Il principio di tassatività delle cause di esclusione si attenua dinanzi alla mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali?

La fattispecie. L'impresa seconda classificata alla gara indetta dall'Agenzia Italiana del Farmaco per l'affidamento dei servizi di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori e incarico di Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione impugnava gli atti della procedura denunciandone l'illegittimità per omessa esclusione del concorrente la cui offerta non aveva previsto l'indicazione specifica degli oneri di sicurezza aziendali.

L'omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali ed il regime intertemporale (c.d. overruling) . Lasentenza in esame accoglie il ricorso ed annulla l'aggiudicazione definitiva facendo automatica applicazione, non critica, del principio di diritto stabilito dal Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 20 marzo 2015, n. 3, secondo cui in tutte le gare pubbliche indette per l'affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture le imprese sono obbligate a indicare, in sede di offerta economica, gli oneri di sicurezza aziendali (c.d. costi di sicurezza interni) in quanto precetto imperativo di fonte legale che integra sempre la lex specialis, anche se silente sul punto, nel rispetto del principio di tassatività attenuata delle cause di esclusione, sancito dall'art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 (oggi art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016).

Deve evidenziarsi, per completezza, che con riferimento agli oneri di sicurezza si è sviluppato in passato un contrasto giurisprudenziale tra l'adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 20 marzo 2015, n. 3, e 2 novembre 2015, n. 9) per la quale «nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara», e il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana (sentenza 24 marzo 2015, n. 305) per il quale, viceversa, «l'omessa indicazione dei costi della sicurezza non forma causa di esclusione del concorrente negli appalti di ll.pp., ove non prevista nel bando».

Infine, con specifico riferimento al profilo intertemporale (c.d. overruling), non può invero tacersi che sul punto è nuovamente intervenuto il Consiglio di Stato (adunanza plenaria, sentenza 27 luglio 2016, n. 19) che, nel mitigare i principi in precedenza affermati, ha stabilito che l'automatismo dell'effetto escludente per mancata indicazione degli oneri di sicurezza, anche in assenza di indicazioni in tal senso da parte del bando e della modulistica, si pone quanto al passato in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela dell'affidamento, nonché con quelli - che assumono particolare rilievo nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica - di trasparenza, proporzionalità e par condicio.

A tale conclusione si è giunti attraverso il recepimento e l'adattamento dei principi elaborati dalla recente sentenza della Corte del Lussemburgo (Corte di giustizia UE, Sesta Sezione, 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo) per la quale i principi di trasparenza e di parità di trattamento, che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti: situazione che non si verifica quando il requisito di partecipazione venga enucleato ex post, sulla scorta di prassi applicative della stazione appaltante o di interpretazioni del giudice nazionale. Da ciò ne è conseguito, quindi, che la mancata previsione, nelle procedure di affidamento già bandite, dell'obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza nel bando di gara, la predisposizione da parte dell'Amministrazione di moduli fuorvianti, perché privi di un riferimento alla voce in questione, nonché l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale sintomatico di una incertezza normativa, impongono che l'applicazione della regola dell'esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si traduca in un risultato confliggente con i suddetti principi euro-unitari.