Avvalimento

Requisiti passibili di avvalimento: orientamenti a confronto

Certificazione

di qualità

Secondo il Cons. Stato, Sez. V, 27 luglio 2017, n. 3710 e id. V, 17 maggio 2018, n. 2953, la certificazione di qualità rientra a pieno titolo nei requisiti suscettibili di avvalimento.

Cons. St., Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1730 ha chiarito che in riferimento a tale requisito, l'ausiliaria deve mettere a disposizione dell'ausiliata tutti i fattori della produzione e tutte le risorse, che, complessivamente considerati, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità, poiché “in tale senso funzionale va intesa la messa a disposizione della propria organizzazione aziendale”. In sintesi, il contratto di avvalimento relativo ad una certificazione di qualità deve mettere a disposizione (anche) l'apparato organizzativo aziendale che ha consentito all'impresa ausiliaria di conseguire l'attribuzione del requisito di qualità. Di regola, perciò detti fattori della produzione devono essere specificati nel contratto di avvalimento, alla stregua di quanto necessario per renderne determinato l'oggetto, secondo i noti principi enunciati dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 4 novembre 2016, n. 23, in riferimento alla disciplina vigente prima dell'entrata in vigore del codice dei contratti, tuttora applicabili all'art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 (anche dopo l'inserimento dell'ultimo inciso del comma 1 di cui al d.lgs. n. 56 del 2017).

Il TAR Toscana, 6 febbraio 2019, n. 185, con riferimento ad un caso di avvalimento della certificazione di qualità, ha ribadito che la funzione dell'avvalimento è quella di ampliare il novero dei concorrenti ma non può mai tramutarsi in uno strumento volto a conseguire una più elevata valutazione dell'offerta.

Secondo un orientamento risalente e relativo al previgente Codice del 2006, Inammissibilità del ricorso all'avvalimento per supplire alla carenza di tale requisito, Cons. St., Sez.V, 28 luglio 2015, n. 3698: il rilascio di detta certificazione costituisce la conclusione di un iter che vede impegnata l'intera struttura aziendale. Sicché proprio la stretta relazione che sussiste tra l'ottimale gestione dell'impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualità rende tale certificazione un requisito connotato da un'implicita soggettività (anche se rientra fra i requisiti di ordine speciale e, più precisamente, tecnico-organizzativo) e come tale non cedibile ad altre imprese se disgiunta dall'intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità.

Requisito dell'iscrizione al Registro delle Imprese c/o la C.C.I.A.A.

Il Cons. St., Sez. V, 6 giugno 2016, n. 2384 ha chiarito che l'operatore non può giovarsi dell'avvalimento per acquisire il requisito dell'iscrizione alla CCIAA di cui è carente.

Tale conclusione poggia sulla premessa che i requisiti generali ineriscono alla disciplina pubblica delle attività economiche ed essendo connotati da un alto grado di soggettività non possono per questo motivo essere oggetto di avvalimento. Detta iscrizione rappresenta l'adempimento di un obbligo posto dagli artt. 2195 e ss. c.c. che garantisce la pubblicità legale delle imprese e di tutti gli atti ad esse connessi (TARCalabria, Reggio Calabria, 03 gennaio 2014 n. 1).

Il requisito è suscettibile di avvalimento (TAR Calabria, Sez. II, 8 maggio 2010, n. 656).

Fatturato specifico pregresso: avvalimento di garanzia o tecnico operativo?

Com'è noto, sono state prospettate in dottrina e giurisprudenza tesi contrapposte in ordine al corretto inquadramento dei requisiti di partecipazione concernenti il fatturato pregresso dell'operatore economico, proprio con riguardo ai suoi possibili riflessi sulla disciplina dell'avvalimento.

Da un lato, si è sostenuto che il fatturato serve a dimostrare essenzialmente l'adeguata dimensione economica dell'impresa esecutrice: pertanto, in caso di avvalimento, sarebbe sufficiente dimostrare che l'ausiliaria si sia impegnata a mettere a disposizione dell'appaltatore la propria acquisita capacità finanziaria, in particolare nei casi in cui occorra garantire la stazione appaltante dei possibili rischi collegati ai profili economici dell'appalto. Secondo questo punto di vista, l'ausiliaria non si obbliga a fornire mezzi materiali all'esecutore, ma solo a mettere a disposizione la propria affidabilità economica: il contratto di avvalimento ha per oggetto questo elemento, puntualmente determinato.

Dal lato opposto, si è evidenziato che il fatturato non ha solo una valenza economica, ma delinea la dimensione tecnica dell'impresa e la sua reale presenza sul mercato. In tale ottica, in caso di avvalimento, l'ausiliaria deve obbligarsi a conferire all'appaltatore adeguate risorse del proprio apparato produttivo, precisamente indicate nel contratto di avvalimento.

La giurisprudenza di settore ricostruisce su basi differenti il regime dell'uno e dell'altro contratto: nel caso di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, prevale l'esigenza di definire in modo concreto le risorse ed i mezzi messi a disposizioni dall'ausiliaria; viceversa, nel caso dell'avvalimento c.d. “di garanzia”, l'impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità economico - finanziaria, di talché non è necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell'impegno contrattuale rechi l'indicazione specifica di indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, essendo sufficiente inferire dalla ridetta dichiarazione l'impegno contrattuale a mettere a disposizione dell'ausiliata la propria complessiva solidità finanziaria così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; V, 14 giugno 2019, n. 4024; V, 5 aprile 2019, n. 2243; V, 20 novembre 2018, n. 6551; V, 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 15 marzo 2016, n. 1032, V, 22 dicembre 2016, n. 5423).

