Autorità nazionale anticorruzione

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Il percorso che ha portato all'istituzione nel nostro paese di un'Autorità anticorruzione nonché all'individuazione delle funzioni da attribuire alla stessa risulta tutt'altro che lineare.

Ad opera dell'art. 13 del d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, veniva, in principio, istituita la Commissione per la valutazione, l'integrità e la trasparenza nelle pubbliche amministrazioni (di seguito, CIVIT), cui erano affidati tutti gli adempimenti centrali in materia di valutazione e misurazione della performance. Alcune perplessità sorgevano sin dal principio in merito alla possibilità di riconoscere a tale istituzione natura di autorità indipendente. Se da un lato, infatti, una certa indipendenza poteva essere riconosciuta alla stessa con riferimento alle procedure di nomina dei propri componenti, dall'altra, del tutto insufficiente risultava la sua effettiva separazione dal potere esecutivo sia sotto il profilo organizzativo, alla luce dell'assenza di una dotazione organica propria, sia sotto il profilo finanziario, non disponendo essa di fonti autonome di entrata.

Un primo passo verso la creazione di un'Autorità nazionale anticorruzione si è avuto, poi, con l'emanazione della l. 6 novembre 2012, n. 190, la quale, adempiendo ad una precisa obbligazione contratta dall'Italia a livello internazionale, in virtù delle diverse convenzioni sottoscritte in materia di lotta alla corruzione, individuava tale entità nella già istituita CIVIT.

Per quanto riguarda, tuttavia, in concreto l'attività di vigilanza in materia di anticorruzione e trasparenza, occorre evidenziare come la CIVIT nello svolgimento delle funzioni a questa affidate dovesse coordinarsi costantemente con il Dipartimento della funzione pubblica (DFP) della Presidenza del Consiglio dei Ministri, titolare di ulteriori funzioni in materia di valutazione della performance che si intrecciavano in maniera non sempre chiara con quelle della Commissione.

Un ulteriore passaggio si è avuto, poi, con l'emanazione del d.l. 31 agosto 2013, n. 101, convertito nella l. 30 ottobre 2013, n. 125, mediante cui il legislatore, dopo un primo tentativo di scissione delle funzioni prettamente destinate al contrasto della corruzione da quelle inerenti la valutazione della performance, confermava la titolarità di tutte le originarie attribuzioni alla CIVIT, la quale assumeva da quel momento formalmente la denominazione di “Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche”.

Occorre inoltre evidenziare sin da ora come con il passare del tempo, sulla base di quanto si chiarirà meglio nel proseguo del presente contributo, l'ANAC ha assunto un ruolo di centrale importanza sia con riferimento al settore della trasparenza e dell'anticorruzione sia a quello della contrattazione pubblica, divenendo oggi, a seguito dell'emanazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), titolare di poteri tra loro alquanto diversificati e dotati di una significativa capacità di incidere sulle condotte degli operatori pubblici e privati del settore.

Una volta istituita, dunque, l'Autorità Nazionale Anticorruzione, questa cominciava ad operare nel panorama nazionale come unica Autorità di riferimento incaricata del perseguimento dell'interesse pubblico alla prevenzione della corruzione e al rispetto della normativa sulla trasparenza.

Il vero momento di svolta, sia sotto il profilo dell'organizzazione che dell'attività dell'Autorità in questione, si è avuto con l'emanazione del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito nella l.11 agosto 2014, n. 114. A tal proposito si segnala innanzitutto come le novità più rilevanti del decreto in esame siano state, da un lato, la soppressione dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (di seguito AVCP), dall'altro, una più chiara ripartizione delle competenze tra ANAC e DFP.

Con riferimento alla soppressione della AVCP occorre sottolineare come all'esaurimento dell'attività della precedente Autorità preposta alla vigilanza di settore non corrisponda affatto l'eliminazione dal mondo giuridico delle funzioni dalla stessa esercitate né la soppressione dell'apparato organizzativo destinato negli anni all'esercizio di tali compiti e poteri. La ratio dell'intervento normativo di riforma operato mediante decretazione d'urgenza era, infatti, quello di costituire un'unica Autorità in cui far confluire sia la titolarità delle funzioni prettamente destinate alla prevenzione del fenomeno corruttivo e alla promozione di un adeguato livello di trasparenza nella pubblica amministrazione, sia di quelle funzioni più propriamente finalizzate alla creazione di un sistema di vigilanza di tipo regolatorio-preventivo e sanzionatorio-successivo su un settore, quello dei contratti pubblici, troppo spesso teatro di episodi di carattere mafioso e corruttivo.

