Offerte anomale

Inquadramento

Le gare per l'affidamento dell'esecuzione di lavori, servizi o forniture promosse delle stazioni appaltanti costituiscono il luogo dell'incontro tra la domanda del soggetto pubblico e l'offerta degli operatori economici, all'interno del quale s'invera, calando il confronto competitivo in una cornice di regole che impegnano i soggetti coinvolti, una riproduzione auspicabilmente fedele, in guisa di microcosmo, delle dinamiche concorrenziali del mercato di settore.

Se il fine dell'Amministrazione è quello di reperire la migliore prestazione al prezzo più conveniente sul mercato in quel dato momento storico, la possibilità di raggiungerlo passa anche per l'eliminazione di alcuni fenomeni distorsivi della concorrenza, quali l'esasperata riduzione dei prezzi - perseguita anche attraverso la presentazione di offerte tecniche “migliorative” non sostenibili, la previsione di costi della manodopera e per la sicurezza sottodimensionati, ecc. - da parte di quei concorrenti che intendano acquisire, ad ogni costo, la commessa, salvo poi a non poterla onorare a termini di contratto. In tali condizioni, l'accaparramento dei contratti d'appalto e di concessione dà luogo ad un'esecuzione approssimativa, a ritardi, a richieste di varianti in corso d'opera, al contenzioso, insomma a tutti gli accadimenti che rendono la commessa molto più onerosa rispetto alle previsioni, cancellando qualsiasi apparente beneficio legato all'accettazione di un ribasso eclatante, anzi incrementando i costi a carico dell'Amministrazione (dunque della collettività) che tali contratti abbia improvvidamente stipulato.

Il meccanismo della verifica dell'anomalia dell'offerta persegue lo scopo di limitare il verificarsi fenomeni distorsivi come quelli appena decritti: ciò, attraverso l'esame della (apparente) migliore offerta da parte della stazione appaltante in punto di congruità, collocato nella fase finale della procedura e da svolgersi in contraddittorio con l'offerente.

Se sia accertata l'anomalia, si procede all'esclusione dell'operatore economico dalla gara nonché allo scorrimento della graduatoria, con estensione della verifica nei confronti del nuovo miglior offerente se portatore, a sua volta, di un'offerta sospetta. In alternativa, per le gare di rilievo nazionale e in presenza di alcuni presupposti specifici, è stata applicata la regola dell'esclusione automatica nei confronti di tutte le offerte recanti un ribasso superiore alla soglia di anomalia, laddove il mero “sospetto di anomalia” comporta l'estromissione dell'offerta pur in assenza della verifica di congruità, in ragione dei principi di efficienza, celerità ed efficacia del procedimento.

Ben s'intende che la verifica di anomalia, con l'eventuale calcolo della relativa soglia, costituisca un passaggio cruciale per determinare l'esito della procedura, potendo incidere in modo diretto sulla formulazione della graduatoria definitiva e sull'individuazione dell'aggiudicatario della gara.

Proprio la centralità della verifica delle offerte anomale nell'ambito delle gare per l'affidamento di contratti pubblici ha reso indispensabile la ricerca di sistemi di calcolo e di valutazione della congruità delle offerte che risultassero, per quanto possibile, oggettivi e ben calibrati e, nel contempo, idonei a contrastare le eventuali cordate tra offerenti dirette a prevedere, e financo ad orientare, l'andamento della verifica. Sicché il legislatore, nel corso degli ultimi decenni, si è indotto a modificare più volte la disciplina, cercando di affinare, con alterna fortuna, i criteri per individuare ed escludere dalle gare le offerte “fuori mercato”.

Tanto premesso, con il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, è stato approvato il previgente codice dei contratti pubblici recante l'attuazione della direttiva 2014/24/UE in tema di appalti pubblici (nonché delle direttive 2014/23/UE e 2014/25/UE per gli affidamenti delle concessioni e dei contratti nei settori speciali), codice in seguito più volte novellato, anzitutto, per quel che concerne disciplina della verifica d'anomalia, racchiusa all'art.97, dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 76 (“Correttivo al codice dei contratti”), dal d.l. del 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni nella legge del 14 giugno 2019, n. 55(cd. Sblocca cantieri), nonché, in via transitoria (fino al 30 giugno 2023), dall'art.1, co.3, del d.l. 16 luglio 2020 n. 76 , convertito nella legge 11 settembre 2020 n. 120 (“Semplificazioni in materia di contratti pubblici”).

Trascorsi due anni dall'adozione dell'ultima novella (transitoria) del codice dei contratti, con legge 21 giugno 2022, n. 78, il Governo è stato delegato ad adottare, entro sei mesi, uno o più decreti legislativi recanti la nuova disciplina dei contratti pubblici, per (meglio) adeguarla al diritto europeo, compresi i principi dettati dalle pronunzie della Corte Costituzionale e dalle giurisdizioni superiori, europee e nazionali, anche dirimendo le procedure d'infrazione in atto ed evitandone la futura insorgenza, nonché riordinando e semplificando la normativa vigente.

In relazione alla disciplina della verifica delle offerte anomale, ha previsto la legge-delega all'art.1, al co.2, lett. t), l'individuazione da parte del Governo “t) delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere ad automatismi nella valutazione delle offerte e tipizzazione dei casi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere, ai fini dell'aggiudicazione, al solo criterio del prezzo o del costo, con possibilità di escludere, per i contratti che non abbiano carattere transfrontaliero, le offerte anomale determinate sulla base di meccanismi e metodi matematici, tenendo conto anche della specificità dei contratti nel settore dei beni culturali e prevedendo in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”. Inoltre, alla lett. a) del medesimo co. 2, si prevede l'obiettivo della stretta aderenza alle direttive europee, mediante l'introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse, “ferma rimanendo l'inderogabilità delle misure a tutela del lavoro, della sicurezza, del contrasto al lavoro irregolare, della legalità e della trasparenza, al fine di assicurare l'apertura alla concorrenza e al confronto competitivo fra gli operatori dei mercati dei lavori, dei servizi e delle forniture(…)”.

Con decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 è stato dunque approvato il nuovo codice dei contratti, con efficacia a partire dal 1 luglio 2023 (salvo il cospicuo regime transitorio che non ha interessato la materia della verifica di anomalia), in attuazione dell'art.1 delle legge 21 giugno 2022 ed in continuità con la scadenza delle previsioni del d.l. 76/2000 “Semplificazioni” fissata al 30 giugno 2023.

Per quel concerne la disciplina dell'anomalia dell'offerta, essa è contenuta all'art. 54 e all'allegato II.2 per gli affidamenti sotto soglia dei lavori e dei servizi al prezzo più basso, all'art.110 per quelli di rilievo europeo, nonché, anche sotto soglia, per le forniture e per l'offerta economicamente più vantaggiosa.