Si è poi fatto strada un ulteriore orientamento che ritiene dirimente l'esame degli atti di gara per stabilire le finalità assegnate dalla stazione appaltante al suo possesso: segnatamente, occorrerebbe stabilire se il fatturato specifico sia in funzione di una certa solidità economico – finanziaria dell'operatore economico – per aver, dai pregressi servizi, ottenuto ricavi da porre a garanzia delle obbligazioni da assumere con il contratto d'appalto - ovvero della capacità tecnica, per aver già utilmente impiegato, nelle pregresse esperienze lavorative, la propria organizzazione aziendale e le competenze tecniche a disposizione (cfr. così, Cons. Stato, Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066; id. Sez. III, 10 luglio 2019, n. 4866; nonché Sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396, secondo cui il c.d. fatturato specifico va qualificato come requisito di carattere economico-finanziario e non risorsa tecnica, atteso che l'art. 83, comma 4, lett. a), del Codice, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto” e, correlativamente, l'allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto.

Secondo Cons. St., Sez. III, 9 marzo 2020, n.1704 va assegnato alla lex specialis di gara un rilievo dirimente ai fini della qualificazione (cfr. in termini Sez. III, 22 gennaio 2020, n. n. 546).

In evidenza

La sostituzione dell'ausiliaria durante la procedura è istituto patentemente derogatorio al principio dell'immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi: e, per questa via, della stessa offerta), ma risponde all'esigenza stimata superiore di evitare l'esclusione dell'operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all'avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l'ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso (Cons. Stato, Sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527; id., 22 febbraio 2018, n. 1101).

Il legislatore non ha distinto il caso in cui l'ausiliaria, in possesso del requisito di partecipazione (messo a disposizione dell'operatore concorrente) al momento della stipulazione del contratto di avvalimento, lo abbia perduto – nel quale la sostituzione sarebbe consentita – da quello in cui il requisito non è mai stato posseduto – in cui, invece, la sostituzione sarebbe preclusa – ma ha ammesso la sostituzione dell'ausiliaria in assenza del requisito (ovvero di ricorrenza di una causa obbligatoria di esclusione), quale che sia il momento cui essa risale. La mancanza del requisito di partecipazione (messo a disposizione), che sia originaria o sopravvenuta alla stipulazione del contratto di avvalimento, non è, in entrambi i casi, riconducibile all'operatore economico il quale, pertanto, per volontà di legge, non ne deve subire le conseguenze (Cons. Stato, Sez. V, 03 gennaio 2019, n. 69).

In evidenza

Per effetto della modifica apportata dal Correttivo è stata così introdotta la penalità della risoluzione del contratto di appalto nel caso in cui il RUP accerti che, in corso d'opera, le prestazioni oggetto di contratto non sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'Ausiliaria previste dal contratto.

La disposizione persegue l'obbiettivo fissato dalla legge delega in ordine al rafforzamento degli strumenti di verifica circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell'Ausiliaria nonché circa l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto. E ciò al fine di rendere effettivi ed efficaci i controlli prescritti dalla disposizione, da svolgere durante il corso del contratto, allo scopo di scongiurare i c.d. “avvalifici” e consentire ad imprese inidonee - per dimensioni o per organizzazione imprenditoriale - la partecipazione alle gare e così frustrare gli interessi pubblici alla corretta e puntuale esecuzione del contratto.

Il tutto nell'ottica di attribuire, per il tramite di forme tipizzate di controllo, all'istituto una concreta portata e valenza operativa, atteso che nel previgente regime l'istituto si risolveva nella prassi in un prestito astratto e cartolare privo di reale effettività.

In evidenza

L'art. 49, d.lgs. 163/2006 e l'art. 88, d.P.R. 2017/2010 devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un'interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell'oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinata, fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ.. In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del requisito della forma/contenuto, non venendo in rilievo l'esigenza tipica di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l'individuazione di una forma di nullità di protezione Cons. St., Ap., 23/2016 cit.. La Plenaria 23/2016 ha altresì affermato che l'ausiliaria deve porre a disposizione della concorrente le risorse di cui essa è carente in base a un canone di effettività, senza che ciò comporti l'instaurazione di un sostanziale rapporto di esclusiva, ovvero la necessaria deprivazione dell'ausiliaria della possibilità di dedicare ad altri utilizzi la propria capacità imprenditoriale non immediatamente dedicabile al concordato avvalimento

É stato escluso che la finalità perseguita dal legislatore è soddisfatta con il mero impegno assunto dall'impresa ausiliata di prestare “per tutta la durata dell'appalto, le risorse necessarie di cui è carente la concorrente stessa” ma deve dare luogo alla elencazione dettagliata dei fattori produttivi in modo da consentire alla S.A. di conoscere la consistenza del complesso economico - finanziario e tecnico – organizzativo offerti in prestito dall'ausiliaria e di valutare la loro idoneità all'esecuzione dell'opera (Cons. St., Sez. V, 28 settembre 2015, n. 4507; Id.,Sez. VI, 30 settembre 2015, n. 4544). Per sopperire alla mancanza di analiticità del contratto di avvalimento non può farsi luogo al soccorso istruttorio (Cons. St., Sez. V, 28 settembre 2015, n. 4507).