A tal proposito, appare opportuno evidenziare come nessuna indicazione sia stata fornita dal legislatore europeo in merito all'obbligatoria istituzione di specifiche Autorità nazionali anticorruzione ovvero preposte alla vigilanza si contratti pubblici. Ed infatti, sia l'art. 83 della direttiva 2014/24/UE sui settori ordinari, sia l'art. 99 della direttiva 2014/25/UE sui settori speciali, si limitano a stabilire che, al fine di garantire una corretta ed efficiente applicazione delle disposizioni contenute negli atti normativi europei, gli Stati membri debbano assicurare che i compiti relativi all'attuazione delle stesse siano svolti da uno o più organismi, autorità o strutture. A ben vedere, viene inserita nelle nuove direttive appalti una disposizione che risulta addirittura meno stringente ed incisiva di quella in precedenza contenuta all'art. 81della direttiva 2004/18/CE, a tenore del quale era richiesto agli Stati membri di dare applicazione alla normativa comunitaria tramite meccanismi efficaci, accessibili e trasparenti, anche mediante costituzione, a tale scopo, di un'agenzia indipendente.

La complessa attività di riorganizzazione della nuova Autorità è stata articolata per volontà stessa del legislatore in due fasi: la prima, disciplinata dalla legge, volta a consentire all'Autorità di esercitare nell'immediatezza tutto il complesso di funzioni e poteri attribuitile, attraverso il trasferimento definitivo delle risorse umane, finanziarie e strumentali della precedente Autorità di settore; la seconda, affidata al Presidente dell'Autorità, al quale l'art. 19, comma 3, d.l. n. 90 del 2014 imponeva la predisposizione di un Piano di riordino entro il 31 dicembre 2014.

Un'ulteriore novità di assoluta rilevanza consiste nella ridefinizione della distribuzione delle funzioni tra DFP e ANAC. A tal riguardo, il d.l. n. 90 del 2014 citato individua all'art. 19 il criterio di base di ripartizione delle attribuzioni nella “concentrazione delle funzioni”. Nel rinviare a successivi e distinti atti la specifica precisazione dei poteri loro rispettivamente attribuiti, il legislatore in tale sede sancisce, da un lato, l'affidamento delle competenze in materia di valutazione e misurazione della performance al DFP (art. 19, comma 9), dall'altro di tutte le funzioni in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza all'ANAC (art. 19, comma 15).

La volontà del legislatore nella creazione di un'unica Autorità per la prevenzione del fenomeno corruttivo e per la vigilanza sul settore degli appalti pubblici è apparsa ben chiara: superare le inefficienze del sistema ed i limiti operativi che caratterizzavano l'intervento dell'AVCP, alla luce dei poco penetranti poteri riconosciuti a quest'ultima, attraverso l'attribuzione all'ANAC di un ampio ventaglio di poteri che le consentano di vigilare in maniera effettiva ed efficiente, prevenendo il più possibile il diffondersi di ipotesi corruttive altresì in un settore come quello dei contratti pubblici troppo esposto a pressioni del mondo dell'illegalità.

Passando, pertanto, all'analisi delle singole funzioni attribuite all'ANAC, quale organismo preposto alla vigilanza sui contratti pubblici, appare opportuno evidenziare come questa sia, in un primo momento, subentrata all'AVCP nell'esercizio di tutti i compiti e poteri a questa attribuiti dalla normativa contenuta nel d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Per quanto riguarda, in particolare, la funzione di vigilanza, l'art. 6, comma 5, del codice del2006 individuava l'oggetto e le finalità di tale attività, incaricando l'Autorità di vigilare sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e speciali, nonché, nei limiti stabiliti dal Codice, sui contratti esclusi dall'ambito di applicazione di quest'ultimo, al fine di garantire l'osservanza dei principi di concorrenza, correttezza e trasparenza delle procedure di evidenza pubblica, nonché di economicità ed efficienza nell'esecuzione dei contratti.

Al comma 7 dell'articolo in commento venivano poi elencati alcuni dei principali poteri riconosciuti all'Autorità al fine di consentirle lo svolgimento dell'attività di vigilanza alla stessa attribuita. In particolare, sulla base di tale norma, l'Autorità era chiamata a:

Alla luce della ricostruzione fin qui operata, appare evidente come lo stesso legislatore del Codice del 2006 avesse ricondotto l'esercizio di notevoli compiti e poteri sensibilmente differenti tra loro all'interno dell'ampia nozione di vigilanza. Tale peculiarità, confermata anche dal nuovo Codice dei contratti pubblici di cui si parlerà in seguito, non consente di far coincidere la funzione di vigilanza con la sola attività di controllo, sia esso preventivo o successivo, di legittimità o di merito, esercitato da un soggetto “vigilante” su un altro soggetto “vigilato”, dovendosi piuttosto intendere la vigilanza quale macro-funzione omnicomprensiva all'interno della quale ricondurre i diversi poteri nello specifico riconosciuti alla Autorità in questione (regolazione, poteri di amministrazione attiva, indirizzo, ispezione, sanzione).

Quanto alle concrete modalità di intervento riconosciute all'Autorità nell'ambito della propria attività di vigilanza, lo stesso art. 6,comma 9, del codice dei contratti pubblici stabiliva poi che questa potesse: richiedere alle stazioni appaltanti, agli operatori economici, alle SOA, nonché ad ogni altra pubblica amministrazione o ente, documenti, informazioni e chiarimenti; disporre ispezioni, anche su richiesta di chiunque ne abbia interesse, avvalendosi se necessario della collaborazione di altri organi dello Stato; disporre perizie, analisi economiche e statistiche e consultare esperti; avvalersi del Corpo della Guardia di Finanza ai fini degli accertamenti relativi all'imposta sul valore aggiunto e alle imposte sui redditi.

