Offerte anomale

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La gara per l'affidamento dell'esecuzione di un'opera, di un servizio o di una fornitura da parte di una pubblica Amministrazione costituisce il luogo dell'incontro tra la domanda del soggetto pubblico e l'offerta del privato, all'interno del quale s'invera, calando il confronto competitivo in una cornice di regole che impegnano tutti gli offerenti, una riproduzione auspicabilmente fedele, in guisa di microcosmo, del mercato concorrenziale.

Se il fine dell'Amministrazione è quello di reperire la migliore prestazione al prezzo più basso sul mercato in quel dato momento storico, il mezzo per raggiungerlo passa anche per l'eliminazione di alcuni fenomeni distorsivi della concorrenza, quali l'esasperata riduzione dei prezzi da parte di quei concorrenti che intendano acquisire, ad ogni costo, la commessa, salvo poi a non poterla onorare a termini di contratto. L'accaparramento dei contratti d'appalto a prezzi “fuori mercato” dà luogo ad un'esecuzione approssimativa, a ritardi, a richieste di varianti in corso d'opera, al contenzioso, insomma a tutti gli accadimenti ben noti che rendono la commessa molto più onerosa rispetto alle previsioni, cancellando ogni apparente beneficio per l'Amministrazione derivante dall'aver accettato un ribasso vistoso.

Inoltre, il meccanismo della verifica di anomalia, con il calcolo della relativa soglia, costituisce un passaggio cruciale per determinare l'andamento della gara e l'attribuzione dell'aggiudicazione, onde v'è la necessità che lo stesso non sia in qualche modo predeterminato dagli offerenti, circostanza di recente paventata esplicitamente dal legislatore che ha introdotto una serie di misure dirette proprio a scongiurare questo fenomeno.

Con il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, è stato approvato il nuovo Codice dei contratti pubblici recante l'attuazione della direttiva 2014/24/UE in tema di appalti pubblici (nonché delle direttive 2014/23/UE e 2014/25/UE per gli affidamenti delle concessioni e dei contratti nei settori speciali), oltre alle norme sul riordino delle disciplina vigente in materia di contratti pubblici previsto, unitamente al recepimento delle direttive, dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11.

Ai sensi dell'art. 217, comma 1, lett. u), n. 2, d.lgs. n. 50 del 2016, con la sua entrata in vigore sono abrogati, tra gli altri, gli articoli 121 e 284 del Regolamento approvato con d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, oltre che, ovviamente, il Codice dei contratti del 2006. Sicché le norme fondamentali disciplinanti il procedimento per l'individuazione delle offerte anomale sono, allo stato, in attesa dell'approvazione del Regolamento unico di cui all'art. 216, co. 27-octies, tutte racchiuse nell'art. 97 del nuovo Codice, di recente novellato dal d.l. del 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni nella legge del 14 giugno 2019, n. 55 (cd. Sblocca cantieri).

Gli ulteriori riferimenti al sub-procedimento di anomalia all'interno del c.c.p. sono riscontrabili (i) all'art. 36, co.2, lett. d) per gli affidamenti dei lavori dal valore ricompreso tra un milione di euro e la soglia europea, laddove si può applicare, a determinate condizioni, l'esclusione automatica ex art. 97, co.8; (ii) all'art. 53, comma 2, lett. d), riguardante i limiti dell'accesso agli atti di gara laddove, in relazione al procedimento di verifica di anomalia dell'offerta, gli atti non possono essere esibiti fino all'aggiudicazione; inoltre, (iii) all'art. 62, co. 12, che prevede l'applicazione dell'art. 97 anche alle procedure competitive con negoziazione; (iiii) all'art. 95, comma 10, a proposito delle verifiche del costo della manodopera e degli oneri per la sicurezza, e (iv) all'art. 95, comma 15, che pone il principio di invarianza delle medie e delle soglie: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”; infine (v) all'art.133, commi nn. 1 e 6, che prevede l'applicabilità della verifica di anomalia anche agli affidamenti nei settori speciali.

Poiché il d.lgs. n. 50 del 2016, ai sensi dell'art. 216, comma 1, si applica soltanto alle procedure di gara i cui bandi siano pubblicati - o, in assenza del bando, gli inviti siano trasmessi -successivamente alla data della sua entrata in vigore (cioè dal 20 aprile 2016, come da comunicato dell' ANAC del 3 maggio 2016), è necessario far cenno alla disciplina dell'anomalia dell'offerta del Codice 2006 e del relativo Regolamento di attuazione, che continuano ad applicarsi a tutte le gare bandite prima di tale data (si vedano i paragrafi seguenti).

Del pari si darà conto della novella dell'art. 97 del c.c.p. introdotta dall'approvazione del d.l. n. 32/2019, convertito nella l.n. 55 del 2019, in vigore dal 19 aprile 2019.

La disciplina riguardante l'esclusione delle offerte anomale dalle gare d'appalto è stata introdotta dall'art. 29, comma 5, direttiva 71/305/CEE del 26 luglio 1971 per gli appalti di lavori pubblici d'importo pari o superiore a 1.000.000 di unità di conto europee. Il legislatore italiano delle opere pubbliche, dapprima con l'art. 5, commi 9 e 10, l. 2 febbraio 1973, n. 14, in seguito con l'art. 24, comma 3, l. 8 agosto 1977, n. 584 di adeguamento alle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici alle direttive della Comunità economica europea, ha disciplinato la verifica di anomalia dell'offerta nel nostro ordinamento, confermando la necessità di porre un argine ai ribassi tanto elevati da risultare inattendibili.

Sono stati definiti, in tal senso, nel corso degli ultimi decenni, alcuni meccanismi – a partire dal calcolo della soglia di anomalia mediante la determinazione della media dei ribassi in gara – per l'individuazione nonché – in alcuni periodi – per l'esclusione automatica delle offerte anomale, estesi anche agli appalti di servizi e forniture.