Il TAR Napoli, Sez. I, 7 gennaio 2020, n. 51 ha ravvisato elementi ordinamentali di novità tali da indurre ad un ripensamento della definizione del contratto di avvalimento sì da poter qualificare lo stesso come contratto tipico. Secondo la pronuncia la disciplina legale dell'art. 89 del Codice del 2016 descrive dettagliatamente il contenuto del contratto e prescrive i requisiti al ricorrere dei quali un contratto di avvalimento possa essere considerato valido ed efficace. Ne deriva che il contratto di avvalimento rientra a pieno titolo nella categoria del “tipo” contrattuale, laddove per “tipo” si intende una figura o un modello di contratto, avente determinate caratteristiche e volto a realizzare una operazione economica. L'autonomia contrattuale è condizionata dagli obiettivi fissati dalla norma e che le parti contrattuali devono perseguire all'atto della stipula del contratto di avvalimento. Da ciò consegue che lo schema contrattuale definito dalla norma richiamata non può essere in alcun modo alterato. È necessario, infatti, che attraverso il contenuto specifico del contratto di avvalimento prescritto dal Codice dei contratti pubblici, si offra alla stazione appaltante una garanzia di solidità del concorrente oltre che di corretta esecuzione dell'appalto; ed in determinati casi, anche di un particolare standard di qualità dell'esecuzione dello stesso. Ai fini della valutazione della causa in concreto, va quindi affermato che il controllo di legittimità si attua verificando l'effettiva realizzabilità della causa concreta, da intendersi come obiettivo specifico perseguito dal procedimento. Va fatto ricorso alla teorica della causa in concreto del contratto, elaborata dalla Terza sezione civile della corte di Cassazione, a partire dalla sentenza del 2006 numero 10.490, che ha inaugurato un nuovo corso nella valutazione dell'elemento causale del contratto. Da tempo la giurisprudenza della Corte di Cassazione ed in particolare la Terza sezione civile è giunta ad un progressivo abbandono della tradizionale teorica della causa come funzione economico sociale del contratto, ovvero cosiddetta causa in senso astratto, per approdare ad un'interpretazione della causa come funzione economico individuale, superando una visione di carattere puramente oggettivistico. Secondo la teorica fatta propria dalla corte di Cassazione la causa in concreto è “sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare (aldilà del modello, benché tipico, adoperato). L'indagine circa la causa quale obiettiva funzione economico sociale del contratto, quindi, va svolta non in astratto, ma in concreto al fine di verificare - secondo il disposto degli artt. 1343 e 1344 c.c. - la conformità alla legge dell'attività negoziale posta in essere dalle parti e quindi la riconoscibilità della tutela apprestata dall'ordinamento giuridico. Nello specifico, per il contratto di avvalimento, si tratta di rilevare la centralità della non tanto nella sua tipizzazione normativa astratta, quanto nella sua dimensione in concreto, riferita alla specifica procedura di affidamento per cui il contratto viene stipulato, ed in particolare qualora il contratto tenda ad integrare il requisito esperienziale pertinente. Se invero normalmente non si impone in fase esecutiva che l'ausiliaria utilizzi effettivamente le risorse dichiarate come messe a disposizione, nell'ipotesi del requisito dell'esperienza professionale pertinente la legge richiede espressamente, come sopra chiarito, che la prestazione venga eseguita direttamente dall'impresa ausiliaria. In tal caso la causa in concreto del contratto, riguardata come funzione economico- individuale perseguita dalle parti, deve avere riguardo alle specifiche finalità della concreta operazione negoziale, non potendo prescindere dal concreto assetto di interessi voluto. La mancanza della corrispondente previsione in una specifica clausola contrattuale, rende pertanto il contratto nullo per mancanza di causa in concreto, dal momento che il contratto tipico adoperato dalle parti non si presenta idoneo a soddisfare la funzione individuale dell'operazione posta in essere, così come diretta alla tutela di interessi ulteriori e superindividuali. In tal caso si esige il rispetto, da parte dei contraenti nell'esercizio dell'autonomia negoziale, del principio di conformità all'utilità sociale dell'iniziativa economica privata di cui all'art. 41 Cost..

L'adattamento delle nozioni civilistiche di oggetto e causa alla peculiare dimensioni del contratto di avvalimento è valorizzata dalla circostanza che gli effetti indiretti dell'accordo si producono anche verso terzi che allo stesso non partecipano ed in particolare verso l'amministrazione cui l'accordo stesso è rivolto al fine di integrare i requisiti di partecipazione. La causa concreta del contratto di avvalimento presenta dunque una funzione peculiare, non solamente diretta a colmare il gap del concorrente rispetto ai requisiti di partecipazione, procurandosi risorse finanziarie ed operative di cui lo stesso è carente, ma anche e soprattutto a garantire la stazione appaltante sulla serietà ed affidabilità dell'impresa concorrente e dunque sulla sua idoneità ad eseguire correttamente le prestazioni messe in gara.