Ulteriori riferimenti al sub-procedimento di anomalia all'interno del c.c.p. sono riscontrabili: all'art. 11, co.4, con riferimento alla dichiarazione dell'aggiudicataria che abbia sostenuto di applicare un contratto collettivo diverso da quello indicato a base di gara ma recante analoghe tutele per i lavoratori, dichiarazione da vagliare da parte del RUP (responsabile unico del progetto)con le modalità dell'art. 110; all'art. 15, co.6, laddove il RUP potrebbe svolgere la verifica di anomalia nelle gare al miglior prezzo con l'ausilio della struttura di supporto colà prevista; all'art. 17, co.3, e allegato I.3, co.4, in tema di termini per la conclusione del procedimento di gara, prorogato di 30 giorni in caso di verifica di anomalia in contraddittorio; all'art. 35, co.2, lett. e) riguardante i limiti dell'accesso agli atti di gara laddove, in relazione al procedimento di verifica di anomalia dell'offerta, gli atti non possono essere esibiti fino all'aggiudicazione; al medesimo art. 35, co.4, laddove le giustificazioni dell'offerta sospetta di anomalia, se connotate da segreto tecnico o commerciale secondo la comprovata dichiarazione dell'offerente, possono essere escluse dalla documentazione ostensibile (salva la possibilità del richiedente di accedervi “se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”: art.35, co.5) ; all'art. 73, co.8, che prevede l'applicazione dell'art. 110 anche alle procedure competitive con negoziazione; all'art. 93, co.1, laddove è specificato che il RUP può richiedere alla commissione di gara di svolgere attività di supporto per la verifica di anomalia nella procedure ad offerta economicamente più vantaggiosa; all'art.102, dove sono previsti una serie di impegni che l'operatore economico deve assumersi nell'offerta, quali la stabilità d'impiego dei dipendenti, l'utilizzo del CCNL di settore, le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa delle persone svantaggiate, tutti da verificare da parte del RUP in capo all'aggiudicataria con le modalità dell'art. 110 (co.2); all'art. 108, co.12, con riferimento al principio d'invarianza delle medie e delle soglie: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell'eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara; all'art. 167, co.1, lett. h) che prevede l'applicabilità della verifica di anomalia anche agli affidamenti sopra soglia dei settori speciali; e infine, all'art. 218 si prevede la costituzione facoltativa da parte della Stazione appaltante di un collegio consultivo tecnico che, anche con riferimento alla procedura di anomalia, può rendere consulenza sia sulle clausole specifiche della lex specialis da approvare, sia in sede di gara e nel corso del procedimento di anomalia.

Evoluzione normativa

La disciplina riguardante l'esclusione delle offerte anomale dalle gare d'appalto è stata introdotta dall'art. 29, comma 5, direttiva 71/305/CEE del 26 luglio 1971 per gli appalti di lavori pubblici d'importo pari o superiore a 1.000.000 di unità di conto europee. Il legislatore italiano delle opere pubbliche, dapprima con l'art. 5, commi 9 e 10, l. 2 febbraio 1973, n. 14, in seguito con l'art. 24, comma 3, l. 8 agosto 1977, n. 584 di adeguamento alle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici alle direttive della Comunità economica europea, ha disciplinato la verifica di anomalia dell'offerta nel nostro ordinamento, confermando la necessità di porre un argine ai ribassi tanto elevati da risultare inattendibili.

Sono stati definiti, in tal senso, nel corso degli ultimi decenni, alcuni meccanismi – a partire dal calcolo della soglia di anomalia mediante la determinazione della media dei ribassi in gara – per l'individuazione nonché – in alcuni periodi – per l'esclusione automatica delle offerte anomale, estesi anche agli appalti di servizi e forniture.

Sono stati anche escogitati sistemi per rendere vincente il ribasso medio, non già quello più elevato, previa esclusione automatica dei ribassi più alti e più bassi rispetto ad un valore trascritto previamente in una scheda segreta (affidamento con il ricorso alla scheda segreta e/o alla media mediata, metodi in parte già presenti nel R.d. 23 maggio 1924, n. 827, agli artt. 73 e ss.), ovvero previsioni che imponevano di elevare la cauzione definitiva dell'offerente che avesse proposto un ribasso superiore al 20% della media degli altri ribassi.

Poiché, sotto la spinta del diritto comunitario nonché dei principi di libera concorrenza e di efficacia e tempestività nella esecuzione dei contratti pubblici, si è preso atto che non era possibile ricorrere al meccanismo dell'esclusione automatica delle offerte anomale relative agli appalti “sopra soglia”, dovendo procedersi ad una verifica dell'offerta in contraddittorio, né utilizzare una disciplina frammentaria per la valutazione dell'anomalia dell'offerta per le gare di lavori, servizi e forniture, l'intera materia è stata ridefinita all'interno del codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, agli artt. 86 – 89, 122 e 124, che ha recepito nel nostro ordinamento la direttiva 2004/18/CE (in tema di anomalia si veda l'art.55) per gli appalti di lavori di forniture e di servizi (nonché la direttiva 2004/17/CE, art. 57, sui settori speciali), dettando un singolo criterio per l'individuazione della soglia d'anomalia per l'offerta al prezzo più basso, previo taglio delle ali (cioè del 10% delle offerte ammesse collocate alle estremità della graduatoria).

In seguito, ai sensi del già menzionato art. 97 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, modificato ed integrato dal d.lgs. 19 aprile 2017, n.56 (cd. decreto correttivo), il procedimento dell'anomalia dell'offerta è stato ridisegnato, con importanti novità anzitutto in tema di individuazione della soglia di anomalia nell'ambito delle procedure di gara al minor prezzo: si è registrato, infatti, l'affiancamento di ben quattro ulteriori criteri alternativi, oltre a quello già cennato, per l'individuazione della soglia di anomalia, laddove il criterio da applicare alla singola gara doveva essere sorteggiato dalla Commissione giudicatrice.

Tuttavia, le previsioni dell'art. 97, co.2, ritenute complesse e scarsamente efficaci, sono state profondamente modificate dall'art. 1, co. 20, lettera u), della legge “Sblocca cantieri” del 14 giugno 2019, n. 55. Il legislatore, infatti, in luogo dei cinque criteri per la individuazione della soglia di anomalia nella gara al miglior prezzo, ne ha proposti soltanto due: il primo da applicare in presenza di almeno quindici offerte (art.97, co.2-bis), l'altro in presenza di numero inferiore di offerte (comunque superiori a cinque: co.2-ter). Ha altresì modificato il meccanismo dell'esclusione automatica, da prevedere in un'apposita clausola del bando o dell'avviso, delle offerte anomale per le gare sotto soglia rendendolo obbligatorio in presenza di almeno dieci offerte ammesse e se il contratto non abbia rilievo transfrontaliero.

Anche questo intervento è stato oggetto di critiche, vuoi per le oscillazioni della giurisprudenza derivanti dalla scarsa chiarezza nell'applicazione del primo criterio (si vedano, ad es., le ordinanze Cons. Stato, Sez. V, 19 dicembre 2019 n. 6294 e 20 dicembre 2019 n. 6345, di segno opposto sul punto), vuoi perché, nonostante l'introduzione del concetto dell'interesse frontaliero certo del contratto che precludeva l'esclusione automatica, non si era affrontato l'ulteriore problema sollevato dalla Commissione europea, con nota 24 gennaio 2019 di messa in mora per infrazione n. 2018/2273, relativo all'applicazione generalizzata dell'esclusione automatica negli appalti di rilievo nazionale, a fronte della presenza di sole dieci offerte di ribasso ammesse (in tal caso la Commissione auspicava che fosse emendato l'automatismo espulsivo, e che si procedesse alla verifica delle offerte in contraddittorio, ovvero ad incrementare il numero minimo delle offerte ammesse in gara, ogniqualvolta la stessa fosse stata bandita da una “grande amministrazione giudicatrice”).