Nell'ambito della complessa e variegata attività di vigilanza svolta dall'AVCP, prima, e dall'ANAC, poi, assumeva, già prima dell'emanazione del Codice del 2016, centrale importanza il ruolo assunto dall'Autorità quale soggetto preposto alla regolazione del mercato dei contratti pubblici, mediante la definizione di regole di condotta destinate ad orientare e correggere l'attività degli operatori del settore. Nello specifico, l'esercizio del potere regolatorio si esplicava mediante l'emanazione di atti di regolazione e di determinazioni aventi carattere generale ai quali era normalmente attribuito esclusivamente valore di moral suasion, derivando dall'emanazione degli stessi un effetto meramente persuasivo e di indirizzo e non anche uno specifico obbligo giuridico.

Il proliferare di una normativa in materia di appalti non sempre chiara e sistematica, spesso contenuta in testi approvati in sede emergenziale, ha accresciuto nello stesso legislatore la convinzione della necessità di riconoscere ex post la legittimità di un'attività di regolazione già avviata dalla precedente Autorità sin dalla sua istituzione. In particolare, se da un lato non era possibile rinvenire nel testo del Codice del 2006 alcuna norma che fungesse da base giuridica dell'esercizio di un siffatto potere, dall'altro l'art. 8 del d.lgs. n. 163 del 2006, nel prevedere al co. 1, che l'obbligo per l'Autorità di dotarsi di forme e metodi di organizzazione e di analisi di impatto della normazione per l'emanazione di atti di propria competenza e, in particolare, di atti amministrativi generali, di programmazione o pianificazione, sembrerebbe aver legittimato implicitamente l'attribuzione all'Autorità di settore della potestà regolatoria.

La necessità di fare chiarezza su una normativa così vasta come quella delle materie attribuite nel loro complesso, da ultimo, alla vigilanza dell'ANAC, ha portato quest'ultima in sede di riorganizzazione del proprio apparato e della propria attività, alla creazione di un'apposita area dedicata alla regolazione, costituita da ben sette uffici cui è attribuito il compito di emanare atti a portata generale idonei a fornire indicazioni agli operatori di settore per un'applicazione uniforme e coerente della normativa in materia di contratti pubblici, anticorruzione e trasparenza, mediante la definizione di costi standard e prezzi di riferimento, ovvero attraverso forme di monitoraggio di specifiche categorie di soggetti, tra i quali, ad esempio, i soggetti aggregatori di cui all'art. 9, comma 2, d.l. 24 aprile 2014, n. 66, convertito nella l. 23 giugno 2014, n. 89.

Con riferimento, dunque, nello specifico alle modalità concrete seguite dall'Autorità nell'esercizio dell'attività regolatoria, si evidenzia come in numerosi casi si fosse già soliti procedere alla previa pubblicazione di documenti di consultazione sottoposti, entro un termine indicato, alle eventuali osservazioni dei soggetti interessati, per poi addivenire alla successiva approvazione di determinazioni riguardanti tematiche di carattere generali che tenessero conto delle osservazioni così ricevute. Con particolare riferimento alla materia della contrattazione pubblica, la funzione di regolazione è stata altresì esercitata mediante adozione di specifici atti, sempre sottoposti ad una preventiva fase di consultazione, riguardanti tipologie di contratti o determinati settori merceologici, anche allo scopo di fornire alle stazioni appaltanti indicazioni concrete da seguire in sede di predisposizione degli atti di gara.

Un ulteriore potere specificamente attribuito all'Autorità dal citato art. 6, comma 7, lett. n), del Codice del 2006 era quello concernente il c.d. precontenzioso, consistente nella risoluzione stragiudiziale di controversie sorte durante la fase di evidenza pubblica, mediante emanazione di un parere avente carattere non vincolante, che poteva altresì sfociare in un'ipotesi di soluzione.

Come chiarito dalla giurisprudenza, il parere in questione era un atto meramente endoprocedimentale, in quanto parere tecnico liberamente richiesto dalla parte e non vincolante nel suo contenuto (in tal senso, TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 19 dicembre 2013, n. 3032; TAR Abruzzo, Pescara, Sez. I., 3 marzo 2014, n. 102). Da ciò derivava che, nonostante l'autorevolezza del soggetto adito in sede precontenziosa, la soluzione proposta dall'Autorità non produceva alcun effetto di vincolatività nei confronti dell'amministrazione, né sospendeva o sostituiva in alcun modo la funzione giurisdizionale sulla gara affidata agli organi della giustizia amministrativa, ovvero la funzione di amministrazione attiva di cui è titolare la stazione appaltante.