Sono stati anche escogitati sistemi per rendere vincente il ribasso medio, non già quello più elevato, previa esclusione automatica dei ribassi più alti e più bassi rispetto ad un valore trascritto previamente in una scheda segreta (affidamento con il ricorso alla scheda segreta e/o alla media mediata, metodi in parte già presenti nel R.d. 23 maggio 1924, n. 827, agli artt. 73 e ss.), ovvero previsioni che imponevano di elevare la cauzione definitiva dell'offerente che avesse proposto un ribasso superiore al 20% della media degli altri ribassi.

Poiché, sotto la spinta del diritto comunitario nonché dei principi di libera concorrenza e di efficacia e tempestività nella esecuzione dei contratti pubblici, si è preso atto che non era possibile ricorrere al meccanismo dell'esclusione automatica delle offerte anomale relative agli appalti “sopra soglia”, dovendo procedersi ad una verifica dell'offerta in contraddittorio, né utilizzare una disciplina frammentaria per la valutazione dell'anomalia dell'offerta per le gare di lavori, servizi e forniture, l'intera materia è stata ridefinita all'interno del codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, agli artt. 86 – 89, 122 e 124, che ha recepito nel nostro ordinamento la direttiva 2004/18/CE (in tema di anomalia si veda l'art.55) per gli appalti di lavori di forniture e di servizi (nonché la direttiva 2004/17/CE, art. 57, sui settori speciali).

Inoltre, il procedimento dell'anomalia dell'offerta è stato ridisegnato, con importanti novità anzitutto in tema di esclusione automatica delle offerte anomale nell'ambito delle procedure di gara al minor prezzo, ai sensi del già menzionato art. 97 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, modificato ed integrato dal d.lgs. 19 aprile 2017, n.56 (cd. decreto correttivo), che ha recepito le direttive 26 febbraio 2014 numeri 23, 24 (l'anomalia è trattata all'art. 69) e 25 (art. 84), rispettivamente disciplinanti le concessioni, i settori ordinari e quelli speciali.

Da ultimo, l'art. 97 è stato profondamente modificato dall'art. 1, co. 20, lettera u), della legge “Sblocca cantieri” del 14 giugno 2019, n. 55, dopo aver preso atto della scarsa efficacia della disciplina introdotta nel 2016, nonché della necessità di conformarsi, quanto all'esclusione automatica delle offerte anomale, alla normativa europea.

Agli artt. 86-89 del Codice dei contratti del 2006 è contenuta la disciplina dell'anomalia dell'offerta per gli appalti di rilievo europeo; gli artt. 122, comma 9, e 124, comma 8, trattano invece gli appalti sotto soglia, rispettivamente, per i lavori, le forniture e i servizi. Si tratta di un sub-procedimento che si innesta nella procedura concorsuale a seguito dell'apertura della busta contenente l'offerta economica.

CRITERIO DEL MASSIMO RIBASSO

La valutazione di congruità delle offerte in presenza del criterio di aggiudicazione al massimo ribasso è effettuata dalla Stazione appaltante nei confronti delle offerte ammesse il cui ribasso sia pari o superiore alla soglia di anomalia, calcolata come media aritmetica dei ribassi percentuali presentati - con esclusione del 10% arrotondato all'unità superiore, delle offerte di maggiore e di minore ribasso - come incrementata dallo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superino la predetta media aritmetica.

Sicché si procede anzitutto all'accantonamento delle offerte di maggiore e minore ribasso, il cd. taglio delle ali, cioè quelle più lontane dai valori medi e, per tal via, apparentemente inattendibili. Indi si calcola la media aritmetica dei restanti ribassi e la si incrementa dello scarto medio dei soli ribassi superiori alla stessa media, ottenendo la soglia di anomalia.

A questo punto si ricomponela graduatoria dei ribassi, comprensiva delle offerte in precedenza accantonate per via del taglio delle ali, si individuano le offerte sospette di anomalia e si sottopone a verifica d'anomalia la prima migliore offerta (ovvero all'esclusione automatica di tutte le offerte anomale, come indicato nel paragrafo seguente). Se la prima offerta risulta anomala, pertanto meritevole di esclusione dalla gara, la verifica prosegue nei confronti delle successive migliori offerte, sino al reperimento della prima offerta che si riveli congrua, salva la possibilità di prevedere nel bando una verifica di anomalia ab origine più ampia, cioè estesa contemporaneamente alle prime cinque migliori offerte (art. 88, comma 7, c.c.p.).

Questo meccanismo non si applica nell'ipotesi in cui le offerte ammesse alla gara siano inferiori a cinque ai sensi dell'art. 86, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006: per tale evenienza soccorre la previsione del comma 3 per la quale «In ogni caso le Stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa».

Il medesimo meccanismo di individuazione automatica delle offerte sospette di anomalia è facoltativo per gli appalti dei settori speciali, potendo essere utilizzato se previsto dal bando (art. 206, comma 1).

GARA SOTTO-SOGLIA EUROPEA

Per gli appalti di lavori d'importo inferiore ad € 5.225.000,00 e per gli appalti di servizi e forniture delle Amministrazioni statali d'importo inferiore a € 135.000,00 – limite elevato a €. 209.000,00 per le altre Amministrazioni e per gli appalti parzialmente esclusi dalla disciplina del codice (con l. n. 21 del 2016, art. 7, comma 2, è stata prorogata questa disciplina sino al 31 luglio 2016, ai sensi dell'art. 253, comma 20-bis, c.c.p.; tuttavia, questa previsione è stata abrogata con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 e sostituita dall'art. 97, comma 8) –, sempre aggiudicati con il criterio del massimo ribasso, una volta determinata la soglia d'anomalia, l'esclusione delle offerte anomale può essere disposta in modo automatico, ove previsto nel bando, se il numero delle offerte ammesse sia pari almeno a dieci. Nel silenzio del bando, al contrario, la Stazione appaltante procederà ad assegnare l'appalto al massimo ribasso previa valutazione della congruità dell'offerta ai sensi dell'art. 86, comma 3.

GARA SOPRA-SOGLIA EUROPEA

Si premette che l'art. 28 del Codice ha stabilito le nuove soglie europee in vigore dal 1 gennaio 2016 in applicazione del Regolamento UE n. 2015 del 14 novembre 2015 come precisate nel paragrafo precedente. Orbene, per gli affidamenti di rilevanza europea, a seguito dell'individuazione dell'offerta sospetta di anomalia secondo i metodi appena individuati, segue una fase di verifica della dell'offerta in contraddittorio tra stazione appaltante e concorrente (si rinvio al contenuto del paragrafo “Verifica di anomalia: procedimento”).

Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il calcolo della soglia di anomalia viene effettuato, invece, muovendo dai punteggi assegnati dalla commissione di gara ai progetti/offerta e coinvolge, pertanto, anche l'offerta tecnica. In particolare, «le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara» (art. 86, comma 2, c.c.p.). Dunque si verificano perché sospette di anomalia quelle offerte assai valide sotto il profilo tecnico e che presentino anche un ribasso accentuato.

Il meccanismo si applica anche nell'ipotesi in cui il numero delle offerte ammesse in gara sia inferiore a cinque, riguarda tutti gli appalti aggiudicati ad offerta economicamente più vantaggiosa, anche sotto-soglia, salvo quelli dei settori speciali per i quali è facoltativo e può essere indicato nel bando (art. 206, comma 1).

Resta salva la facoltà della stazione appaltante di verificare le offerte che, pur non essendo state individuate come sospette in applicazione del meccanismo suddetto, risultino sospette di anomalia in base ad “elementi specifici” (art. 86, comma 3, c.c.p.).

La Stazione appaltante richiede per iscritto al concorrente che abbia presentato un'offerta sospetta di anomalia chiarimenti e giustificazioni delle voci di prezzo che hanno concorso a formare l'importo complessivo a base d'asta. Ai sensi dell'art.82, comma 3-bis, c.c.p. (introdotto dall'art. 32, comma 7-bis, l. n. 98 del 2013), il prezzo più basso è determinato al netto del costo per il personale, sicché le imprese devono indicare separatamente il prezzo offerto, i costi del personale e gli oneri di sicurezza, fermo restando che, per giurisprudenza pacifica, la valutazione comparativa dei ribassi terrà conto del prezzo offerto nel suo complesso, comprensivo del costo esibito del personale

Quanto alla gara per l'offerta economicamente più vantaggiosa, si chiede giustificazione anche degli altri elementi di valutazione dell'offerta che risultino “sospetti”.

Le giustificazioni, ai sensi dell'art. 87, comma 2, c.c.p., devono illustrare le eventuali economie del processo produttivo o del metodo di prestazione del servizio, le soluzioni tecniche adottate, le condizioni eccezionalmente favorevoli delle quali dispone l'interessato, ecc., restando ferma la possibilità del concorrente di giustificare l'offerta sulla base di ulteriori elementi, purché oggettivi e verificabili, in ragione della sua specifica capacità imprenditoriale; viceversa, non sono ammesse giustificazioni attinenti i trattamenti salariali minimi o gli oneri per la sicurezza.

L'interessato deve fornire, per iscritto, le giustificazioni richieste entro 15 giorni. Il RUP può chiedere per iscritto eventuali precisazioni assegnando un termine per la risposta non inferiore a cinque giorni.

Se anche le precisazioni scritte non siano ritenute adeguate, il RUP dà avvio alla fase del contraddittorio orale di cui all'art. 88, commi 4 e 5: se l'interessato non si presenti o non fornisca idonee giustificazioni orali, segue l'esclusione dalla procedura per anomalia dell'offerta da parte del Presidente della commissione o del Presidente del seggio di gara.

La disciplina dell'anomalia dell'offerta nel nuovo Codice dei contratti approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50come novellata dald.lgs. 19 aprile 2017, n.56 (cd. decreto correttivo), in vigore fino all'approvazione del d.l. “Sblocca cantieri” del 18 aprile 2019, n. 32

L'anomalia dell'offerta secondo l'art. 97 del nuovo Codice

La disciplina dell'anomalia dell'offerta nel nuovo Codice dei contratti è contenuta all'art.97 e presenta le seguenti peculiarità.

Definizione. V'è anzitutto una “presentazione” sintetica del procedimento di verifica dell'offerta sospetta di anomalia per la quale “Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta” (art. 97, comma 1).

I nuovi metodi per calcolare la soglia di anomalia nella gara al minor prezzo. Al secondo comma c'è la novità più vistosa derivante dall'attuazione dell'art. 1, comma 1, lett. ff), l. n. 11 del 2016: con l'intento di non consentire ai concorrenti di prevedere e precostituire l'esito dell'applicazione del (sino ad allora unico) meccanismo di calcolo della soglia di anomalia per la gara al massimo ribasso o al minor prezzo, s'introducono quattro nuovi criteri, oltre a confermare quello già esistente, per l'individuazione dell'offerta anomala. Il criterio prescelto per il calcolo della soglia di anomalia non sarà indicato preventivamente nel bando, ma sarà scelto in corso di gara, come adempimento che precede l'apertura dei plichi d'offerta, mediante sorteggio.

Inoltre, con il d.lgs. del 19 aprile 2017, n. 56, c.d. decreto correttivo, in vigore dal 20 maggio 2017, si è chiarito che alla scelta del criterio mediante sorteggio provvedono il “RUP o la commissione giudicatrice”.

Dunque si deve ritenere che, in primo luogo, per “commissione giudicatrice” s'intenda, in generale, la “commissione di gara”, cioè, per la procedura al massimo ribasso, il seggio di gara a composizione plurima che, in tal caso, sarebbe l'organo deputato all'effettuazione del sorteggio (considerato detta disciplina non si applica alle gare ad offerta economicamente più vantaggiosa per le quali è effettivamente prevista la nomina di una “commissione giudicatrice”); in secondo luogo, se il seggio di gara fosse monocratico e non affidato al RUP bensì ad altro dirigente, non resterà a quest'ultimo che convocare il RUP per l'effettuazione del sorteggio.

Alla lettera a) del comma 2, è riportato il criterio già utilizzato in passato, che dunque viene confermato: quello della “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”. La percentuale delle offerte di maggiore e minore ribasso oggetto di taglio è stata incrementata dal “decreto correttivo” dal “dieci per cento” al “venti per cento”.