L'ultima novella dell'art.97 del d.lgs n. 50/2016 è stata attuata dal già menzionato d.l. “Semplificazioni” n. 76/2020, all'art. 1, co.3, con la previsione transitoria per la quale in caso di aggiudicazione al prezzo più basso di appalti nazionali (non transfrontalieri) si ricorre sempre all'esclusione automatica, anche non espressamente prevista dal bando, dandosi applicazione all'art. 97, commi 2-bis e 2-ter, D.lgs n. 50/2016 in presenza di un numero di offerte ammesse pari o superiori a cinque.

 Infine, con il d.lgs n. 36/2023, in attuazione della legge delega n. 78/2022, il Governo ha inteso, ancora una volta, semplificare e rendere più efficace e rispettosa delle direttive europee la disciplina dell'anomalia, anzitutto separando le previsioni relative agli affidamenti sotto soglia per lavori e servizi al prezzo più basso (art.54) da quelle per gli affidamenti di rilievo europeo, nonché (anche nel sotto soglia) dalle gare per le forniture e quelle con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art.110), in tal caso rimettendo integralmente alla Stazione appaltante, sulla falsariga delle direttive europee che non disciplinano nel dettaglio la materia, la scelta del metodo per l'individuazione della soglia di anomalia da indicare negli atti di gara, salva la necessità della verifica in contraddittorio dell'offerta sospetta.

La disciplina dell'anomalia dell'offerta nel nuovo codice dei contratti approvato con d.lgs n. 36/2023

L'esclusione automatica per anomalia nelle gare per affidamenti di contratti pubblici di rilievo nazionale con il criterio del prezzo più basso (quale deroga al sistema ordinario)

Come si è accennato, all'art. 54 del d.lgs. 36/2023 è contenuta, in massima parte, la disciplina delle gare al prezzo più basso (art. 50, co.4) di rilievo nazionale (per le relative soglie si veda l'art. 14 del c.c.p.) per le quali, in deroga rispetto alla verifica dell'offerta sospetta di anomalia prevista all'art. 110 del medesimo decreto, è consentita “l'esclusione automatica delle offerte anomale”.

Colà si prevede, al primo comma, che non siano soggetti all'esclusione automatica i contratti che presentino un interesse transfrontaliero certo (applicandosi, in tal caso, le previsioni ordinarie dell'art. 110:art. 48, co.2 del c.c.p.); che la disciplina riguarda gli affidamenti di lavori e servizi pubblici, mentre non sono menzionate le forniture; inoltre, che l'automatismo presuppone la presenza di almeno cinque offerte ammesse alla procedura e l'inserzione dell'apposita clausola negli atti di gara, ferma restando la facoltà della Stazione appaltante di verificare ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa; infine, che e non è applicabile soltanto agli affidamenti diretti di lavori, servizi e forniture, anche senza consultazione di più operatori economici (50, co.1, lett. a e lett.b), dunque è destinata a disciplinare tutte le restanti procedure, negoziate e ordinarie.

Al secondo comma, al fine di contemperare le esigenze di trasparenza con la necessità di contrastare gli eventuali accordi fraudolenti tra imprese diretti a falsare l'esito della verifica di anomalia e della gara (mediante la presentazione di offerte di ribasso concordate), si prevede che i metodi alternativi per il calcolo della soglia di anomalia, indicati nell'allegato II.2 al c.c.p nel numero di tre, possano essere previamente indicati negli atti di gara, ovvero sorteggiati nel corso della procedura “tra i metodi compatibili dell'allegato II.2”.

Da ultimo, al terzo comma, si preannunzia che il medesimo allegato II.2 sarà sostituito da un corrispondente regolamento “adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, previo parere dell'ANAC, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice”. Ciò per consentire l'aggiornamento costante – da attuare, per l'appunto, in via regolamentare- dei metodi di calcolo della soglia di anomalia sulla base dei dati statistici in possesso dell'ANAC.

(Segue). L'interesse transfrontaliero certo del contratto

Ora, in merito all'interesse transfrontaliero certo del contratto sotto soglia che, se presente, come rilevato, preclude l'applicazione dell'esclusione automatica, dovendosi applicare la disciplina ordinaria, nella specie prescritta all'art. 110 (cioè prevedere negli atti di gara che la verifica di anomalia sia svolta in contraddittorio con l'operatore economico interessato), si evidenzia che, alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia (sentenze 16 aprile 2015, C-278/14; 18 dicembre 2014, C-470/13; 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06), deve trattarsi di un interesse concreto e rispondete a criteri oggettivi quali l'importanza dell'affidamento, il suo svolgimento in prossimità delle zone frontaliere, tenendo conto anche della situazione dei collegamenti, della natura e delle caratteristiche tecniche intrinseche del contratto, delle dimensioni e delle prassi del mercato di settore, allorché tali aspetti siano idonei a destare l'interesse degli operatori esteri.

Si può aggiungere che il valore economico del contratto dovrebbe costituire il parametro principale – pur se non certamente l'unico - in base al quale valutare la pregnanza dei restanti criteri menzionati per l'individuazione dell'interesse transfrontaliero, mutuando il sistema pro-concorrenziale adottato dal legislatore europeo delle soglie economiche che consentono l'accesso di tutti gli operatori interessati agli appalti di rilievo sovranazionale (TAR Lombardia, Brescia, Sez.II, 4 maggio 2024, n. 165).

Per un maggiore approfondimento sul tema del dovere della stazione appaltante di valutare l'eventuale regime transfrontaliero certo, con la relativa motivazione, nonché sulle procedure ordinarie alleggerite da seguire in tale evenienza, si rinvia al contenuto della “bussola” “Lavori, servizi e forniture” di Luca Bertonazzi, pubblicato il 20 marzo 2024.

(Segue). L'esclusione automatica non si applica alle forniture

Apparentemente frutto di una svista e viceversa previsione innovativa di un certo rilievo contenuta all'art. 54, co.1 in commento, l'esclusione automatica non si applica alle gare al prezzo più basso di rilievo nazionale per l'affidamento dei contratti di fornitura, che colà non vengono nominati diversamente dai lavori e dai servizi, come confermato dal parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 26 febbraio 2024, n. 3258, nonché, anzitutto, a monte, nella “Relazione agli articoli e agli allegati” del c.c.p, a cura del Consiglio di Stato, del 7 dicembre 2022 (d'ora in poi: “Relazione”) che, per inciso, fornisce una sorta d'interpretazione autentica delle previsioni del nuovo codice (Cons. di Stato, Sez. VII, 1 luglio 2024, n. 5780).

Dunque, anche per tali affidamenti, si applicherà l'art. 110 del c.c.p. e la relativa verifica di anomalia in contraddittorio.

Come si legge nella Relazione (pag. 82), il legislatore, nell'evidenziare che l'esclusione automatica costituisce un'ipotesi eccezionale e derogatoria della disciplina ordinaria recata dall'art.110 in quanto, come già chiarito in premessa, comportante l'immediata esclusione per anomalia in applicazione di criteri matematici (con correlata modifica della graduatoria dei ribassi) in assenza della verifica analitica della congruità offerte escluse, ha inteso restringerne il campo di applicazione ai lavori e ai servizi. Ciò in ossequio agli orientamenti della giurisprudenza comunitaria e forse per bilanciare il numero esiguo di concorrenti (seppur definito “sufficientemente elevato” nella Relazione), pari a cinque, che consente di attuare l'esclusione automatica. Si tratta, infatti, degli affidamenti più complessi (per i lavori si pensi all'articolato sistema di qualificazione, alle capacità progettuali, realizzative, d'individuazione e messa in opera dei materiali, ecc.; per i servizi alla loro natura continuativa e variegata, dalla prestazione fisica a quella intellettuale) anche sotto il profilo della verifica dell'anomalia.