Occorre, inoltre, evidenziare come in questa fase l'attribuzione all'ANAC delle funzioni in precedenza svolte dall'AVCP sia stata da alcuni vista come un'occasione utile al fine di revisionare l'istituto del precontenzioso, allo scopo sia di attribuire ai pareri emanati in tale sede efficacia vincolante, sia di coordinare lo strumento in questione con ulteriori rimedi deflattivi del contenzioso previsti nel nostro ordinamento, quali l'informativa di cui all'art. 243-bis d.lgs. n. 163 del 2006.

In realtà, anche in occasione della successiva emanazione da parte dell'Autorità del regolamento sul precontenzioso (adottato con deliberazione del 2 settembre 2014 e modificato con deliberazione del 27 maggio 2015), non è stata introdotta alcuna novità in tal senso.

Nel previgente sistema normativo delineato dal Codice del 2006, l'ANAC per effetto del d.l. n. 90 del 2014 era altresì subentrata nella titolarità delle potestà sanzionatorie precedentemente attribuite all'AVCP. L'Autorità poteva, così, sanzionare le seguenti condotte:

Prima di passare all'analisi delle novità introdotte in materia dal d.lgs. n. 50 del 016, appare opportuno soffermarsi sulle ulteriori competenze attribuite all'ANAC al momento del subentro della stessa nell'attività sino ad allora svolta dalla precedente Autorità di settore.

La novità più dirompente introdotta in questo senso dal d.l. n. 90 del 2014, è stata senza dubbio l'attribuzione al Presidente dell'Autorità del potere di disporre il commissariamento di singole imprese ai fini di anticorruzione.

A tal proposito occorre, innanzitutto, procedere a due precisazioni. In primo luogo, il potere in questione non è prerogativa unica del Presidente dal momento che, a seguito della proposta formulata da quest'ultimo, spetta al Prefetto del luogo in cui ha sede la stazione appaltante accertare l'esistenza dei presupposti per l'attivazione del procedimento nonché la gravità dei fatti oggetto dell'indagine (si ricorda che, ai sensi della normativa in questione, non è necessario che sia intervenuto il rinvio a giudizio del soggetto, essendo sufficiente l'apertura nei suoi confronti di un procedimento penale).

In secondo luogo, tra le diverse misure adottabili dall'organo monocratico di vertice dell'ANAC ai sensi dell'art. 32 del decreto citato solo una di queste appare riconducibile alla fattispecie del commissariamento in senso proprio. La disposizione in esame prevede, infatti, tre modalità di intervento, due delle quali possono essere adottate in progressione temporale tra di loro, ed una terza alternativa alle prime due.

Quanto alla prima, di cui all'art. 32, comma 1, lett. a), essa consiste nel riconoscere all'impresa la possibilità di rimuovere in extremis l'elemento di illiceità che impedisce la prosecuzione dell'appalto, estromettendo dalla governance societaria entro trenta giorni il soggetto coinvolto nella commissione dei reati elencati in tale disposizione. Nel caso in cui non si proceda alla dissociazione effettiva dell'impresa in questione dalla fattispecie delittuosa, mediante sostituzione del soggetto indagato dall'Autorità penale, il prefetto dispone nei successivi dieci giorni la misura del commissariameno. Tale seconda fattispecie di intervento risulta attivabile anche direttamente, ai sensi dell'art. 32, comma 1, lett. b), nei casi più gravi e che necessitano di un intervento non dilazionabile.

L'ultima misura attivabile, disciplinata dall'art. 32, comma 8, attiene invece a quei casi meno gravi di corruzione, ossia ove le indagini riguardino componenti di organi societari diversi da quelli apicali, nei quali risulta sufficiente intervenire attraverso forme di sostegno e monitoraggio delle imprese che non comportano la sostituzione degli organi di gestione, ma esclusivamente l'affiancamento a questi ultimi di massimo tre esperti incaricati di fornire suggerimenti e prescrizioni operative finalizzate a guidare la società verso il ripristino della legalità violata.

Al solo fine di una maggiormente esaustiva disamina dell'argomento oggetto del presente approfondimento, si segnala come l'ANAC sia titolare di importanti e innovativi poteri anche con riferimento alle ulteriori aree di attività affidate alla stessa, ossia l'anticorruzione e la trasparenza. A tal proposito, si indicano in maniera del tutto esemplificativa, la predisposizione del Piano nazionale anticorruzione ed il suo aggiornamento, la verifica della rispondenza dei Piani triennali anticorruzione e per la trasparenza predisposti dalle singole amministrazioni alle indicazioni di legge, la valutazione dell'attività posta in essere dai responsabili dell'anticorruzione e per la trasparenza nominati a livello centrale e locale, la competenza in materia di valutazione sulle inconferibilità ed incompatibilità degli incarichi amministrativi, nonché la possibilità di comminare sanzioni in caso di mancata adozione dei piani triennali anticorruzione, dei programmi triennali per la trasparenza nonché dei codici di comportamento previsti dalla disciplina di settore da parte delle amministrazioni destinatarie di tali obblighi (ai sensi dell'art. 19, comma 5, lett. b), del d.l. n. 90 del 2014).