Si tratta di un criterio noto e sperimentato, che tuttavia ha posto il seguente problema interpretativo derivante dall'abrogazione dell'art. 121, comma 1, del Regolamento approvato con d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207: per quanto riguarda il meccanismo del taglio delle ali, se i ribassi identici interni ed esterni all'ala debbano essere accantonati poiché intesi come espressione di un'unica offerta, com'era previsto dalla norma regolamentare. Dopo una prima risposta negativa del Presidente dell'ANAC contenuta nel Comunicato del 5 ottobre 2016, la questione si ritiene sia stata chiarita in senso positivo dalla già citata pronunzia dell'Ad. Plen. 19 settembre 2017, n.5, che riguarda la disciplina del vecchio Codice ma è applicabile anche al d.lgs. n. 50/2016 vista l'identità della previsione, laddove si precisa che sono da considerare come offerta unica i ribassi identici che si trovino sia a “cavallo delle ali” che all'interno delle stesse.

Quanto alla percentuale delle offerte di maggiore e minore ribasso da tagliare, nel “decreto correttivo” se ne è prevista, come si è appena rimarcato, l'elevazione fino al venti per cento. La novella è davvero opinabile, considerato che s'intende attuare l'accantonamento preventivo del quaranta per cento (cioè il venti per cento dei minori e dei maggiori ribassi) delle offerte proposte nella singola gara per calcolare la soglia di anomalia al netto delle stesse con la conseguenza che, verosimilmente, saranno interessate dal taglio anche le offerte prossime ai valori medi e comunque “non estreme”, il che potrebbe inficiare la ratio dell'istituto del taglio delle ali.

Alla lett. b) viene introdotto il seguente criterio: “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento (nel “decreto correttivo” le parole “dieci per cento” sono state sostituite da “venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all'unità superiore”), tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.

Giova rimarcare che l'oscuro il riferimento alla “esclusione del dieci per cento” contenuto nella previsione originaria era stato autorevolmente interpretato nel citato comunicato del Presidente dell'ANAC del 5 ottobre 2016 e dalla sentenza TAR Sicilia, Palermo, Sez.III, 10 marzo 2017, n. 707, nel senso che fosse in gioco il taglio delle ali trattato alla lettera a) che infatti prevede l'esclusione delle offerte ricomprese nel 10% dei ribassi più alti e più bassi. Con il “decreto correttivo” si è confermata siffatta interpretazione oltre ad essere stata elevata la soglia dei ribassi da tagliare dal dieci al venti per cento.

Tanto premesso e passando all'esame del procedimento contemplato all'art. 97, co.2, lettera b), dopo aver stabilito la media dei ribassi, previa esclusione delle offerte soggette al taglio delle ali, si verifica se la prima cifra decimale della somma dei ribassi dei concorrenti ammessi sia di tipologia pari, ovvero sia uno “0”, nel qual caso la media resta ferma e costituisce la soglia di anomalia; se invece la prima cifra decimale fosse dispari, allora la media delle offerte anomale deve essere ridotta per una cifra percentuale corrispondente alla stessa prima cifra decimale dispari (se la somma di sei ribassi ammessi è, ad es., di 134,72, alla media dei medesimi ribassi, pari a 22,45%, deve essere sottratta una percentuale del 7%, (pari a 1,57) sicché la soglia di anomalia risulterebbe pari a 20,88%).

Tuttavia, ancora una volta, l'applicazione del pernicioso meccanismo appena descritto ha dato luogo ad interpretazioni contrastanti: non è risultato chiaro, infatti, se la somma dei ribassi di cui sopra fosse da calcolare al netto delle offerte incorse nel taglio delle ali (quindi con esclusione dalla somma predetta di quei ribassi oggetto di accantonamento) ovvero considerando anche queste ultime, posto che la norma fa riferimento alla “somma dei ribassi dei concorrenti ammessi”: un'offerta soggetta a taglio delle ali proviene da un concorrente ammesso alla gara. La questione è stata risolta mediante l'ennesimo intervento dell'Adunanza plenaria, con la sentenza del 30 agosto 2018, n.13, nel senso della preferibilità della prima opzione che collima con la ratio legis di escludere le offerte inattendibili, perciò soggette al taglio delle ali, da qualsiasi influenza sulla determinazione del calcolo della soglia di anomalia.

Alla lett. c) si prevede che, calcolata la media dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, dunque senza procedere al taglio delle ali, la stessa media sia incrementata del 20 per cento, laddove nel “decreto correttivo” la percentuale d'incremento è ridotta al “15 per cento”.

Alla lett. d), invece, si parte dal riferimento della media dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse (dunque sarà individuato un prezzo corrispondente alla media dei ribassi), questa volta decurtata del 20%. In tal caso il “decreto correttivo” ha previsto la sostituzione della lettera d) come segue: “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata del dieci per cento”. Sicché il metodo originario della lettera d), laddove si prevedeva di calcolare la media dei ribassi in termini assoluti, è stato opportunamente sostituito dal calcolo della media dei ribassi in termini percentuali, salvo che il decremento del 20% della predetta media è stato trasformato in incremento del 10%: ciò per rendere più omogeneo il risultato dell'applicazione di questo metodo rispetto a quello della lettera c).

Inoltre, alla lett. e) si prevede lo stesso metodo della lettera a), salvo che, calcolata la media incrementata dello scarto medio e previo taglio delle ali, il risultato viene moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all'atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4. Con il “decreto correttivo” detto metodo è stato modificato indicando il RUP tra i soggetti che devono procedere al sorteggio del coefficiente (“la commissione giudicatrice o, in mancanza della commissione, il RUP”); sul punto si rinvia alle considerazioni svolte a proposito della novella del co.2, lett. a). Inoltre si segnala che sono stati modificati i coefficienti da sorteggiare (0,6, 0,7, 0,8 e 0,9 in luogo di 0,6, 0,8, 1, 1,2, 1,4.), con l'evidente intento di ridurre le sperequazioni nei risultati nell'individuazione della soglia di anomalia derivanti dall'utilizzo dei diversi coefficienti.