Viceversa per le forniture, in quanto affidamenti più semplici nella loro strutturazione (consistente nell'erogazione di specifici prodotti), dunque anche ai fini della medesima verifica di anomalia, si può prescindere dall'applicazione del regime derogatorio.

Se si concorda in linea di principio con la scelta del legislatore delegato, v'è da osservare che, sotto il profilo della auspicata semplificazione delle procedure, occorrerà valutare l'impatto della distinzione legata alle modalità di verifica dell' anomalia dell'offerta nell'ambito dei servizi e delle forniture, due tipi di affidamenti di rilievo nazionale e al prezzo più basso che sono disciplinati (e lo sono stati anche storicamente) in modo sostanzialmente analogo dalla normativa di settore, dando luogo, entrambi, a procedure di gara ricorrenti ed ampiamente partecipate (si vedano i dati comunicati dall'ANAC circa il numero degli affidamenti di forniture del 2023, praticamente in linea con quello dei lavori e dei servizi: “Il mercato dei contratti pubblici nel 2023” del 22 maggio 2024).

Sicché, per un verso, è agevole prevedere che le gare per l'affidamento delle forniture sotto soglia e al prezzo più basso, pur se ritenute di agevole esperimento, si svolgeranno in tempi sensibilmente più lunghi, anche per l'incremento del contenzioso, rispetto a quelle analoghe, più complesse, per l'affidamento dei servizi; per altro verso, è auspicabile che detto divario sia attutito dall'applicazione, sul piano concreto, delle previsioni del c.c.p. in tema di celerità del procedimento di gara e della verifica dell'anomalia (art. 110, co. 2; art. 17, co. 3 e allegato 1.3).

(Segue). L'inserzione della clausola dell'esclusione automatica negli atti di gara

Poiché, come già segnalato, la previsione in commento delinea il ricorso all'esclusione automatica come deroga al regime ordinario laddove le Stazioni appaltanti la “prevedono negli atti di gara”, l'eventuale assenza dell'apposita clausola che sancisca il ridetto automatismo, non può essere “sanata” ricorrendo all'eterointegrazione del bando, sicché è destinata ad inficiare la procedura concorsuale, se si pretenda di “recuperarla” in corso di gara (ad es. al momento della scelta, tramite sorteggio, del criterio per l'individuazione della soglia di anomalia) e di applicarla nel silenzio della lex specialis (TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 8 maggio 2024, n. 3001). Ci si chiede, allora, se, a seguito della mancata inserzione della clausola di esclusione automatica negli atti di gara, pur in presenza dei requisiti di legge, la procedura possa essere svolta con i crismi della legittimità. Il responso emergente dalle prime pronunzie del giudice amministrativo si appalesa favorevole, giacché in tal caso soccorrerebbe la verifica di anomalia “facoltativa” – che dovrà essere svolta se l'offerta migliore risulti manifestamente sospetta - per la quale, ai sensi dell'art. 54, co.1, ultima parte, “Le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Medesima conclusione vale nel caso in cui sia stata prevista la clausola espulsiva automatica, ma le offerte ammesse in gara siano in numero inferiore a cinque, non potendosi applicare alcun calcolo di quelli previsti nell'allegato II.2.

Anche in relazione ai limiti procedimentali e processuali connaturati alla verifica d'anomalia “facoltativa” si vedano: TAR Campania, Salerno, Sez. I, 11 marzio 2024, n. 634; TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 7 febbraio 2024, n. 478; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 28 settembre 2023, n. 2171.

Una diversa opzione interpretativa, quale mera ipotesi di studio, potrebbe muovere dalla considerazione per la quale l'ordinario modo di procedere, se non l'obbligo, delle stazioni appaltanti sia quello previsto dall'art.54, co.1 del c.c.p. di “prevedere negli atti di gara” la clausola di espulsione automatica, da applicare senz'altro in presenza delle condizioni prescritte, laddove la verifica “facoltativa” interviene con funzione “integrativa” nel consentire l'effettuazione del vaglio di congruità anche nei confronti di “ogni altra offerta” (all'art. 97, co.6, del d.lgs 50/2016, si fa riferimento “ad ogni offerta”). Cosa s'intende per “ogni altra offerta”? L'ipotesi è quella che si tratti di quelle offerte oggettivamente sospette di anomalia che siano tuttavia sfuggite al meccanismo di esclusione automatica, sia in quanto collocate al primo posto della graduatoria al termine della verifica, perciò risultate teoricamente non anomale; sia per la mancata attivazione del previsto meccanismo espulsivo in assenza di almeno meno di cinque offerte ammesse; sia, infine, nel caso di affidamenti peculiari come quelli attuati in via diretta, dove l'applicazione dell'esclusione automatica è preclusa per legge (oltreché a lume di logica).

In detta prospettiva esegetica, la mancata inserzione della clausola di esclusione automatica, cioè la deviazione dallo schema tipico indicato dalla norma per le offerte di lavori e servizi di ambito nazionale, dovrebbe cagionare l'illegittimità del bando, non già il ricorso (“sanante”) alla verifica “facoltativa”, sia perché, si ribadisce, quest'ultima ha valenza integrativa, non già sostitutiva, del criterio principale dell'esclusione automatica; sia perché, sul piano concreto, in tal caso potrebbe risultare leso l'interesse del concorrente che avrebbe conseguito l'aggiudicazione se, in applicazione dell'art. 54, co.1, prima parte, fosse stata applicata l'esclusione automatica con uno dei metodi di cui all'allegato II.2.

Tuttavia, se si volesse interpretare l'art. 54, co.1, ultima parte, nel senso che la verifica di congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa, presenti valenza sostitutiva di quella automatica, dunque che possa essere financo prescelta, in luogo di quest'ultima, come metodo di verifica dell'anomalia da indicare negli atti di gara, ovvero, in applicazione dei principi del risultato, di celerità, economicità ed efficienza, a prescindere dal contenuto della lex specialis, che sia utilizzata in corso di gara come strumento alternativo previsto dalla legge per verificare, “in ogni caso” e in ogni momento, l'offerta sospetta, occorrerà anche che la sua interpretazione sia coerentemente orientata nel senso che la stazione appaltante non potrebbe esimersi dal rilevare la presenza di un'offerta apparentemente sospetta e che, in tal caso, dovrebbe essere tenuta ad effettuare la verifica, motivando accuratamente l'eventuale scelta di tenore opposto.

Infine, tra gli “atti di gara” idonei a contenere la clausola dell'esclusione automatica per anomalia e il criterio per attuarla, dovrebbero essere ricomprese anche la determina a contrarre, che delinea le motivazioni della scelta del tipo di gara da esperirsi e deve essere pubblicato con gli altri atti della lex specialis, nonché l'atto di indizione, in quanto è finalizzato a sollecitare le manifestazioni d'interesse per la partecipazione alla procedura (TAR Lombardia, Brescia, Sez.II, 11 luglio 2024, n. 630).

