L’Adunanza Plenaria torna sugli oneri di sicurezza rivisitando i propri precedenti alla luce del diritto UE

Secondo l'Adunanza Plenaria n. 9/2015, l'inoperatività del soccorso istruttorio nei confronti dell'offerta priva della separata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali valeva anche nei casi in cui la fase procedurale di presentazione delle offerte si fosse perfezionata prima della pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria 20 marzo 2015 n. 3 (con la quale era stato chiarito che l'obbligo, di cui all'art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, si applicava anche agli appalti di lavori).

Con la decisione in esame la Plenaria, chiamata per la terza volta a intervenire sul tema, afferma la necessità di “mitigare” il riferito principio nel caso in cui l'obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell'allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte e, dal punto di vista sostanziale, l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale. In tali casi è doveroso il ricorso al soccorso istruttorio in quanto l'automatismo dell'effetto escludente si porrebbe in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela dell'affidamento, nonché con quelli, che assumono particolare rilievo nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica, di trasparenza, proporzionalità e par condicio.

Il “temperamento” operato dalla Plenaria si fonda sulla necessità di combinare i principi applicati dal proprio precedente (legittimità dell'esclusione per violazione di “norme imperative” a prescindere dalla comminatoria espressa, eterointegrazione del bando, immodificabilità dell'offerta e limiti al c.d. prospective overruling) con ulteriori convergenti principi applicabili alla peculiare fattispecie sottoposta al suo vaglio.

In primo luogo, i principi UE di parità di trattamento e di trasparenza richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche affinché gli operatori possano conoscere esattamente i vincoli procedurali cui attenersi. Ne deriva il contrasto con il diritto UE di un'esclusione basata sulla violazione di un obbligo non espressamente emergente dai documenti relativi alla procedura di gara o dal diritto nazionale vigente, bensì derivante un'interpretazione di fornita dalle autorità o dai giudici amministrativi nazionali (principi recentemente ribaditi da CGUE, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo). Una tale interpretazione, infatti, si tradurrebbe in uno svantaggio per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione potrebbe non essere comparabile a quello degli offerenti nazionali.

A ben vedere, precisa la Plenaria, la doverosità del previo ricorso al soccorso istruttorio non contrasterebbe nemmeno con i principi affermati dalla sentenza n. 9/2015 in quanto, nel peculiare caso in cui l'offerta (formulata sulla scorta di una legge di gara e di moduli che non imponevano l'indicazione separata) rispetti sostanzialmente i costi minimi di sicurezza aziendale, non ricorrerebbe un caso di difetto di un elemento essenziale dell'offerta, bensì una mera carenza formale. Nel caso in cui si non sia in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, ma soltanto che l'offerta non specifichi la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza non è sostanziale, ma solo formale.

La Plenaria specifica, da ultimo, che il principio di diritto affermato vale anche per le gare in cui la fase delle offerte si sia perfezionata dopo la pubblicazione della sentenza dell'Adunanza plenaria n. 3 del 2015, ma non per quelle bandite dopo l'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016. L'art. 95, comma 10, del Codice, infatti, ha infatti conferito specifica collocazione normativa all'onere di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendali. Pur non costituendo oggetto del quesito, su tale ultima questione la Plenaria lascia intendere la possibilità di sanare l'offerta viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza anche nella vigenza del nuovo Codice alla luce dell'ampia formulazione dell'art. 80, comma 9 (che ammettere il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”).