In occasione dell'adozione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, (recante la disciplina di “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”) il legislatore ha ritenuto opportuno, in un'ottica di incremento dell'efficienza del settore dei contratti pubblici, potenziare il ruolo dell'Autorità preposta alla relativa vigilanza, attribuendole poteri e funzioni del tutto innovativi per la loro maggiore capacità di incidere, ex ante, sulla disciplina della materia nonché, ex post, sulle condotte poste in essere dalle stazioni appaltanti e dagli operatori economici. L'ampia gamma di compiti assegnati da ultimo all'ANAC, come si evidenzierà di seguito, consentirà d'ora in avanti alla stessa di intervenire in maniera significativa sull'attività degli agenti pubblici e privati del settore, indirizzando e correggendo la loro azione sin dalla predisposizione del bando, coprendo l'intera fase dell'evidenza pubblica nonché la fase relativa all'esecuzione del contratto.

Al fine di agevolare il lettore nell'individuazione delle principali novità introdotte in materia dal Codice del 2016, si propone un'analisi schematica dei nuovi poteri e funzioni attribuiti all'Autorità, evidenziando gli elementi di continuità e di innovazione rispetto alla normativa previgente. Per tutto quanto non innovato dal nuovo Codice, si rinvia alla disamina compiuta nei paragrafi precedenti con riferimento alle funzioni già previste dall'art. 6 d.lgs. n. 163 del 2006, parzialmente riproposte dall'art. 213 d.lgs. n. 50 del 2016.

Esaminando in ordine sistematico le principali disposizioni che il nuovo Codice dei contratti riserva alla disciplina dell'attività dell'ANAC, occorre innanzitutto soffermarsi su quelle norme che prevedono la tenuta da parte dell'Autorità di elenchi ed albi dei soggetti che operano nel settore dei contratti pubblici, nonché l'unificazione, presso l'Autorità stessa, delle banche dati nelle quali dovranno essere raccolte tutte le informazioni relative agli appalti nazionali centrali e locali.

In un'ottica di incremento della trasparenza nonché di massima fruibilità da parte degli operatori del settore di tutti gli atti delle procedure di evidenza pubblica che si svolgono sul territorio nazionale, ai sensi dell'art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, è previsto, in primo luogo, che tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di contratti pubblici, nonché alle procedure per l'affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell'ambito del settore pubblico di cui all'art. 5 del Codice stesso (ove non considerati riservati ai sensi dell'art. 112 ovvero secretati ai sensi dell'art. 162) siano pubblicati, oltre che sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, altresì sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sulla piattaforma digitale istituita presso l'ANAC, anche mediante l'utilizzo dei sistemi informatizzati regionali e delle piattaforme regionali di e-procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa.

A tal riguardo, occorre altresì evidenziare come, ai sensi dell'art. 73, comma 4, d. lgs. n. 50 del 2016, viene stabilito che, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, debbano essere definiti, d'intesa con l'ANAC, gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l'utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell'area interessata. Quanto poi all'individuazione del momento dal quale decorre la produttività di effetti giuridici di tale forma di pubblicità in ambito nazionale, al successivo co. 5, il legislatore indentifica tale termine a quo nella data di pubblicazione dei bandi di gara sulla piattaforma digitale istituita presso l'ANAC.

Portata assolutamente dirompente va riconosciuta altresì alle statuizioni di cui agli artt. 77, 78 e 192 del d.lgs. n. 50/2016 (attuativi di quanto disposto rispettivamente dall'art. 1, comma 1, lett. hh) e eee), l. n. 11 del 2016).

Gli artt. 77 e 78 citati prevedono, infatti, la creazione presso l'ANAC di un albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici.Ai fini dell'iscrizione nel suddetto albo, viene stabilito che i soggetti interessati debbano essere in possesso di requisiti di compatibilità e moralità, nonché di comprovata competenza e professionalità nello specifico settore a cui si riferisce il contratto, secondo i criteri e le modalità che l'Autorità definisce in un apposito atto, valutando la possibilità di articolare l'Albo per aree tematiche omogenee, da adottare entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice. Viene inoltre specificato che, fino all'adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo, si applicherà l'art. 216, comma 12, il quale prevede che, fino ad allora, la commissione giudicatrice continuerà ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante; ciò con possibili significative ripercussioni sia con riferimento alla tempistica di adozione delle stesse sia all'eventuale difformità delle regole prescelte dalle amministrazioni in questione, stante l'eccessiva discrezionalità a queste riconosciuta.

Quanto nello specifico alle modalità della nomina della commissione, essa dovrà avvenire per ciascuna gara sulla base di una rosa di candidati indicati dall'Autorità in numero pari almeno al doppio rispetto ai membri da nominare e garantendo il principio della rotazione; la scelta dovrà poi avvenire con sorteggio nell'ambito di tale lista. (art. 77, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016).

Parimenti innovativa si presenta, altresì, la disposizione di cui all'art. 192 del Codice del 2016, che prevede l'istituzione presso l'ANAC dell'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house (l'iscrizione a tale elenco avverrà a domanda dell'ente interessato previa verifica da parte dell'ANAC, secondo le modalità ed i criteri dalla stessa individuati con proprio atto, del possesso dei requisiti richiesti).