(Segue). I metodi dell'allegato II.2

Il metodo “A” è speculare a quello adottato dall'art.97, commi 2-bis e 2-ter del d.lgs 50/2016, come modificato dalla legge n.55/2019: dunque consta di due sotto-criteri, l'uno applicabile in presenza di un numero di offerte superiore a 15 (in breve: calcolo della media dei ribassi, previo accantonamento del 10% dei ribassi massimi e minimi, il c.d. taglio delle ali; determinazione dello scarto medio tenendo conto dei ribassi che superano la suddetta media; sommatoria della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico; decremento della soglia risultante dall'operazione precedente, e applicato alla scarto medio, pari alle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi); l'altro, applicabile in presenza di un numero di offerte pari o inferiori a 15 (dopo aver calcolato, previo taglio delle ali, la media dei ribassi e lo scarto medio come nel primo sub-criterio, si calcola il rapporto tra scarto medio e media dei ribassi: se pari o inferiore a 0,15, si eleva la soglia di anomalia del 20%; se superiore a 0,15 la soglia viene calcolata come somma della media aritmetica dei ribassi e dello scarto medio, senza alcun incremento. In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, l'aggiudicazione sarà oggetto di sorteggio tra le stesse).

Nonostante siffatto metodo sia stato riproposto dal legislatore all'evidente fine di facilitare l'operato delle stazioni appaltanti o delle commissioni giudicatrici, essendo ormai ampiamente sperimentato, come si legge nella Relazione del Consiglio di Stato (a pag. 82), in realtà la sua applicazione è stata complicata dall'indicazione, contenuta al punto 3 dell'allegato II.2, dunque valevole per entrambi i sotto-criteri, per la quale “Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi”.

Si è aperto pertanto un nutrito contenzioso in merito alla corretta esegesi della previsione per la quale le offerte di ribasso coincidenti con la predetta soglia dovrebbero considerarsi non anomale ed anzi, a quel punto, aggiudicatarie in pectore dell'affidamento.

Dopo le prime oscillazioni nell'esaminare la questione, piuttosto ricorrente, la giurisprudenza amministrativa sembra essersi attestata, in modo sostanzialmente unanime, per la necessità di ricorrere ad un'interpretazione sistematica della valenza della soglia di anomalia come prima frontiera dell'inattendibilità dell'offerta, come del resto indicato nello stesso allegato II.2, ai punti 1 e 2 , laddove si chiarisce che l'obbiettivo del calcolo è quello di reperire le offerte pari o superiori alla soglia, confermando che anche il ribasso pari alla soglia di anomalia è da considerarsi anomalo e passibile di esclusione automatica.

Un ulteriore difetto di coordinamento è rintracciabile nel medesimo allegato II.2, metodo “A”, punto 3, e riguarda l'omessa indicazione della persistenza in gara – e non già l'esclusione immediata - delle offerte accantonate a seguito del taglio delle ali: “Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi”. In effetti nelle previsioni dei metodi “B” (punto 2) e “C” (punto 3), l'analoga previsione è certamente più precisa, comprendendo esplicitamente nella verifica finale degli sconti anche quelli precedentemente accantonati con il taglio delle ali.

In tal caso, tuttavia, proprio il riferimento, contenuto nelle previsioni del “metodo A”, al mero accantonamento delle “offerte tagliate”- non già alla loro immediata esclusione – nonché la circostanza che si tratti della riproduzione del metodo già sperimentato nell'applicare il c.c.p del 2016 laddove era pacifico, pur non essendo indicato esplicitamente, che il taglio delle ali non comportasse l'esclusione delle “offerte tagliate” - deve ritenersi acclarato che, anche applicando il “metodo A”, queste ultime offerte debbano essere considerate nella verifica degli sconti praticati in rapporto al valore della soglia di anomalia (TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 1 marzo 2024, n. 304).

Con il metodo “B” si valorizzano ribassi consistenti, salvo che, per riequilibrare il confronto concorrenziale, l'aggiudicazione è pronunziata in favore del secondo prezzo, non considerando quello più basso del teorico aggiudicatario. Il calcolo della prima soglia di anomalia è identico a quello del metodo “A”, salvo che in seguito si effettuano due calcoli: con il primo, ottenuto il valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi, lo si applica allo scarto medio; con il secondo si attua il calcolo della somma di tutte le cifre, fino al secondo decimale, della somma dei ribassi. Sicché per ottenere la soglia di anomalia definitiva occorre fare riferimento a quella provvisoria che è decrementata del valore del primo calcolo, se il secondo calcolo dà per risultato un numero pari, ovvero, al contrario, è incrementata dal valore del primo calcolo se dal secondo calcolo sortisca un numero dispari. In caso di pareggio tra due o più sconti più elevati, non potendosi attuare il meccanismo del “secondo prezzo”, l'impresa vincitrice sarà sorteggiata tra quelle che hanno proposto il miglior prezzo.

Con il metodo “C”, come si accennato, la stazione appaltante fissa una prima soglia di anomalia negli atti di gara, eventualmente basandosi sul contenuto della tabella “A”, presente nell'allegato II.2, relativo all'andamento statistico dei ribassi -non estremi- formulati dai concorrenti alle gare di natura e valore analogo a quella in discussione, ovvero discostandosene motivatamente sotto il profilo della specificità della gara da esperire. In seguito, dopo l'apertura delle offerte, si precede come per il metodo “A”, fino al calcolo dello scarto medio, per poi effettuare i due calcoli (lett. c e d) indicati dal metodo “B” e già illustrati. Si chiarisce poi che la soglia di anomalia è pari a quella individuata nel bando, con l'applicazione degli stessi fattori di incremento o di decremento della soglia prescritti dal metodo “B”. Se sia stato attuato l'incremento, sono anomale e passibili di esclusione tutte le offerte superiori alla soglia di anomalia, mentre l'aggiudicazione spetta, in tutti i casi, al ribasso più elevato. In caso di pareggio si procede con il sorteggio mentre, se tutte le offerte si appalesano anomale (evenienza non proprio rara applicando tale metodo, come si legge nella Relazione), si procede all'aggiudicazione previa verifica di anomalia in contraddittorio.

L'anomalia dell'offerta negli affidamenti ordinari di contratti pubblici di rilievo europeo e nazionale

L'art. 110 del c.c.p. contiene la disciplina dell'anomalia dell'offerta sia per tutti gli affidamenti di valore superiore alle soglie europee indicate all'art. 14, sia per quelli di rilievo nazionale recanti interesse transfrontaliero certo, o relativi alle offerte economicamente più vantaggiose nonché, per le gare al miglior prezzo, quelli riguardanti le forniture.

In tutti i casi, a prescindere dal criterio prescelto per la verifica della sospetta anomalia, sarà necessario che la stazione appaltante, o la Commissione di gara, effettuino l'esame della migliore offerta risultata sospetta in contraddittorio con l'operatore economico che l'ha proposta.

Gli elementi della valutazione, indicati al primo comma dell'art.110, consistono nella “congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base ad elemento specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'art. 108, co.9, appaia anormalmente bassa”.