Ne deriva che la mancanza di causa in concreto si rifrange non solo sui rapporti contrattuali tra i contraenti dell'accordo di avvalimento, ma in maniera significativa sull'esigenza della stazione appaltante di assicurarsi certezza ed affidabilità del contraente stesso; causa in concreto è il reale cambiamento prodotto dal contratto nella sfera giuridica del contraente, in quanto destinata ad operare nei confronti della stazione appaltante.

Di qui la necessità di un controllo più penetrante confronti della causa, e di tenere conto della compresenza di più interessi (tra cui quello della stazione appaltante e dei terzi concorrenti estranei all'accordo), verificando in concreto se l'operazione negoziale arrechi effettivamente il possesso di quei requisiti tali da garantire l'affidabilità del concorrente in ordine alla corretta esecuzione dell'appalto.

La caratterizzazione negoziale dell'avvalimento, unita alla natura non meramente individuale degli interessi in gioco, spinge a verificare rigorosamente il ricorrere della causa concreta dell'operazione negoziale, verificando se il contratto sia idoneo ad espletare una funzione commisurata agli interessi che le parti perseguono con riguardo al rispetto, da parte dei contraenti, del principio di conformità all'utilità sociale dell'iniziativa economica privata di cui all'art. 41 Cost.. Va quindi data piena applicazione ed adesione all'indirizzo inaugurato dalla Terza sezione civile della corte di Cassazione con le sentenze n. 10.490 del 2006, n. 16.315 e n. 26.956 del 2007, in base alla quale la causa non può essere ulteriormente intesa in senso del tutto astratto come funzione economico sociale del negozio, svincolata tour court dalla singola fattispecie contrattuale, ma deve identificarsi come funzione economico individuale del singolo specifico negozio, da valutarsi in tali termini sotto il profilo tanto genetico, quanto funzionale.

Casistica

Avvalimento di garanzia

Nel cd. avvalimento di garanzia la prestazione oggetto dell'obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le sue complessive risorse economiche l'ausiliata e, cioè, il suo valore aggiunto in termini di “solidità finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore”, dei quali il fatturato costituisce indice significativo Cons. St., Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423. In tali casi è sufficiente la mera indicazione del fatturato richiesto: Cons. St., Sez. V, 2 dicembre 2015, n.5450; Cons. St., Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032. Secondo il TAR Puglia, Bari, 20 ottobre 2016, n. 1208 rientra nel c.d. avvalimento di garanzia il prestito del requisito relativo allo svolgimento di servizi analoghi.

Ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento, allorché si tratti di “mettere a disposizione” (come, appunto, nell'avvalimento di garanzia) requisiti generali (di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità), non sussiste l'esigenza di una indicazione puntuale e specifica, non trattandosi di beni in senso tecnico-giuridico (id est di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c.), per i quali sussiste la necessità di sufficiente determinazione (Cons. St., sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1216; in tal senso anche Cons. St., Sez. III, 4 novembre 2015, n. 5041. Contra Cons. St., Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1039). Mentre, nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo sussiste sempre l'esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: Cons. St., Sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4973.

Avvalimento misto (di garanzia e operativo)

Nel caso in cui mediante l'avvalimento il concorrente intenda porre in essere un avvalimento di garanzia e, al contempo, prendere in prestito anche il requisito della comprovata esperienza (nella specie nel campo della progettazione e direzione dei lavori), l'avvalimento è solo in parte di mera garanzia, ma in altra (e decisiva) parte è di carattere operativo ed in particolare per la messa a disposizione dell'esperienza professionale, soprattutto quando la stessa è correlata a servizi di natura intellettuale, come tali ad esecuzione necessariamente personale (quali la progettazione o la direzione dei lavori, la vigilanza e controllo sull'esecuzione del contratto di servizio). Per quest'ultimo aspetto è pertanto necessario che nel contratto siano puntualmente indicati (e messi quindi, come tali, effettivamente e concretamente a disposizione dell'impresa ausiliata) i mezzi, gli strumenti e le competenze adeguati. Conseguentemente, se nei contratti di avvalimento risulta omessa l'indicazione del professionista che aveva maturato l'esperienza nei settori in questione (vigilanza e controllo sull'esecuzione del contratto di servizio; progettazione e direzione dei lavori) e che avrebbe fatto parte del gruppo di professionisti incaricati di svolgere le attività concretamente oggetto di appalto, non sono rispettati i requisiti di validità del contratto: Cons. St., Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1216.

L'esigenza di un contenuto “forte” rileva quando l'avvalimento riguardi risorse materiali (di prodotto, di processo o di progetto) o anche immateriali (quali brevetti, know how, ecc.) che incidono direttamente sull'organizzazione e l'operatività dell'Ausiliaria, che dovrà dedurre in contratto proprio la messa a disposizione del proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità. Ove il requisito immateriale fornito riguardi il solo dato finanziario, la rigorosa predeterminazione di tali mezzi e risorse non si elide, ma va intesa secondo le ordinarie regole sulla determinatezza o determinabilità dell'oggetto del contratto, ai sensi dell'art. 1346 c.c.. Il requisito solo finanziario non impone altro obbligo negoziale che l'impegno dell'Ausiliaria di rispondere, nei limiti che il requisito stesso ha nel contesto della gara, con le proprie e complessive risorse economiche quando, in sede esecutiva, la necessità sottesa al requisito si renda attuale: Cons. St., Sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 812.