Per completezza si ritiene opportuno segnalare che l'art. 81 del nuovo Codice ha previsto l'istituzione di una nuova Banca dati, gestita dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, finalizzata a consentire l'espletamento, in via telematica, delle verifiche sul possesso dei requisiti di qualificazione dichiarati in sede di gara. Tale Banca dati, una volta divenuta operativa (anche mediante il subentro del Ministero nelle convenzioni precedentemente stipulate dall'ANAC), sostituirà quella precedentemente predisposta a tal fine dalla stessa Autorità (il c.d. sistema AVCPass).

Un'ulteriore novità degna di nota riguarda l'istituzione, sotto la direzione dell'ANAC, del c.d. sistema di rating di impresa (art. 83, comma 10, d. lgs. n. 50 del 2016), vale a dire un sistema amministrativo di penalità e premialità connesso alla qualificazione delle singole imprese e diretto ad accertare l'entità dei requisiti reputazionali posseduti da ognuna di esse, valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono la capacità strutturale e di affidabilità dell'impresa stessa.

Con riferimento a tale sistema, l'ANAC è chiamata a definire tanto i requisiti reputazionali oggetto di valutazione quanto le modalità di rilascio della relativa certificazione, nonché le misure sanzionatorie da irrogare nei casi di omissione o tardività nel procedere alla denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese coinvolte nell'esecuzione dei contratti pubblici. A tal fine è prevista l'emanazione di apposite linee guida da adottarsi entro tre mesi dall'entrata in vigore del Codice.

La novità che si presenta maggiormente dirompente nel percorso di potenziamento dell'ANAC è il ruolo riconosciuto dalla legge delega, prima, e dal Codice, poi, all'attività di elaborazione di linee guida da parte dell'Autorità stessa con riferimento a diversi aspetti ed istituiti fondamentali della contrattazione pubblica.

A tal proposito occorre, in particolare, evidenziare come ai sensi dell'art. 1, comma 1, lett. t), l. n. 11 del 2016, fosse stata riconosciuta la possibilità per l'ANAC di adottare linee guida, bandi-tipo (questi ultimi sono attualmente espressamente disciplinati all'art. 71, d.lgs. n. 50 del 2016), contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, “anche dotati di efficacia vincolante”.

Ebbene, il legislatore, nell'attuare quanto a tal proposito indicato in sede di legge delega, riformula la previsione in questione inserendo all'art. 213 del Codice (disposizione dedicata interamente all'Autorità Nazionale Anticorruzione) il comma 2, ai sensi del quale “l'ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell'efficienza, della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”. Gli atti di regolazione e gli altri atti ritenuti maggiormente rilevanti in termini di impatto, per numero di operatori potenzialmente coinvolti, riconducibilità a fattispecie criminose, situazioni anomale o comunque sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti, dovranno poi essere trasmessi alle Camere immediatamente dopo la loro adozione.

L'ANAC, per l'emanazione delle linee guida, dovrà altresì dotarsi, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell'impatto della regolazione, nonché di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla l. n. 11 del 2016 e dal nuovo Codice.

Da una prima analisi comparativa della disposizione in commento così come inserita in legge delega e poi riformulata nel Codice, appare evidente come il legislatore abbia preferito eliminare le parole “anche dotati di efficacia vincolante” rivolte ai suddetti atti di regolazione. Da ciò non può tuttavia ricavarsi l'intenzione del legislatore di riconoscere a tali atti funzione di mera moral suasion, come confermato dal dettato stesso del medesimo art. 213, comma 2, in commento, dal momento che in questo viene altresì espressamente prevista la possibilità per gli interessati di impugnare le decisioni e gli atti assunti dall'ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa; impugnabilità che conferma la capacità lesiva di suddetti atti e che presuppone la necessaria vincolatività degli stessi.

Occorre, inoltre, sottolineare come numerose disposizioni del nuovo Codice, facciano esplicito riferimento all'adozione da parte dell'Autorità di linee guida volte alla disciplina di specifici aspetti dell'evidenza e della contrattazione pubblica, attribuendo un apposito termine per procedere all'elaborazione di tali atti.

Basti al riguardo evidenziare come:

a) l'art. 31, comma 5, prevede che l'ANAC con proprio atto, da adottare entro novanta giorni dall'entrata in vigore del codice, definisce una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti e gli specifici requisiti di professionalità del RUP;

b) l'art. 36, comma 7, stabilisce che l'Autorità, mediante l'emanazione di proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice, individua le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure sotto-soglia, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici;

c) l'art. 80, co. 13, in materia di esclusione, prevede che l'ANAC adotti, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice, apposite linee guida, per precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lett. c), del medesimo articolo ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative a tali fini;

d) l'art. 83 comma 2, precisa che, con riferimento agli appalti di lavori, con linee guida adottate entro un anno dalla data di entrata in vigore del codice, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, l'ANAC disciplini, nel rispetto dei principi di cui al medesimo articolo e anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all'art. 45, lett. b) e c) dello stesso Codice, e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all'allegato XVII;