Inoltre, quanto alla pubblicazione dei criteri e metodi che saranno applicati in corso di gara per l'individuazione dell'offerta sospetta, si precisa che “Il bando o l'avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Nel secondo comma, vengono definiti i termini per l'avvio della verifica, sicché in presenza di offerta che appaia anormalmente bassa, si chiedono spiegazioni per iscritto sul prezzo o sui costi proposti all'interessato, con assegnazione di un termine per la risposta “non superiore a 15 giorni” (viceversa, all'art. 97, co.5, del d.lgs. n. 50/2016, il termine assegnato era “non inferiore a 15 giorni”).

Seguono, al comma terzo e quarto, rispettivamente, le tipologie delle giustificazioni ammesse (come per l'art. 97, co.6, del d.lgs 50/2016):

- l'economia del processo di fabbricazione, dei prodotti, servizi o metodi di costruzione;

- le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare il servizio, per eseguire i lavori: sul punto si può citare Cons. di Stato, Sez. V, 14 agosto 2024, n. 7128, che ha ritenuto sufficienti i preventivi esibiti dall'aggiudicataria per giustificare un sensibile scostamento di alcune voci di costo dell'offerta rispetto a quelle del prezziario regionale e della base d'asta, riformando TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 26 febbraio 2024, n. 506 che, al contrario, aveva ritenuto legittima l'esclusione della stessa ditta dalla gara per non aver presentato le fatture quietanzate;

- l'originalità dei lavori, delle forniture e dei servizi proposti dall'offerente.

Inoltre, delle giustificazioni non ammesse quali quelle relative ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, nonché agli oneri di sicurezza indicati nei documenti di gara e non ribassabili.

Infine, ai commi quinto e sesto, è contenuta la disciplina riguardante gli esiti della procedura di verifica dell'offerta anomala cioè anzitutto, la sua esclusione se le spiegazioni non abbiano giustificato adeguatamente il livello dei prezzi e dei costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma terzo. Medesima sanzione sarà comminata se “l'offerta è anormalmente bassa in quanto:

1. non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell'allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014”: si tratta del lavoro forzato, dell'età lavorativa minima, della discriminazione sul lavoro e della parità di retribuzione;

2.  “non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 119”: in tema di subappalto, se manchino o non siano congrui i preventivi dei subappaltatori, ove il concorrente abbia fondato le sue giustificazioni anche sui ribassi dei subappaltatori;

3.  “sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 108, comma 9, rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture”: tale voce può comunque trovare compensazione in altre voci che compongono l'offerta, purché questa sia nel suo complesso sostenibile (Cons. Stato, Sez.V, n. 4308/2020);
4.  “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 41, comma 13”: in tal caso, s'intende riferirsi al costo del personale che sia risultato inferiore al costo medio annuo indicato nelle apposite tabelle, senza essere stato adeguatamente giustificato (posto che l'esclusione per violazione dei minimi salari retributivi è già prevista tra le voci che non ammettono giustificazioni al comma 4, lett. a).

Da ultimo, al quinto comma, si consente l'esclusione, con relativo avviso alla Commissione europea, se sia accertato che l'offerente abbia usufruito di un aiuto di Stato, salvo che questi non provi, entro un termine che sarà stabilito dalla stazione appaltante, che l'aiuto ricevuto fosse compatibile con il mercato interno ai sensi dell'art. 107 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea. Sono senz'altro compatibili, ai sensi di tale previsione, gli aiuti a carattere sociale destinati a singoli consumatori, a condizione che siano accordati senza discriminazioni determinate dall'origine dei prodotti; gli aiuti per danni da calamità naturali o altri eventi eccezionali. Per altro verso, possono considerarsi compatibili con il mercato interno:

“a) gli aiuti destinati a favorire lo sviluppo economico delle regioni ove il tenore di vita sia anormalmente basso, oppure si abbia una grave forma di sottoccupazione, nonché quello delle regioni di cui all'articolo 349, tenuto conto della loro situazione strutturale, economica e sociale;

b) gli aiuti destinati a promuovere la realizzazione di un importante progetto di comune interesse europeo oppure a porre rimedio a un grave turbamento dell'economia di uno Stato membro;

c) gli aiuti destinati ad agevolare lo sviluppo di talune attività o di talune regioni economiche, sempre che non alterino le condizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse;

d) gli aiuti destinati a promuovere la cultura e la conservazione del patrimonio, quando non alterino le condizioni degli scambi e della concorrenza nell'Unione in misura contraria all'interesse comune

e) le altre categorie di aiuti, determinate con decisione del Consiglio, su proposta della Commissione”.

(Segue). Dell'assente specificazione nella norma del metodo per il reperimento dell'offerta sospetta di anomalia

All'art.110, co.1, si prevede che “il bando o l'avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione” di anomalia, norma innovativa perché, per un verso, ribadisce l'essenzialità e obbligatorietà della prefissione di criteri specifici per l'individuazione dell'offerta sospetta di anomalia; per altro verso, contrariamente al passato, demanda integralmente siffatto compito alla stazione appaltante tenuta a rendere palese, all'interno del bando o dell'avviso, il criterio prescelto.

Si legge nella Relazione che la ratio della norma è quella di responsabilizzare le stazioni appaltanti, consentendo loro, sulla base dei principi di affidamento, risultato, fiducia e buona fede, di scegliere il metodo per il calcolo della soglia di anomalia più idoneo in relazione al tipo di contratto che si vuole aggiudicare e, nel contempo, sollecitandole ad acquisire livelli di professionalità idonei per ottenere la qualificazione di cui all'art.63 e all'allegato II.4, che consente lo svolgimento delle gare per importi superiori a quelli fissati dall'art. 62, co.1.

Inoltre, l'omessa previsione di detti criteri all'interno della legge si pone in linea con il divieto di gold plating, considerando che tanto nelle direttive europee, quanto nella legislazione dei principali Stati membri, essi non risultano specificati.

Da ultimo, si chiarisce che le stazioni appaltanti possono utilizzare qualsiasi criterio ritenuto adeguato, purché non contrastante con le previsioni del codice, quali quelli contenuti nell'allegato II.2 dell'odierno c.c.p. o quelli previsti nel d.lgs. n. 50/2016, ovvero criteri nuovi o diversi in relazione alla tipologia e alla caratteristiche dell'affidamento, ferma restando la verifica in contraddittorio.

Ora, si tratta di una previsione in linea con l'art. 69 della direttiva 2014/24, salvo che, vista la lunga consuetudine delle stazioni appaltanti alla mera applicazione dei metodi per l'individuazione dell'anomalia previsti dalla legge (anche per prevenirne l'eventuale uso distorto e poco trasparente), si può immaginare il subentro di una certa ritrosia – dovuta all'oggettiva difficoltà – nell'applicazione di metodi nuovi e per nulla sperimentati, che potrebbero risultare poco funzionali o persino illegittimi.

Dunque è verosimile – questa è la tendenza in atto – che gran parte delle stazioni appaltanti, in attesa del consolidamento di altri metodi innovativi ovvero di determinarsi per l'istituzione del Collegio tecnico indicato all'art. 118 del c.c.p. che potrebbe coadiuvarle sul punto (come suggerito nella Relazione), si limiteranno prudentemente ad applicare quelli più conosciuti o comunque adottati da legislatore quali, per l'offerta al miglior prezzo, il metodo “A”, nonché i metodi “B” e “C dell'allegato II.2; mentre, per l'offerta economicamente più vantaggiosa, il criterio per il quale la verifica di anomalia scatta se le offerte tecniche ed economiche raggiungano entrambe i 4/5 del punteggio massimo indicato negli atti di gara.