Secondo Cons. St., Sez. III, 9 marzo 2020, n.1704 occorre accertare se, nel caso del prestito del fatturato specifico pregresso, vi sia stata effettivamente una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, attraverso l'indicazione con precisione dei mezzi aziendali che l'ausiliaria offriva per l'esecuzione dell'appalto, affinché l'impegno dell'ausiliario possa dirsi effettivo; ciò che si verifica in ogni caso in cui nel contratto di avvalimento si sia fatto ricorso a formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell'avvalimento stesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243; V, 30 gennaio 2019, n. 775, V, 20 novembre 2018, n. 6551; V, 19 luglio 2018, n. 4396).

L'orientamento giurisprudenziale per il quale, proprio in riferimento al requisito del fatturato specifico pregresso per rapporti analoghi, inteso come requisito di capacità tecnica, ha affermato che <<L'avvalimento di un tale requisito di natura tecnica non può essere generico (e cioè non si può limitare, come nella specie, ad un richiamo ‘meramente cartaceo o dichiarato' allo svolgimento da parte dell'ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall'ausiliario all'ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l'esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse, per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara). Ragionando diversamente, il contratto di avvalimento avrebbe, nel caso di specie, un contenuto totalmente astratto.

Avvalimento operativo per l'esecuzione di una fase della fornitura –subappalto

Consiglio di Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1330: non si configura come subappalto lo schema secondo cui l'impresa intende avvalersi della capacità tecnica dell'ausiliata per una sola delle fasi di lavorazione in cui l'appalto si articola ed in relazione alla quale l'impresa ausiliaria si è impegna a mettere a disposizione le necessarie risorse umane e strumentali per lo svolgimento delle prestazioni oggetto dell'appalto. Anche l'azienda dell'ausiliaria, intesa come complesso di beni organizzati per l'esercizio dell'impresa, ben può essere messa a disposizione dell'impresa avvalente nei limiti in cui ciò è necessario e sufficiente a garantire il rispetto degli obblighi assunti con il contratto di avvalimento, fermo restando che esecutrice dell'appalto (alla quale viene difatti rilasciato il certificato di esecuzione) è soltanto l'impresa avvalente che rimane la controparte contrattuale della stazione appaltante e non già l'ausiliaria, la quale si limita a mettere a disposizione le risorse e i mezzi che sostanziano i requisiti di cui l'ausiliata è carente per l'esecuzione del contratto ed è perciò anch'essa solidalmente responsabile nei confronti dell'amministrazione aggiudicatrice (Cons. di Stato, III, 12 novembre 2014, n. 5573).

Di conseguenza, deve escludersi che nella fattispecie in esame sia configurabile un subappalto: in quest'ultimo, infatti, l'impresa sub-appaltatrice, a differenza di quella ausiliaria, assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell'esecuzione delle prestazioni sub-appaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale (cfr. Cons. di Stato, V, 16 marzo 2018, n. 1698), laddove nell'avvalimento soggetto esecutore e responsabile nei confronti della stazione appaltante per l'esecuzione delle prestazioni è sempre l'impresa ausiliata, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell'ausiliaria.

Effettività dei requisiti prestati

Il ricorso all'avvalimento deve essere concreto e non trasformarsi una mera scatola vuota

(Consiglio di Stato sez. V, 27 dicembre 2019, n.8819, Conferma TAR Campania, Napoli, Sez. VI, n. 1195 del 2019). Non è consentito, infatti, ai concorrenti, privi di taluni requisiti di qualificazione, di ottenerli in prestito, attraverso l'istituto dell'avvalimento, al fine di partecipare alle gare d'appalto senza che sussistano adeguate garanzie circa l'effettivo impiego e disponibilità, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie; l'impresa ausiliaria deve mettere a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione, intesi come valore astratto, bensì le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l'ausiliata è carente per l'esecuzione del contratto; tanto perché l'avvalimento, per com'è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente "prestare" il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere sul punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato l'essenza dell'istituto, che serve non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti.

L'avvalimento non deve risolversi nel prestito di una mera condizione soggettiva del tutto disancorata dalla concreta messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali, dovendo l'ausiliaria assumere l'obbligazione della messa a disposizione dell'ausiliata delle proprie risorse e del proprio apparato organizzativo - in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito - in relazione all'oggetto dell'appalto: TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 19 aprile 2016, n. 1919; TAR Lazio, Roma, Sez. I-ter, 4 marzo 2016, n. 2878.

Ne discende che l'Ausiliaria non può validamente assumere l'impegno di mettere a disposizione dell'Ausiliata l'esperienza necessaria per eseguire il servizio se, al momento della dichiarazione, non è più in possesso del requisito il quale, essendo l'oggetto di un contratto di affitto di ramo di azienda, è stato medio tempore retrocesso in capo al locatario. (Cons. St., Sez. III, 5 marzo 2018, n. 1338).

