattispecie o il sopraggiungere di evenienze non imputabili all'amministrazione (ossia le modifiche normative medio tempore intervenute) portano ad escludere la sussistenza della colpa (TAR Campania, Napoli, Sez. III, 31 ottobre 2007 n. 10329).

Oltre a ciò, è stato ribadito (cfr. TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 16 dicembre 2015, n. 3582) che il risarcimento del danno da ritardo relativo ad un interesse legittimo pretensivo non può essere avulso da qualsivoglia valutazione concernente la spettanza del bene della vita e deve, quindi, essere subordinato, tra l'altro, alla dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento sia destinata ad esito favorevole mentre, nella specie, la ricorrente non ha fornito alcuna prova che l'offerta prodotta sarebbe risultata aggiudicataria.

Quanto alla richiesta di indennizzo ex art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990, il Tar ha richiamato la pacifica giurisprudenza (cfr., Cons. St., Sez. V, 26 giugno 2015, n. 3237 per cui l'indennizzo spetta solo in caso di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggi, e non può essere accordato dunque in caso di revoca di un bando in assenza di aggiudicazione. Peraltro, non sono risarcibili le spese sostenute, prima della revoca, per la partecipazione alla gara, come confermato dallo stesso art. 153 Codice del 2006, il quale prevede il pagamento delle spese di partecipazione sostenute solo all'indomani della conclusione della gara.

Infine, non sussiste neanche la responsabilità precontrattuale, in quanto la posizione della ricorrente è quella di mera partecipante a un bando di gara.

Infatti, la violazione delle regole di correttezza, che presiedono alla formazione del contratto, può assumere rilievo solo dopo che la fase pubblicistica abbia attribuito al soggetto effetti concretamente vantaggiosi (con conseguente suo affidamento) e tali effetti siano poi venuti meno per effetto di revoca della procedura.

Sono insomma necessarie trattative in corso e che tali trattative siano giunte ad uno stadio idoneo ad ingenerare affidamento ragionevole sulla conclusione del contratto (cfr. Cass. Civ., Sez. II, 10 gennaio 2013, n. 477).