In definitiva, la previsione appare ineccepibile; per la sua applicazione “a regime” che dovrebbe consentire il raggiungimento degli obiettivi indicati nella Relazione, si preannunciano, invece, tempi lunghi.

(Segue). Dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza aziendale

Ai sensi dell'art. 41, co.14, del c.c.p., per i contratti di lavori e servizi, le stazioni appaltanti o enti concedenti, per determinare la base d'asta, calcolano il costo della manodopera, indicandolo negli atti di gara, previo scorporo dall'importo soggetto al ribasso.

Dunque non è possibile presentare un'offerta che preveda un costo per la manodopera inferiore a quello indicato negli atti di gara?

Se così fosse non avrebbe senso l'inserimento della verifica di tali costi, con gli oneri aziendali per la sicurezza, tra le voci da vagliare nell'ambito della verifica di anomalia ai sensi dell'art. 110, co.1 (laddove si fa riferimento ai “costi dichiarati ai sensi dell'art. 108, co.9” del c.c.p.).

Infatti, proprio in coda al co.14 dell'art.14 citato si chiarisce che “Resta ferma la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Ne discende che l'operatore economico, tenuto a pena d'esclusione a indicare nell'offerta il costo della manodopera (e gli oneri aziendali per la sicurezza) ai sensi del già citato art. 108, co.9, norma imperativa a tutela di interessi dalla portata superindividuale e incomprimibili, dunque applicabile anche nel silenzio della lex specialis, possa senz'altro proporre una riduzione, o “ribasso indiretto” (TAR Calabria, Reggio Calabria, 8 febbraio 2024, n. 119), del predetto costo– che non riguarda l'offerta di ribasso propriamente detta - rispetto a quello indicato a base di gara.

 Tuttavia, in tal caso, soprattutto se lo scostamento non è irrilevante, il “ribasso indiretto” sarà vagliato in sede di verifica di anomalia dell'offerta (art. 110, co. 1) ovvero, in assenza di un'analisi specifica effettuata in quella sede, tramite un'apposita verifica del RUP comunque tenuto al controllo del rispetto dei costi della manodopera (TAR Campania, Napoli, Sez.V, 7 novembre 2023, n. 6128, esame che secondo TAR Toscana, Sez. II, 23 aprile 2024, n. 493, a seguito dell'abrogazione dell'art. 95, co.10, del d.lgs n. 50/2016 - che prevedeva il controllo generalizzato della congruità del costo della manodopera in capo all'aggiudicatario da parte del RUP, previsione non riprodotta nel nuovo c.c.p.- non è previsto se l'operatore economico abbia riprodotto il costo della manodopera indicato negli atti di gara e non emergano dubbi sui valori espressi dall'offerta), per accertare se la riduzione derivi, effettivamente, da una “più efficiente organizzazione aziendale”.

Sul punto si veda la nota alla sentenza TAR Lazio, Roma, Sez.I, 6 agosto 2024, n. 15720, a firma di Simone Francario, del 16 settembre 2024.

Sono in gioco, ovviamente, l'indicazione da parte della p.A. e l'eventuale riduzione dell'offerente dei costi annui medi riportati nelle tabelle ministeriali indicate all'art. 41, co.13, riproducenti i valori dei CCNL di settore, non certo i minimi salariali retributivi che sono stabiliti dalla legge (oltre che riprodotti puntualmente nelle stesse tabelle come valore di base sul quale calcolare il costo medio) e non possono essere disattesi pena l'esclusione dalla gara senza possibilità di giustificazione (art. 110, commi 4, lett. a) e 5 lett. d)): TAR Campania, Salerno, Sez.I, 3 novembre 2023, n. 3460.

Va soggiunto che il costo per il personale direttivo o ispettivo che presti servizio saltuariamente nel corso dello svolgimento della commessa, non è contemplato del costo della manodopera, ben potendo essere collocato tra le spese generali; mentre per il personale amministrativo, presente nella sede dell'azienda, che si occupa anche della gestione della commessa, non potendosi elaborare un calcolo analitico delle ore lavorate, si può fare riferimento alla retribuzione del soggetto che svolge, sia pur marginalmente, il suddetto ruolo legato allo specifico affidamento (Cons. di Stato, Sez.V, 18 gennaio 2024, n. 605).

Sotto distinto profilo, cosa accade se la stazione appaltante abbia omesso d'indicare i costi della manodopera negli atti di gara? La procedura non risulta inficiata in quanto il valore del costo della manodopera contenuto nel bando è meramente orientativo e non preclude la presentazione dell'offerta, tenendo conto dei valori espressi dal CCNL di settore o altro contratto recante tutele analoghe (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 5 luglio 2024, n. 2077).

Da ultimo, le previsioni introdotte dal c.c.p. riguardanti l'applicazione del CCNL di settore, contenute all'art.11, apparentemente connotate da una certa rigidezza (dovendo essere indicato nel bando o nell'avviso ed applicato dai concorrenti, a partire dalla formulazione dell'offerta, il CCNL “strettamente connesso con le prestazioni del contratto”, “vigente per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro”, stipulato con la partecipazione delle organizzazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori più rappresentative sul piano nazionale, ovvero un contratto diverso che garantisca le medesime tutele al lavoratore; in detto ultimo caso, l'operatore economico che sia risultato aggiudicatario in pectore dell'affidamento, dovrà attestare formalmente la ridetta equivalenza delle tutele rispetto al CCNL a base di gara e assoggettarsi alla verifica di anomalia sul punto), sono state invece interpretate dal giudice amministrativo in modo elastico e alla luce dei principi di concorrenzialità e massima partecipazione.

Infatti, deve essere ammessa l'applicazione da parte dell'operatore economico di contratti collettivi diversi da quello indicato negli atti di gara, anche riferiti a diverso settore economico, purché in grado di garantire un certo standard di tutele equiparabile, secondo una valutazione complessiva di natura giuridico/ economica, al CCNL indicato dalla Stazione appaltante, fermo restando che un differente livello di retribuzione di per sé non incide su tale valutazione: diversamente si configurerebbe l'illegittima imposizione di un contratto collettivo unico (TAR Lombardia, Brescia, Sez. III, ord. 12 marzo 2024, n. 89).

Del resto, l'omessa indicazione del CCNL di settore all'interno del bando, non impedisce ai concorrenti di formulare la propria offerta, come previsto proprio all'art.11, co.3, del c.c.p., laddove si consente espressamente di partecipare alla gara facendo riferimento ad un diverso contratto collettivo, seppur con tutele analoghe a quello di settore (TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 6 giugno 2024, n. 2137).

Infine, l'eventuale approvazione di un nuovo CCNL, con i relativi incrementi retributivi, nel corso della gara, situazione fisiologica nel mondo dell'imprenditoria che obbliga l'operatore economico a formulare un'offerta che tenga conto di tali sopravvenienze, comporta che la verifica di anomalia sia effettuata con l'applicazione dei suddetti incrementi, in quanto diretta a garantire la tenuta economica del contratto per l'intera sua durata (Cons. Stato, Sez. V, 15 gennaio 2024, n. 453; TAR Puglia, Lecce, Sez.I, 19 luglio 2024, n. 938).