Esperienze professionali “pertinenti”

La nozione di “esperienze professionali pertinenti” non può essere riferibile solo a prestazioni che richiedono l'impiego di capacità non trasmissibili, come avviene negli appalti aventi ad oggetto servizi intellettuali o prestazioni infungibili: in disparte la considerazione per cui anche il servizio oggetto dell'appalto in questione richiede competenze professionali specialistiche e l'impiego di figure professionali qualificate, la lettera della norma e soprattutto la ratio dell'istituto non autorizzano affatto una siffatta opzione ermeneutica. Se, infatti, gli operatori economici possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari a partecipare ad una procedura di gara “avvalendosi delle capacità di altri soggetti”, ovvero mediante il trasferimento delle risorse e dei mezzi di cui l'ausiliata sia carente, l'ipotesi contemplata dal secondo capoverso dell'articolo 89 contiene una disciplina più stringente e rigorosa, stabilendo che per i criteri relativi alle indicazioni dei titoli di studio e professionali o esperienze professionali pertinenti “tuttavia” (i.e. in deroga al regime ordinario) gli operatori possano avvalersi della capacità di altri soggetti “solo” se (i.e. a condizione che) questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richiesti, senza operare alcuna distinzione in base alla natura intellettuale o materiale del servizio da espletarsi (Cons. Stato, sez. V, 03 aprile 2019, n. 2191).

Circa la avvalibilità del requisito esperienziale, va osservato che il nuovo Codice, utilizzando la tecnica del cosiddetto copy-out, riporta all'art. 89, comma 1, esattamente quanto previsto dall'art. 63, comma 1, della direttiva 2014/24/UE, ovvero la possibilità̀ per l'operatore economico di avvalersi delle capacità di altri soggetti in relazione alle “esperienze professionali pertinenti”, a condizione, però, che siano questi ultimi a eseguire direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Nel caso di servizi richiedenti particolare specializzazione e che non si prestano ad essere meramente “prestati” attraverso la messa a disposizione di personale e mezzi, non è sufficiente trasmettere all'ausiliata il Know how e la struttura organizzativa dall'esterno, ma è necessario che il contratto di avvalimento contempli, altresì, l'assunzione da parte dell'ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio, per raggiungere lo standard di qualità richiesto, non altrimenti conseguibile attraverso un mero supporto dall'esterno: TAR Napoli, Sez. III, 7 gennaio 2020, n. 51.

In caso di avvalimento di un requisito di “esperienza professionale pertinente” indispensabile per l'esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto, il contratto di avvalimento deve contemplare l'assunzione da parte dell'ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo, con l'indicazione precisa dei mezzi aziendali messi a disposizione per eseguire l'appalto: TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 10 marzo 2020, n. 454. A tal fine è richiesta una analitica e dettagliata elencazione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei servizi oggetto della gara, in modo da consentire alla S.A. di conoscere ex ante la consistenza del complesso dei fattori tecnico-organizzativi offerti in prestito dall'ausiliaria (; TARNapoli, sez. V, 8 gennaio 2020, n. 91).

Contratto di avvalimento

Il tenore delle modifiche apportate all'istituto dall'art. 1, comma 1, lett. zz), l. n. 11 del 2016, che ha delegato il Governo a redigere il nuovo Codice dei contratti pubblici, e dall'art. 89 di quest'ultimo Codice impongono che il contratto indichi, nel dettaglio, le risorse e i mezzi prestati dalla Ausiliaria, specialmente nel caso in cui l'oggetto del contratto consista in certificazioni di qualità oppure in certificati attestanti il possesso di un'adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara. Difetta del necessario grado di determinatezza o determinabilità richiesto dalla legge il contratto stipulato con riferimento all'esperienza pregressa che l'Ausiliaria mette a disposizione dell'Ausiliata, mancando nel contratto l'indicazione dei singoli mezzi, del personale almeno per qualifiche, dei materiali e delle specifiche risorse messe a disposizioni, sicché è impossibile per la S.A. conoscere ex ante, secondo le regole dell'evidenza pubblica, quali siano i requisiti e le risorse concretamente prestati: TAR Liguria, Genova, 02 dicembre 2016, n. 1201.

Sono inidonei a tal fine, in quanto generici ed indeterminati, i contratti di avvalimento in cui è riportata solo la locuzione “l'impresa ausiliaria (…) si obbliga a fornire all'impresa ausiliata tutti i requisiti di carattere tecnico, ma anche economico, finanziario ed organizzativo previsti dal bando di gara (…) con riferimento particolare all'“attestato SOA”, mettendo a disposizione (...) tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari” (Cons. St., Sez.V, 12 marzo 2018, n. 1543).

Vizia il contratto di avvalimento la limitazione della responsabilità del Consorzio ausiliario in relazione alle prestazioni oggetto dell'appalto, testualmente ricondotta ai “soli requisiti di cui è carente l'impresa ausiliata”: Cons. St., Sez. VI, 13 ottobre 2015, n.4703.

Il contratto di avvalimento, non essendo un contratto d'appalto né un subcontratto da questo derivato, non è nullo per carenza della clausola di assunzione degli obblighi di tracciabilità Cons. St., Sez. V, 17 marzo 2015, n.1380.

