Escussione della cauzione provvisoria per mancato adempimento alla richiesta di chiarimenti

Nel corso della procedura di gara, la stazione appaltante ha chiesto alla ricorrente di fornire chiarimenti sulla certificazione di qualità che aveva presentato in copia conforme, avendo rilevato un'asserita difformità dalle prescrizioni della legge di gara, relativamente alla parte in cui si specificava che la certificazione ISO 9001:2008 dovesse indicare il settore EA:30, che risultava invece omesso.

La stazione appaltante, poi, ha anche chiesto gli stessi chiarimenti direttamente all'ente che aveva emesso la certificazione, in particolare domandando di fornire ogni possibile evidenza di quanto dichiarato e certificato.

A fronte dell'insufficiente risposta di quest'ultimo, ha infine chiesto alla ricorrente, ex art. 46, comma 1, Codice del 2006, di fornire entro un termine perentorio alcuni elementi a chiarimento della certificazione di qualità prodotta, consistenti nei rapporti di verifica con la check list e gli appunti aggiuntivi.

La società ricorrente non ha ottemperato a tale richiesta, ritenuta ultronea e suscettibile di recare danno all'azienda, in quanto, a suo dire, l'esibizione dei documenti richiesti avrebbe rivelato le modalità operative dell'organismo certificatore costituenti patrimonio di impresa.

La stazione appaltante ha, quindi, escluso la ricorrente dalla gara, escutendo la cauzione provvisoria, e aggiudicando il contratto alla società controinteressata.

La ricorrente ha proposto ricorso, deducendo che l'esclusione risulterebbe del tutto sproporzionata, in quanto essa non è dipesa dal rifiuto di stipulare il contratto né dalla mancanza dei requisiti generali di partecipazione, mentre, al più, avrebbe dovuto essere applicata la sanzione pecuniaria prevista dalla legge di gara in caso di mancata regolarizzazione.

Il Tar ha respinto il ricorso, osservando che la richiesta di chiarimenti non è sovrabbondante, in quanto le risposte dell'organismo di certificazione non sono state esaustive, né ha impedito alla ricorrente di partecipare alla gara, poiché le sono stati chiesti documenti che sono in suo possesso e la cui produzione avrebbe potuto essere effettuata senza un particolare sforzo.

La sentenza ha poi affermato che la necessità di tutelare segreti d'azienda non è opponibile a fronte delle richieste di chiarimento provenienti dalle stazioni appaltanti.

Per tali ragioni, il Collegio ha ritenuto legittima l'esclusione (cfr., sul punto, ANAC, determinazione 10 ottobre 2012, n. 4) e l'escussione della cauzione provvisoria, atteso che la cauzione serve a garantire la stazione appaltante da ogni possibile inadempimento del concorrente in grado di impedire la legittima e corretta conclusione della gara e, nel caso di specie, tale inadempimento è ravvisabile nell'ingiustificato rifiuto della ricorrente a fornire gli elementi chiesti dalla stazione appaltante.

Il Tar, poi, ha ribadito i consolidati principi in base ai quali la garanzia che deve essere costituita dai concorrenti alle gare di appalto è finalizzata ad assicurare la serietà della partecipazione (Cons. St., Sez. V, 21 giugno 2013 n. 3398) ed assume sia una funzione indennitaria, in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario, sia una funzione più strettamente sanzionatoria mirante a colpire altri inadempimenti procedimentali del concorrente (TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 26 ottobre 2009 n. 1744).

Inoltre, nelle gare pubbliche l'incameramento della cauzione provvisoria non è condizionata dall'intervenuta aggiudicazione provvisoria, poiché essa, in ragione dell'essenziale funzione di garanzia della serietà e attendibilità dell'offerta, copre ogni ipotesi nella quale siano addebitali al concorrente non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche il mancato perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva (Cons. St., Sez. IV, 22 dicembre 2014 n. 6302).