e) l'art. 84, comma 2, dispone poi che l'Autorità, con le medesime linee guida di cui all'art. 83, comma 2, individui i livelli standard di qualità dei controlli che le società organismi di attestazione devono effettuare, con particolare riferimento a quelli di natura non meramente documentale (l'attività di monitoraggio e controllo di rispondenza ai suddetti livelli standard di qualità comporta l'esercizio di poteri di diffida, ovvero, nei casi più gravi, la sospensione o la decadenza dall'autorizzazione all'esercizio dell'attività da parte dell'ANAC, alla quale spetterà, entro tre mesi dall'entrata in vigore del Codice effettuare una ricognizione straordinaria, sulla quale relazionerà al Governo e alle Camere, circa il possesso dei requisiti di esercizio dell'attività da parte dei soggetti attualmente operanti in materia di attestazione e le modalità di svolgimento della stessa);

f) l'art. 111, comma 1, stabilisce che con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, da adottare entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, su proposta dell'ANAC, previo parere delle competenti commissioni parlamentari, sentito il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, sono approvate le linee guida che individuano le modalità e, se del caso, la tipologia di atti, attraverso i quali il direttore dei lavori effettua l'attività di cui all'articolo 101, comma 3, in maniera da garantirne trasparenza, semplificazione, efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche anche per i controlli di contabilità;

g) l'art. 177, comma 3, attribuisce all'ANAC il potere di verificare annualmente il rispetto del limite introdotto ai sensi del co. 1 del medesimo articolo in capo ai titolari di concessioni già in essere alla data di entrata in vigore del Codice, che non siano stati prescelti mediante procedura di evidenza pubblica (tenuti ad affidare con gara l'esecuzione di una quota pari all'ottanta per cento delle prestazioni oggetto della concessione). A tal fine la norma prevede l'emanazione di apposite linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice;

h) l'art. 181, comma 4, affida all'ANAC, sentito il Ministro dell'economia e delle finanze, l'adozione di linee guida finalizzate ad individuare le modalità attraverso cui le amministrazioni aggiudicatrici devono procedere alla predisposizione ed all'applicazione di sistemi di monitoraggio finalizzati all'esercizio del controllo sull'attività degli operatori economici;

i) l'art. 197, comma 4, incarica l'ANAC di individuare, con linee guida, i requisiti per la partecipazione alle procedure di aggiudicazione da parte dei contraenti generali, ulteriori rispetto ad un'adeguata capacità economica e finanziaria, un'adeguata idoneità tecnica e organizzativa, nonché un adeguato organico tecnico e dirigenziale;

j) l'art. 214, comma 12, sulla base di quanto stabilito dall'art. 1, comma 5, l. n. 11 del 2016, riconosce infine al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, il potere di adottare linee guida interpretative e di indirizzo, su proposta dell'ANAC, sentite le Commissioni parlamentari, per assicurare l'uniforme applicazione e interpretazione delle norme di cui al presente codice (il riferimento al decreto di riordino contenuto nella legge delega sembrava far pensare ad una scelta del legislatore di affidare la disciplina attuativa del Codice, materia prima contenuta nel d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, a tali atti di regolazione).

Alla luce di quanto fin qui precisato, appare evidente la rilevanza dell'attività regolatoria e di indirizzo interpretativo che l'ANAC è chiamata a svolgere nei prossimi mesi, elaborando la disciplina di dettaglio concernente profili di centrale importanza in materia di contrattazione pubblica.

Sempre con riferimento all'attività di indirizzo svolta dall'ANAC, occorre evidenziare come, ai sensi dell'art. 102, comma 8, del nuovo Codice, l'Autorità sia coinvolta nella disciplina e nella definizione delle modalità tecniche di svolgimento del collaudo, le quali dovranno essere definite con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, nonché nell'elaborazione delle direttive generali per la disciplina delle attività del Ministero della difesa, in relazione agli appalti e alle concessioni diversi da quelli che rientrano nel campo di applicazione del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, da adottare mediante apposito decreto ministeriale (art. 159, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016).

L'art. 38, d.lgs. n. 50 del 2016 (attuativo di quanto previsto dall'art. 1, comma 1, lett. bb), l. n. 11 del 2016), introduce un innovativo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, la cui gestione è affidata all'Autorità. Tale disciplina è diretta a creare un meccanismo di valutazione dell'effettiva capacità tecnica ed organizzativa delle stazioni appaltanti così da abilitare le stesse a gestire l'affidamento e l'esecuzione di quei soli contratti che siano commisurati al loro grado di organizzazione e alla competenza da queste dimostrata.

Secondo quanto disposto dal nuovo codice, l'ANAC sarà tenuta a:

a) curare l'elenco delle stazioni appaltanti qualificate;

b) definire i requisiti tecnico-organizzativi per l'iscrizione a tale elenco, unitamente al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, al Ministro dell'economia e delle finanze, al Ministro per la semplificazione della pubblica amministrazione ed alla Conferenza Unificata;

c) assegnare alle stazioni appaltanti e alle centrali di committenza un termine per il reperimento dei requisiti necessari al conseguimento della qualificazione;

d) condurre verifiche, anche a campione, sulla qualificazione conseguita dalle singole stazioni appaltanti:

e) rilasciare il codice identificativo gara (CIG) unicamente alle stazioni appaltanti che intendano acquisire beni, servizi o lavori compatibili con la qualificazione conseguita.