È valido il contratto che contenga la clausola risolutiva espressa: “A norma dell'art. 1456 c.c., l'Ausiliaria potrà invocare la risoluzione del contratto …:

a) nel caso in cui la concorrente venga sottoposta a procedura concorsuale o esecutiva e in caso di scioglimento o sottoposizione alle procedure di cui all'art. 2409c.c. (gravi irregolarità nella gestione sociale);

b) nel caso di inadempimento grave ai sensi dell'art. 1455 del c.c. da parte della concorrente anche ad una sola obbligazione del presente contratto, salvo il risarcimento del danno;

c) nel caso che la concorrente, violi norme di legge in materia di contratti della P.A., norme penali per reati attinenti lo svolgimento dell'attività di impresa, i rapporti che le pubbliche amministrazioni, norme fiscali”. Le fattispecie ivi indicate avrebbero avuto comunque rilevanza giuridica, con la conseguenza che di per sé la clausola non può apportare alcun nocumento alla P.A.:Cons. St., Sez. V, 22 ottobre 2015, n.4860.

La condizione apposta nel contratto con la quale si riserva all'Ausiliaria il potere di monitorare e controllare l'esecuzione dei lavori non è potestativa, inerendo a poteri strettamente funzionali ad una efficace esecuzione contrattuale e trovando giustificazione nella solidarietà della responsabilità per la esecuzione dei lavori ex art.49 del d.lgs. n.163/2006: TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 12 aprile 2016, n.955.

La clausola contrattuale che prevede che il contratto «rimarrà privo di effetti» in mancanza dell'aggiudicazione, non determina alcuna incertezza circa l'impegno contrattuale assunto dall'ausiliaria anche perché quest'ultima, in sede di gara, ha ribadito il prestito dei requisiti mancanti con una dichiarazione (di cristallina chiarezza) avente «portata confermativa dell'impegno già regolarmente assunto con il contratto di avvalimento» TAR Puglia, Bari, 23 maggio 2016, n. 695.

La circostanza che si deve giungere ad un grado di specificazione tale da contemplare anche il nominativo dei dipendenti messi a disposizione dall'ausiliaria si pone in contrasto con la natura fungibile della specifica prestazione lavorativa, non potendosi predicare la natura di contratti intuitu personae, e non trova riscontro in specifiche indicazioni del capitolato speciale di gara: TAR Napoli, Sez. III, 7 gennaio 2020, n. 51.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale la regola della puntuale indicazione, nel contratto di avvalimento, delle risorse in concreto prestate e della necessaria specificità della dichiarazione resa in tal senso trova piena e incondizionata applicazione nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo e non nel caso di avvalimento c.d. di garanzia, poiché quest'ultimo non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell'organizzazione della impresa, bensì assolve alla funzione di ampliare lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell'appalto con le risorse economiche dell'ausiliaria, il cui indice è costituito dal fatturato (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1120; Id., sez. V, 15 gennaio 2018, n. 187; Id., sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551; Id., sez. V, 26 novembre 2018, n. 6690); conclusione valida anche nel caso di richiesta di fatturato c.d. specifico, poiché anche quest'ultimo attiene alla capacità economica e finanziaria, in mancanza di puntuale dimostrazione di caratteristiche prettamente tecniche ed operative del requisito e di conseguente necessità di indicare uno specifico sostrato di mezzi aziendali da mettere a disposizione per l'esecuzione dell'appalto (cfr., Cons. Stato, Sez. V, n. 6551/2016 cit.).

Responsabilità solidale

L'ausiliaria diventa titolare passivo di una obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente e tale obbligazione si perfeziona con l'aggiudicazione a favore del concorrente, di cui segue le sorti: Cons. St., Sez. V, 8 ottobre 2011, n.5496.

La responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell'appalto, può sussistere solo in quanto l'ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente: Cons. St., Sez. VI, 06 novembre 2015, n.5045.

Secondo il TAR Campania, Napoli, Sez. II, 25 luglio 2016, n. 3870 in tema di estensione della responsabilità solidale sussiste:

(i) un primo orientamento - a cui aderisce il TAR - secondo cui la responsabilità solidale dell'ausiliaria si estende all'intera prestazione oggetto dell'affidamento Cons. St., Sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832;

(ii) un secondo indirizzo secondo cui, laddove l'impresa ausiliaria assuma il ruolo di subappaltatore, la sua responsabilità solidale con l'impresa ausiliata sarebbe limitata alla sola prestazione subappaltata (TAR Lazio, Roma, III-ter, 27 dicembre 2007, n. 14081);

(iii) un terzo orientamento che sembrerebbe propendere per la limitazione della responsabilità al solo contenuto specifico del contratto di avvalimento Cons. St., Sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911).

Requisito di capacità economica

La capacità economica può essere dimostrata mediante un bilancio approvato soltanto dai revisori e non ancora dall'assemblea dei soci: TAR, Lazio, Roma, Sez. II bis, 09 dicembre 2015, n.13747.

