Sulla piena fungibilità tra cauzione e fideiussione ai sensi del nuovo Codice degli appalti

La società ricorrente partecipava a una procedura aperta per l'aggiudicazione del servizio di gestione bar presso una Asl e veniva esclusa per omessa allegazione di idoneo impegno, ai sensi dell'art. 93, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, a prestare garanzia fideiussoria ai sensi dell'art. 103 del medesimo codice degli appalti.

La società impugnava il provvedimento di esclusione, ritenendolo illegittimo, in quanto la stazione appaltante non si sarebbe avveduta della circostanza per cui l'impegno assunto non riguardava tanto la garanzia fideiussoria, quanto la prestazione di idonea cauzione, da ritenere fungibile e alternativo rispetto al primo. In particolare, la ricorrente richiamava alcuni precedenti giurisprudenziali (nello specifico, la sentenza del TAR Lombardia, Brescia, sez. II, n. 933 del 2016) in base ai quali vi sarebbe perfetta fungibilità tra lo strumento della cauzione e quello della fideiussione.

Sul punto, i giudici osservano che «la fungibilità piena tra cauzione e fideiussione è prevista sia per la garanzia “provvisoria” da produrre in sede di gara (art. 93, comma 1, c.c.p.) sia per la garanzia “definitiva” da produrre a seguito della aggiudicazione (art. 103, comma 1, stesso codice) ma non anche per il citato impegno, da produrre in allegato all'offerta di gara, a prestare la “garanzia fideiussoria” in caso di aggiudicazione (art. 93, comma 8), dato che essa costituisce l'unico strumento contemplato dal citato comma 8 cui a tal fine poter ricorrere». Dalla lettura della norma, dunque, emerge che il legislatore ha previsto la possibilità di ricorrere alternativamente allo strumento della cauzione o a quello della fideiussione solo per la garanzia provvisoria e per quella definitiva. Tale scelta non si estende, invece, alla garanzia in caso di aggiudicazione e ciò risponde all'esigenza di rivolgersi, in simili casi e per simili impegni, a soggetti pacificamente dotati di particolari requisiti di competenza e soprattutto di affidabilità (ovvero imprese bancarie o assicurative).