L'ultima modifica dell'art. 97 attuata dal “decreto correttivo” riguarda l'aggiunta del comma 3-bis: riprendendo il contenuto del comunicato del Presidente dell'ANAC del 5 ottobre 2016, si è previsto che “Il calcolo di cui al comma 2 è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiori a cinque”: sono infatti necessarie almeno 5 offerte per poter calcolare la media e lo scarto medio delle offerte non accantonate in caso di taglio delle ali.

Dall'esame complessivo dell'art. 97 si evidenzia che la pluralità dei metodi per il calcolo della soglia di anomalia e l'applicazione del sorteggio in corso di gara per scegliere quello da applicare al singolo esperimento concorsuale, se appaiono strumenti diretti a impedire o limitare l'eventuale precostituzione dell'esito di gara da parte delle imprese concorrenti, tuttavia pongono il problema della indeterminatezza del criterio di aggiudicazione.

In tal caso, se i metodi per calcolare la soglia non sono noti, considerato che l'applicazione di ciascuno di essi conduce a risultati molto diversi in termini d'incremento o decremento della soglia di anomalia, i concorrenti, nel formulare il ribasso o nell'indicare il prezzo, non avranno possibilità di rapportare alla presumibile soglia di anomalia la loro offerta, non potendo nemmeno prevedere in linea di massima fino a che punto sia possibile migliorarla, elevando il ribasso, senza incorrere nell'esclusione automatica o nella formulazione di un ribasso non concorrenziale in quanto penalizzato dalla consistenza della soglia di anomalia. Eppure la fissazione preventiva di tutti i criteri fondamentali per lo svolgimento della gara, sì da consentire ai concorrenti di formulare un'offerta pienamente consapevole, è un principio basilare delle procedure di gara che attiene alla trasparenza, concorrenzialità e buon andamento dell'attività amministrativa.

Il riflesso dell'indeterminatezza nel metodo di calcolo della soglia di anomalia e delle conseguenti incognite sull'andamento della gara, è quello di consegnare l'affidamento del contratto più alla concatenazione di elementi casuali che alla propensione dei concorrenti a formulare la “migliore offerta possibile”.

v

I metodi per calcolare la soglia di anomalia appena decritti possono avere un'applicazione piena soltanto per le gare al prezzo più basso il cui utilizzo è parzialmente limitato in favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa (laddove non si applica l'art. 97, comma 2, ai sensi dell'art. 95, comma 4, del nuovo Codice). La possibilità di accedere alla gara al minor prezzo è infatti circoscritta, secondo l'originario testo del nuovo Codice, ai lavori d'importo pari o inferiore a € 1.000.000,00 e per servizi e forniture standardizzati, o di valore pari o inferiore ad € 135.000,00 o € 209.000,00, rispettivamente per le amministrazioni aggiudicatrici centrali o sub-centrali, e € 418.000,00 per i settori speciali, ovvero se si tratta di servizi caratterizzati da elevata ripetitività, non innovativi né tecnologici. Inoltre, l'utilizzo dei metodi in commento per individuare l'offerta anomala, quindi passibile di immediata esclusione, è a sua volta limitato al caso in cui sia prevista nel bando l'apposita clausola di esclusione automatica delle offerte anomale che può essere applicata soltanto con i limiti economici appena descritti e se siano state ammesse alla gara almeno dieci offerte, come previsto all'art. 97, comma 8.

Se invece sia in gioco una gara al massimo ribasso senza previsione dell'esclusione automatica (ovvero con la previsione dell'esclusione automatica ma in presenza di meno di dieci offerte), i suddetti metodi consentono di individuare le offerte sospette di anomalia ma, com'è noto, la verifica di congruità deve essere svolta nei confronti di tutti i concorrenti sospetti, a partire da quello che ha presentato il maggior ribasso (ad es., dev'essere verificato anzitutto il concorrente la cui offerta sia incappata nel “taglio delle ali”, pur se esclusa preventivamente dal calcolo della soglia di anomalia).

L'assetto appena descritto è stato modificato con il “decreto correttivo” nel senso che il ricorso al criterio di gara del prezzo più basso, nell'ambito delle procedure ordinarie ed in presenza del progetto esecutivo a base di gara, è stato esteso ai lavori di importo pari o inferiore ad € 2.000.000,00 (raddoppiando il limite precedente) ai sensi del nuovo testo dell'art. 95, co.4, del Codice. Ne discende che la possibilità di prevedere l'esclusione automatica per anomalia dell'offerta in applicazione delle previsioni dell'art. 97, commi 2 e 8, è ora estesa ai lavori di importo pari o inferiore alla nuova soglia.

Anche per i servizi e le forniture è stata individuata con il “decreto correttivo” - all'art. 95, co.4, lett. c) - una nuova soglia, pari ad € 40.000,00 entro la quale è sempre consentito il ricorso all'appalto al minor prezzo, dunque l'esclusione automatica per le offerte anomale se prevista nel bando, mentre resta fermo che lo stesso criterio di aggiudicazione (e la clausola e la clausola espulsiva) può essere utilizzato anche per appalti del valore da € 40.000,00 sino alle soglie dell'art.35, a condizione che si tratti di servizi e forniture dall'elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un contenuto innovativo.

Ai sensi dell'art. 97, comma 3, del nuovo Codice, risulta confermata la previsione della verifica di anomalia per le gare ad offerta economicamente più vantaggiosa già contenuta nel Codice 2006.

Il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta è disciplinato all'art. 97, commi da 4 a 7, e presenta alcune novità rispetto a quello previgente.

In primo luogo, con deliberazione del Consiglio dell'ANAC n. 1096 del 26 ottobre 2016(pubblicata in G.U. n. 273 del 22 novembre 2016) e successivamente aggiornate con deliberazione del Consiglio n. 1007 del 11 ottobre 2017, sono state approvate le linee guida n. 3 in tema di nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento. A proposito della competenza a svolgere la verifica di anomalia, si è previsto che «nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, il RUP verifica la congruità delle offerte con l'eventuale supporto della commissione giudicatrice» (l'argomento è approfondito nell'ultimo paragrafo relativo alla “casistica” al cui contenuto si rinvia).