Con riferimento poi al sistema di qualificazione delle imprese, l'art. 84, d.lgs. n. 50 del 2016, ripropone un impianto simile a quello già previsto all'art. 40, d.lgs. n. 163 del 2006, e dunque basato sull'attività delle società organismi di attestazione (SOA).

L'ANAC conserva un ruolo di vigilanza e di monitoraggio su tale sistema, essendo chiamata ad esercitare poteri di regolazione dello stesso (vedi le linee guida di cui all'art. 83, comma 2, già citate al paragrafo precedente), di autorizzazione delle SOA all'esercizio dell'attività e di sanzione delle infrazioni eventualmente accertate, anche mediante esperimento di apposite verifiche a campione.

Occorre, tuttavia, evidenziare come il Codice del 2016, prefiguri la possibilità di addivenire ad un graduale superamento del sistema unico di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici, mediante l'introduzione di modalità di qualificazione alternative o sperimentali, su proposta dell'ANAC, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le competenti Commissioni parlamentari.

Carattere di assoluta novità presenta altresì l'art. 211, d.lgs. n. 50 del 2016, dedicato specificamente alla disciplina del c.d. precontenzioso.

La disposizione in commento riconosce, in particolare, alle stazioni appaltanti e/o ad una o più imprese la possibilità di richiedere l'intervento dell'ANAC affinché quest'ultima esprima parererelativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara (tale parere dovrà essere rilasciato entro il termine di trenta giorni dalla ricezione della richiesta). Il legislatore specifica altresì che tale parere vincolerà le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito (salva ovviamente la possibilità di impugnare lo stesso dinnanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa ai sensi dell'art. 120 c.p.a.; in caso di rigetto del ricorso in questione il comportamento della parte ricorrente sarà poi valutato dal giudice ai fini della statuizione sulle spese di giudizio ai sensi dell'art. 26 c.p.a.).

Ai sensi del co. 2 dell'art. 211 in esame, qualora l'Autorità dovesse ritenere sussistente un vizio di legittimità che inficia la validità di uno degli atti della procedura di gara, si apre una fase infraprocedimentale, nella quale l'ANAC invita, mediante atto di raccomandazione, la stazione appaltante a rimuovere, entro un termine non superiore a sessanta giorni, la causa di invalidità, altresì attraverso adozione di atti in autotutela (in caso di mancato adeguamento da parte dell'amministrazione nel termine all'uopo indicato, l'Autorità provvederà ad irrogare una sanzione amministrativa a carico del dirigente responsabile; tale sanzione inciderà altresì sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti).

Il nuovo Codice reca inoltre numerose previsioni che attribuiscono all'ANAC poteri significativi anche in riferimento alla fase di esecuzione dei contratti pubblici.

A tal proposito, si evidenzia in primo luogo come, riprendendo ed ampliando quanto già previsto dall'art. 37, d.l. 24 giugno 2014, n. 90, l'art. 106, preveda una serie di obblighi informativi in capo alle stazioni appaltanti, tenute a comunicare all'ANAC ovvero all'Osservatorio presso questa istituito le modificazioni contrattuali e le varianti in corso d'opera, sia con riferimento ai contratti sotto soglia che a quelli eccedenti tale importo. In particolare, per questi ultimi contratti, in caso di varianti di importo eccedente il dieci per cento dell'importo originario del contratto, le stazioni appaltanti sono obbligate a trasmettere all'Autorità anche il progetto esecutivo, l'atto di validazione ed un'apposita relazione del RUP, così da consentire all'ANAC di verificarne la legittimità, azionando, ove necessario, i poteri sanzionatori di cui all'art. 213 (previsti anche per l'ipotesi di omessa comunicazione e trasmissione).

Sempre con riferimento alla fase esecutiva, ai sensi dell'art. 107, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, il responsabile del procedimento è tenuto a comunicare all'Autorità la sospensione dei lavori che superi il quarto del tempo contrattuale complessivamente previsto. Anche in questo caso la norma prevede l'irrogazione di un'apposita sanzione amministrativa in caso di mancata o tardiva comunicazione.

Tra le novità del nuovo Codice si segnala altresì il coinvolgimento dell'ANAC nel procedimento espressamente previsto all'art. 110, attivato in caso di sottoposizione dell'impresa a procedure concorsuali (fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo, ecc.) e diretto a stabilire le modalità per la prosecuzione del rapporto contrattuale e per la partecipazione a nuove procedure di affidamento.

Infine, ai sensi dell'art. 210 è espressamente prevista l'istituzione della Camera arbitrale per i contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture presso l'Autorità, della quale vengono altresì disciplinati la composizione e l'attività (concernente in buona sostanza la tenuta dell'albo dei soggetti abilitati a rivestire l'incarico di arbitri).