Quanto agli oneri per la sicurezza aziendale, essi sono calcolati dall'operatore economico, di volta in volta, con riferimento alla specifica gara e riguardano, com'è noto, la gestione del rischio per l'attività svolta della stessa azienda: l'approntamento dei dispositivi di protezione individuale, la sorveglianza sanitaria, la gestione delle emergenze, la formazione del personale, la protezione e prevenzione dai rischi, ecc..

Gli stessi oneri, ovviamente non passibili di ribasso essendo stati determinati dallo stesso operatore economico, devono essere indicati “nell'offerta economica”, cioè a margine della stessa, a pena di esclusione ai sensi dell'art. 108, co.9, che è norma imperativa a tutela della sicurezza dei lavoratori, con l'eccezione delle forniture senza posa in opera e dei servizi intellettuali, per i quali l'indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza non è prevista.

Viceversa, in caso di erronea indicazione di siffatti oneri, come dei costi della manodopera, non può scattare l'immediata sanzione espulsiva e la questione sarà affrontata nell'ambito della verifica di anomalia dell'offerta, ben potendosi giustificare in quella sede, ad es., l'errore dell'offerente nell'indicare un importo palesemente sovradimensionato che in effetti era comprensivo delle spese generali, ferma restando la consistenza dell'offerta economica (TAR Campania, Napoli, Sez. I, 21 marzo 2024, n. 1838).

(Segue). Il procedimento di verifica e il suo esito

Premesso che, in assenza della predeterminazione del metodo prescelto per individuare la soglia di anomalia e della sua indicazione nel bando o nell'avviso, come prescritto, in via ordinaria, all'art. 110, co.1 - e salva diversa indicazione della normativa di natura derogatoria di rilievo nazionale (cfr. art. 54, co.2) -, l'intera procedura di gara deve considerarsi illegittima, giacché la stazione appaltante non potrebbe introdurre, soltanto in corso di gara, un criterio basilare che attiene alla formulazione dell'offerta (impedendo ai concorrenti d'ipotizzare l'entità del ribasso vincente e non sospetto di anomalia da formulare in gara), il procedimento di anomalia introdotto dal c.c.p. è improntato al principio del risultato in base al quale “le stazioni appaltanti perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo” (art.1, co.1, d.lgs n. 36/2023)

In tale senso deve essere, infatti, interpretata la previsione dell'art. 110, co.2, per la quale, se la migliore offerta appaia sospetta di anomalia in applicazione del metodo di rilevazione previsto dal bando o dall'avviso, la stazione appaltante chiede per iscritto all'offerente di giustificarne i prezzi e i costi proposti entro il termine massimo di 15 giorni.

 È pertanto escluso che il procedimento di verifica sia impostato sulla base di termini a tutela dell'offerente e, pertanto, possa svolgersi anche in più fasi, come prescriveva l'art. 97, co.5, del d.lgs 50/2016 (laddove il termine per la ricezione delle giustificazioni scritte doveva essere “non inferiore a 15 giorni”).

Infatti, la natura acceleratoria del termine massimo di 15 giorni per la giustificazione dell'offerta sospetta, pur non impedendo l'attuazione, in via eccezionale, di un'ulteriore richiesta istruttoria dell'organo esaminante se sia necessaria un'estensione dell'oggetto della verifica o acquisire chiarimenti sulle giustificazioni sostanzialmente complete prodotte dall'operatore economico, di certo non consente a quest'ultimo di non presentare alcuna giustificazione, ovvero di produrre un elaborato lacunoso che, per essere valutato compiutamente, dovrebbe essere integrato, dunque sottoposto ad ulteriore attività istruttoria.

 In tal caso, infatti, spirato il termine per le giustificazioni assegnato dalla stazione appaltante in prima battuta, che ovviamente dev'essere congruo in relazione alla complessità della verifica (con la precisazione che i 15 giorni costituiscono il “termine massimo”), alla luce del chiaro dettato normativo e in applicazione dei principi del risultato e dell'auto-responsabilità dell'operatore economico, è necessario procedere all'esclusione per omessa o insufficiente giustificazione dell'offerta (Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7114; TAR Liguria, Sez.I, 28 febbraio 2024, n. 165).

Per altro verso, la verifica di anomalia in esame, alla luce di principi ormai consolidati in subiecta materia, ben compendiati nella sentenza Cons. di Stato, Sez. V, 22 febbraio 2024, n. 1776 (citata nel primo riquadro di approfondimento), siccome diretta alla conoscenza concreta delle caratteristiche dell'offerta per verificarne la congruità, l'attendibilità, la sostenibilità e la realizzabilità nel suo complesso, senza dar peso alle singole discrasie prive di rilievo, nonché priva di qualsiasi intento sanzionatorio, non è connotata da particolari formalismi, giustificandosi certamente anche lo svolgimento di interlocuzioni informali tra le parti per acquisire maggiori chiarimenti, salvo il rispetto della cadenza procedimentale già illustrata.

Soltanto la sottostima delle voci di costo che rivelino l'inattendibilità dell'offerta nel suo complesso, possono condurre alla esclusione dalla gara (oltre alle violazioni indicate all'art.110, co. 4).

Infine, le verifiche della corretta attestazione di una serie ulteriori adempimenti ai quali sono tenuti gli operatori economici, indicandoli nell'offerta, quali garantire la stabilità del personale impiegato, garantire l'applicazione dei contratti collettivi “specifici” (nel senso già chiarito nel precedente paragrafo), e le stesse tutele normative ed economiche con riferimento al subappalto, garantire le pari opportunità generazionali, di genere, e d'inclusione lavorativa per le persone con handicap o svantaggiate (artt. 102, commi 1 e 2, e 11 co.4), non si attuano in sede di verifica di anomalia, bensì sono affidate al RUP nei confronti del solo aggiudicatario della gara “anche con modalità di cui all'art. 110”, dunque tramite un sub-procedimento recante ad oggetto la verifica dell'attendibilità degli impegni suddetti.

(Segue). Della verifica di anomalia “facoltativa” per gli affidamenti dell'art. 110

Come si è accennato, l'art.54 del c.c.p.prevede che la stazione appaltante possa valutare in ogni caso la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. Viceversa, siffatta previsione, per così dire, di chiusura, non è punto menzionata all'art.110.

Ora, in disparte la soluzione adottata da diverse stazioni appaltanti che, a scanso di equivoci, inseriscono la clausola della verifica “facoltativa” negli atti di gara, è del tutto evidente che la stazione appaltante non possa aggiudicare la gara nei confronti di un'offerta che, in base al suo stesso giudizio, appaia sospetta di anomalia, se non incorrendo nella violazione dei principi del risultato, dell'economicità, della trasparenza, della concorrenza e, se è ancora consentito, nella violazione del principio di buon andamento.

 Dunque, se, nonostante l'applicazione degli “elementi specifici ai fini della valutazione” dell'anomalia, ad es. il calcolo di una apposita soglia, si individui un'aggiudicataria in pectore, portatrice di un'offerta collocatasi ad di sotto della soglia e pertanto, secondo l'algoritmo applicato, non passibile di verifica di anomalia, laddove, sul piano concreto, essa appaia incongrua, non sostenibile né realizzabile, o comunque che, in base ad elementi specifici, appaia meritevole di controllo, la stazione appaltante sarà tenuta ad estendere la verifica anche nei confronti della predetta offerta, pena la violazione dei suddetti principi.