Tanto, premesso, l'interessato deve fornire, per iscritto, le giustificazioni richieste entro un termine non inferiore a 15 giorni come in passato, ma non sono più previste le fasi di chiarimenti delle giustificazioni e del contraddittorio.

Ciò ovviamente non impedisce al RUP di richiedere maggiori delucidazioni all'impresa la cui offerta sia sottoposta al vaglio d'anomalia, salvo che, in tal caso, sempre in un'ottica semplificatoria, non è più necessario applicare tutti i passaggi che erano previsti nel codice 2006: Cons. Stato, Sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690; TAR Liguria, Sez. I, 2 marzo 2020, n. 157; TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, 14 febbraio 2020, n. 2020.

Ricevute le giustificazioni, che possono riguardare anche la produzione delle fatture quietanzate dei fornitori (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 2 gennaio 2020, n. 10, con NEWS del 15 gennaio 2020 di P. Provenzano: “La stazione appaltante può pretendere che la prova della congruità di un costo venga fornita tramite la produzione di “fatture quietanzate”?), l'offerta può essere esclusa, ai sensi dell'art. 97, comma 5, soltanto se «la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello dei prezzi o costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 2», dunque di un ribasso risultato superiore alla soglia di anomalia, o se risulti, alla luce dell'analisi delle giustificazioni, che non sono stati rispettati:

(a) gli obblighi in materia ambientale (come previsto dall'art. 18, comma 2, della direttiva 2014/24/UE e all'art. 30, co.3, del Codice);

(b) gli obblighi in tema di subappalto (art. 71 della stessa direttiva e all'art. 105 del Codice);

(c) sono risultati incongrui gli oneri aziendali per la sicurezza rispetto alle caratteristiche dei lavori, servizi e forniture (art. 97, co.5, del Codice): è stata pertanto introdotta una previsione in tema di oneri per la sicurezza che, diversamente da quanto indicato all'art. 87, comma 4, Codice 2006, è riferita a tutte le tipologie dei contratti pubblici;

(d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali.

Va da sé che nell'esaminare la congruità dell'offerta si debbano valutare gli elementi appena menzionati ma anche ulteriori “elementi specifici” dai quali emerga l'incongruità dell'offerta (art. 97, comma 6, ultima parte).

In caso di anomalia dell'offerta legata alla percezione di un aiuto di Stato, l'interessato è chiamato a dimostrare, entro un termine fissato dalla P.A., che si tratta di aiuti compatibili con il mercato interno ai sensi dell'art. 107 del TFUE.

Infine, a seguito dell'istituzione della “Cabina di regia” prevista all'art. 212, struttura che ha il compito di cooperare con la Commissione europea e con gli altri Stati membri per l'applicazione della normativa sui contratti pubblici, lo stesso organismo metterà a disposizione degli Stati membri le informazioni (norme di legge, norme tecniche, regolamenti, contratti collettivi) sul tema relativo agli elementi di giustificazione delle offerte ritenuti ammissibili e alle cause di esclusione, come individuati all'art. 97, commi 4 e 5.

Risolta l'annosa questione della eventuale vincolatività dell'indicazione separata nell'ambito dell'offerta degli oneri aziendali di sicurezza alla luce delle previsioni del vecchio Codice come indicato nella finestra di approfondimento in coda all'ultimo paragrafo del commento al d.lgs.n.163/2006, nel senso della necessità di verificare in concreto, se manchi una specifica comminatoria di esclusione nella lex specialis, se l'offerta economica contempli i predetti oneri pur non indicati in modo espresso e separato dal concorrente, la medesima querelle è tornata in luce nella vigenza del nuovo Codice. Infatti, se all'art. 95, co.10, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. si prevede che l'operatore “deve indicare” gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi del lavoro nonché i costi della manodopera, senza tuttavia prevedere una apposita previsione sanzionatoria per il caso dell'omessa indicazione, all'art. 97, co. 5, dello stesso decreto si prevede, come si è appena rimarcato, che l'esclusione possa essere comminata soltanto se la quantificazione dei predetti oneri e costi appaia incongrua in relazione allo specifico affidamento oggetto di gara. Da qui il deflagrare di un ennesimo contrasto giurisprudenziale in presenza di un orientamento restrittivo che individua nell'obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale e i costi della manodopera e nel divieto di procedere al soccorso istruttorio per integrare l'offerta economica (art. 83, co. 9, del Codice), anche nel silenzio del bando, dei limiti invalicabili che conducono all'esclusione dalla gara del concorrente che non abbia indicato separatamente gli oneri per la sicurezza e non possa confidare in una “sanatoria” dell'offerta tramite soccorso istruttorio; nonché in ragione di un opposto orientamento sostanzialistico che trae origine dal diritto europeo (art. 57 della Direttiva 2014/24/UE; sentenza della Corte di Giustizia UE, Sez. VI, 10 novembre 2016, in C-162/16), per il quale l'omessa indicazione degli oneri in esame, nel silenzio del bando, costituisce violazione di un obbligo formale, non espressamente sanzionato dalla legge e passibile di soccorso istruttorio, in quanto l'offerta, considerata nel suo complesso, si presume sia comprensiva dei costi di sicurezza, pur se non separatamente indicati, sicché la richiesta di specificazione di siffatti oneri non costituirebbe una sanatoria del contenuto dell'offerta bensì un mero completamento di un dato già sussistente ma rimasto inespresso.

Come si legge in Cons. di Stato, Sez. III, 5 marzo 2020, n. 1631 (cfr, anche Id., Sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1008 e TAR Lazio, Sez. II-bis, 14 febbraio 2020, n. 1994), la questione deve intendersi superata a seguito della sentenza Corte di giustizia UE, 2 maggio 2019, C-309/18, per la quale l'esclusione automatica, derivante dall'applicazione degli artt. 95, co. 10, e 83, co. 9 (che vieta il soccorso istruttorio per elementi dell'offerta economica) per il mancato scorporo dall'offerta degli oneri per la sicurezza - ma il principio è applicabile anche all'omessa indicazione del costo della manodopera -, è conforme all'ordinamento europeo salvo che vi sia nella disciplina della lex specialis un materiale impedimento o indicazioni devianti per l'assolvimento di tale obbligo di legge (ad esempio la materiale assenza di uno spazio nel modulo d'offerta per indicare gli oneri interni per la sicurezza o il costo della manodopera). Per un approfondimento sulle “Prime applicazioni di CGUE 2 maggio 2019, in C-309/18, in ordine agli oneri di sicurezza”, si veda la rubrica “Casi e sentenze” con riferimento al 27 gennaio 2020.