Avvalimento a cascata

Non è ammissibile che l'ausiliata si avvalga di un soggetto ausiliario il quale, a sua volta, debba fare perno sui requisiti maturati in capo ad altro soggetto a cui sia seppur avvinto da vincoli di collegamento societario. In tale modo si realizza una fattispecie di avvalimento a cascata che elide il necessario rapporto diretto che deve intercorrere tra ausiliaria ed ausiliata, allungando e indebolendo la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, l'ausiliato all'ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram: Tar Lazio, Roma, Sez. I-quater, 13 ottobre 2017, n. 10345; Cons. St., Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251, Cons. St., Sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072 da ultimo Cons. St., Sez. V, 26 luglio 2016, n. 3347. Non rientra nell'oggetto del divieto di cui al comma 6 dell'art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 qualunque ipotesi in cui l'Ausiliaria si avvalga a sua volta di altro soggetto, ma soltanto quella che dà luogo al fenomeno dell'avvalimento c.d. “a cascata” la quale, in base al diritto vivente, si realizza allorché l'impresa ausiliaria, priva (del tutto o in parte) del requisito che intende mettere a disposizione del concorrente, lo acquisisca a sua volta, mediante avvalimento, da altro soggetto. Non è configurabile un'ipotesi di avvalimento «a cascata» nel caso in cui all'interno di un RTI una impresa fornisca un requisito che già possiede in proprio ad altra impresa e si avvalga di una terza impresa per acquisire la parte di fatturato specifico mancante per integrare il prescritto requisito di partecipazione alla gara, non essendosi verificata in tal caso quell'interruzione del rapporto immediato e diretto tra ausiliaria e ausiliata e quell'allungamento della catena dei subausiliari che costituisce il proprium dell'avvalimento “a cascata” e che ne giustifica il divieto: Cons. St., Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1295.

È stato escluso che la figura del “progettista qualificato” - cui l'impresa non avente i requisiti si rivolge (si “avvale”), ai sensi dell'art. 53, comma 3,del Codice 2006 - si avvalga a sua volta di altro progettista: Cons. St., Sez. IV, 14 maggio 2015, n. 1425.

Avvalimento frazionato

La scelta del bando di gara di escludere l'avvalimento frazionato è frutto di una valutazione discrezionale tecnica riferita alla tipologia di lavori da appaltare, quindi, sindacabile solo nei limiti dell'illogicità e dell'irrazionalità o ancora laddove basata su elementi di valutazione evidentemente insussistenti: TAR Sicilia Catania, Sez. I, 7 aprile 2016, n. 984.

Il TAR Veneto, 7 luglio 2016, n. 721, richiamando la sentenza del Consiglio di Stato Sez. V, 22 gennaio 2015 n. 277, afferma che l'avvalimento frazionato, in quanto espressione di un principio di carattere generale trova applicazione anche per gli appalti di servizi e costituisce un criterio di interpretazione per le disposizioni della lex specialis.

Avvalimento infragruppo

È negata l'efficacia dell'equiparazione dell'esistenza di un rapporto di consorzio (ordinario) tra concorrente ed ausiliaria alla fattispecie di avvalimento infragruppo e, dunque, la possibilità di poter beneficiare della possibilità di non produrre il contratto di avvalimento (prevista solo ed esclusivamente in caso di avvalimento infragruppo): TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 20 febbraio 2015, n. 529.

TAR Lazio, Roma, 9 maggio 2017, n. 5545: il comma 1, ultimo periodo dell'art. 89, d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui il concorrente è tenuto ad allegare alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, trova applicazione anche nel caso di avvalimento infragruppo e non trova ostacolo nel fatto che l'affidamento riguardi uno dei settori speciali di cui al Titolo VI, Capo I, Sezione I del nuovo Codice, avendo esso ad oggetto una fornitura in ambito aeroportuale.

Avvalimento della SOA

Il contratto di avvalimento non può consistere in un mero «prestito del requisito», astrattamente considerato, ma deve concretizzarsi in un sostanziale prestito di tutti i requisiti sulla base dei quali quell'attestazione SOA è stata rilasciata, con la conseguenza che l'avvalimento dell'attestazione SOA di altro soggetto implica l'avvalimento del complesso inscindibile dei requisiti la cui accertata sussistenza ha consentito di ottenere la relativa attestazione: Cons. St., sez. V, 23 settembre 2015, n. 4456.

L'effettiva genericità letterale del contratto deve ritenersi compensata dal fatto che l'ausiliaria si è comunque impegnata a prestare alla ditta ausiliata la propria attestazione SOA e, quindi, con essa implicitamente anche i propri direttori tecnici Cons. St., Sez. V, 11 ottobre 2016, n. 4182 (orientamento minoritario).

Avvalimento e soccorso istruttorio

Non è sanabile la carenza della dichiarazione relativa alla volontà di ricorso all'avvalimento (di cui all'art. 49, comma 2, lett. a), in quanto “elemento costitutivo dei requisiti da possedere, inderogabilmente, alla scadenza del termine perentorio di presentazione dell'offerta”: ANAC, Determinazione 8 gennaio 2015, n. 1.

L'indeterminatezza dell'oggetto del contratto, derivante dalla genericità dell'indicazione delle risorse messe a disposizione, integra un vizio originario e radicale del contratto di avvalimento, tale da escludere che il concorrente disponga del particolare requisito di partecipazione e tale carenza ab origine del requisito non è superabile per effetto del successivo ricorso all'istituto del soccorso istruttorio: TAR Milano, Sez. IV. 12 aprile 2016, n. 704.

Il contratto di avvalimento può essere acquisito tramite soccorso istruttorio; tuttavia, rimane ferma la necessità che lo stesso contratto sia già stato sottoscritto alla data di presentazione dell'offerta. L'onere della produzione di una copia del contratto idonea a dare certezza in ordine al decisivo requisito della data rimane, secondo i principi generali, in capo alla parte ricorrente: TAR Roma, Sez. II, 19 luglio 2017, n. 8704.