Con il “decreto correttivo” si è cercato inoltre di mettere ordine, con esito discutibile, nella materia della verifica del costo della manodopera. All'art. 95, infatti, è stato integralmente sostituito il comma 10 come segue:“Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.

Il riferimento è pertanto all'esclusione per anomalia, comunque non passibile di giustificazioni, “se il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi elencati nelle apposite tabelle di cui all'art. 23, co.16”.

Senonché, come si è già rimarcato, le tabelle dell'art. 23, co.16, sono quelle redatte dal Ministero del Lavoro che non sono finalizzate all'individuazione del costo minimo salariale inderogabile, bensì del costo orario medio, rispetto al quale le imprese potrebbero anche non attenersi in modo pedissequo se siano in grado di giustificare gli eventuali discostamenti. In ogni caso, dovrebbe essere confermata l'esegesi sinora largamente prevalente per la quale il discostamento dai valori medi indicati dalle tabelle ministeriali può essere giustificato, mentre la violazione dei minimi salariali retributivi comporta sempre l'esclusione per anomalia dell'offerta, come dimostra la cancellazione, su precisa indicazione contenuta nel parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, della previsione che era stata introdotta al medesimo art. 97, co.5, lett. d) nello schema di decreto correttivo per la quale l'esclusione per anomalia era dovuta se “il costo del personale è inferiore al costo orario medio del lavoro stabilito dalle tabelle ministeriali di cui all'art. 23, co.16”.

I costi della manodopera, oltre che durante fase di verifica dell'anomalia, sono vagliati dalla Stazione appaltante, senza necessità d'instaurare il contraddittorio, specificatamente nei confronti dell'aggiudicataria ai sensi dell'art. 95, co.10, del c.c.p., sotto il profilo della loro conformità ai minimi salariali retributivi, mentre analoga previsione non sussiste per gli oneri aziendali per la sicurezza la cui verifica, certamente meno complessa, resta confinata nell'ambito della verifica di anomalia (Cons. St., Sez. V, 13 marzo 2020, n. 1818).

Infine, nel decreto correttivo si è integrato l'art. 23, co. 16, nel senso di prevedere (a) la redazione, per i contratti di lavori, di prezziari regionali, con cadenza annuale, per i costi dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni, con l'intervento “delle competenti articolazioni dei Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti sentite le Regioni interessate” in caso di inerzia regionale; (b) inoltre, nei contratti di lavori e servizi (laddove l'incidenza della manodopera è statisticamente maggiore rispetto alle forniture), la Stazione appaltante è tenuta, al fine di determinare l'importo a base d'asta, ad individuare nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera “sulla base di quanto previsto nel presente comma”, fermo restando che i costi per la sicurezza sono scorporati dal costo dell'importo soggetto al ribasso.

L'individuazione degli obiettivi. L'art. 97 del c.c.p. è stato profondamente modificato dal decreto “Sblocca cantieri” (modifiche nella specie confermate dalla legge di conversione) con l'intento principale di attuare una drastica semplificazione delle procedure, vista l'evidente inefficacia del testo previgente in tema di individuazione della soglia di anomalia e della gestione dell'esclusione automatica. Ciò, sotto la spinta della crisi economica che ha accentuato l'esigenza della p.A. (i) di attuare verifiche della congruità dei prezzi offerti in gara sempre più accurate ed affidabili per ottenere prestazioni idonee da parte di soggetti qualificati a prezzi che consentano di conseguire un risparmio economico; (ii) di evitare il proliferare del contenzioso che, a seguito dell'applicazione quasi generalizzata dell'istituto del soccorso istruttorio, risulta sempre più focalizzato a censurare le scelte discrezionali della Stazione appaltante riguardanti la valutazione degli aspetti tecnici ed economici delle offerte.

Dunque occorreva delineare il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, vista la sua assoluta centralità nell'ambito della gara per l'affidamento di un contratto pubblico, facendo ricorso a regole chiare ed efficaci, perciò difficilmente contestabili, per conseguire l'obiettivo primario dichiarato di assicurare la celere conclusione della gara, l'avvio dei “cantieri” e la ripartenza della crescita economica.

Segue la trattazione delle novità introdotte nell'art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016 con la legge n. 55/2019, rinviando per la parte della previsione che non è stata modificata al contenuto del capitolo precedente.

In questa prospettiva, il legislatore ha meritoriamente espunto i cinque metodi alternativi per la determinazione della soglia di anomalia già ampiamente descritti nella sezione precedente, nonché la correlata fase preliminare del loro sorteggio, sostituendoli con due metodi, piuttosto simili, l'uno da applicare se le offerte ammesse siano pari o superiori a 15 (art. 97, co. 2), l'altro in presenza di un numero di offerte ammesse inferiore a 15 (art. 97, co. 2-bis) ma comunque pari almeno a 5 (co. 3-bis).

Tuttavia, analizzando nello specifico dette prescrizioni vengono in luce alcune criticità non dissimili da quelle che connotavano la normativa previgente.

Infatti, il primo metodo prevede che sia determinata una soglia provvisoria di anomalia secondo gli strumenti, ormai largamente sperimentati, (a) del calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi ammessi previo taglio delle ali; (b) dell'individuazione dello scarto medio aritmetico dei ribassi che superano la predetta soglia; (c) della somma tra la media delle offerte e lo scarto medio per ottenere la soglia di anomalia provvisoria. Di questa prima fase del calcolo si può apprezzare la linearità e la massima chiarezza per quel che concerne l'utilizzo del taglio delle ali, laddove risultano codificati gli approdi, ormai quieti, di un serrato dibattito giurisprudenziale quindicennale del quale si è già ampiamente dato conto. Le offerte che subiscono il taglio delle ali, cioè quelle corrispondenti al 10% di maggiore e minore ribasso, arrotondate all'unità superiore, sono da accantonare – non già da escludere – ai fini del calcolo della soglia di anomalia. Inoltre, se le offerte di pari valore sono considerate autonomamente nel determinare il calcolo della soglia di anomalia, viceversa, nell'individuare il 10% delle offerte da tagliare, tutte quelle di pari valore che risultino all'interno o a cavallo delle ali e che se fossero autonomamente considerate eleverebbero la percentuale delle offerte “tagliate” oltre il 10% previsto dal codice, costituiscono invece un blocco unitario e vanno di conseguenza accantonate considerandole come offerta singola.

Se, pertanto, la determinazione della soglia di anomalia preliminare risulta agevole, altrettanto non si può dire per l'ultimo passaggio relativo alla determinazione della soglia definitiva: (d) “la soglia calcolata alla lettera c) – dunque la soglia preliminare n.d.r.- viene decurtata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio di cui alla lettera b)”.

Nessun problema nell'individuare la somma dei ribassi (ad es.: 226,956), né il valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola (9x5=45, dunque il valore percentuale è pari a 45%). Anche l'applicazione del valore percentuale appena calcolato (45%) “allo scarto medio di cui alla lettera b)” (ad es.: 1,545) risulta agevole con l'adozione della formula 1,545*45/100 = 0,695.

Ora si dovrebbe decrementare la soglia provvisoria di anomalia (ad es. 20,543) “di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio di cui alla lettera b)”, cioè del valore appena ipotizzato di 0,695 che, tuttavia, ed è qui l'impasse, è un valore assoluto e non già percentuale.

A questo punto si può rilevare, per un verso, che il decremento prescritto all'art. 97, co. 2, lett. d) sia correttamente effettuato tra valori assoluti per il calcolo della soglia di anomalia definitiva, cioè 20,543-0,695= 19,848, considerando che l'unico valore percentuale indicato dalla norma è quello relativo al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi (sicché, come abbiamo visto, 45 diventa 45%) da applicare alla scarto medio, e che il risultato di siffatta “applicazione” (cioè 0,695), non è espresso in termini percentuali né potrebbe esservi ricondotto, giacché diversamente la norma avrebbe fatto riferimento a due valori percentuali che, in effetti, non sono indicati nel testo normativo.

Per altro verso, si potrebbe considerare, sul piano strettamente letterale, che, poiché la previsione descrive l'operazione finale come decremento, cioè sottrazione, dalla soglia di anomalia provvisoria “di un valore percentuale”, allora la cifra esemplificativa di 0,695 di cui sopra dovrebbe essere trasformata nel valore percentuale 0,695%, onde l'individuazione della soglia di anomalia definitiva sarebbe pari a 20,543 – 0,695%, cioè 20,543 * 0,695 /100 = 0,14 %; sicché 20,543 – 0,14 = 20,403.

A favore della prima ipotesi si sono pronunziati il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con la circolare del 24 ottobre 2019 (cfr. l'articolo della Redazione scientifica nella voce delle “Rubriche” intitolato “Circolare Mit sul calcolo soglia anomalia nei casi di aggiudicazione con criterio del prezzo più basso a seguito della conversione dello “Sblocca cantieri”); l'ANAC con il parere precontenzioso n. 715 del 23 luglio 2019; TAR Lombardia, Milano, Sez. I, ordinanza del 25 luglio 2019, n. 937; TAR Sicilia, Catania, Sez.I, 16 settembre 2019, n. 2191; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 8 ottobre 2019, n. 765; TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 22 novembre 2019, n. 1007; TAR Catanzaro, Sez. I, 24 febbraio 2020, n. 341; Cons. Stato, Sez. V, ordinanza del 20 dicembre 2019, n. 6345.

Per la sottrazione dalla soglia di anomalia provvisoria di un valore in termini percentuali si sono invece pronunziati TAR Marche, Sez. I, 6 febbraio 2020, n. 93; Id., 29 gennaio 2020, n. 82; Id., 7 ottobre 2019, n. 622; e Cons. Stato, Sez. V, con l'ordinanza del 19 dicembre 2019, n. 6294.

In conclusione è del tutto evidente che la previsione in commento, nella sua parte cruciale che attiene alla determinazione della soglia di anomalia definitiva, si sia dimostrata oscura, come sottolineato in tutte le sentenze citate, risultando parzialmente tradita la finalità di semplificare e rendere più efficace e rapido il procedimento, con conseguente, immancabile, impennata del contenzioso per i riflessi immediati che l'incertezza sul giudizio di anomalia comporta sull'aggiudicazione – a sua volta claudicante - della gara. Non resta che confidare in un rapido chiarimento della questione in sede giurisprudenziale o nell'intervento correttivo del legislatore.

Il secondo metodo di cui all'art. 97, co. 2-bis, da applicare in presenza di meno di 15 offerte ammesse, ma almeno pari a cinque (art. 97, co. 3-bis), appare meno problematico nel senso di prevedere, al pari del primo metodo, il calcolo della media tra i ribassi ammessi (a) e quello dello scarto medio (b), salvo che al punto c) si prevede il calcolo del rapporto tra lo scarto medio (b) e la media dei ribassi (a): ad es., se la media dei ribassi è pari al 22,552 e la media degli scarti pari a 2,82, il rapporto tra questi due valori è 2,82/22,552= 0,1250. Se detto rapporto sia pari o inferiore al valore di 0,15, come nell'esempio, allora la soglia di anomalia sarà pari al valore della media aritmetica dei ribassi ammessi (a) incrementata del 20%; se, invece, il rapporto di cui sopra è superiore a 0,15, allora la soglia di anomalia scaturirà dalla somma tra la media aritmetica dei ribassi (a) e lo scarto medio (b).

Infine, ai sensi del co. 2-ter, al fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri per il predetto calcolo, si è previsto che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti possa rideterminare le modalità di calcolo della soglia di anomalia.

In astratto quest'ultima previsione appare ragionevole, nel senso che una variazione dei sistemi di calcolo dopo il loro ampio e consolidato utilizzo nel corso del tempo può effettivamente ritenersi auspicabile per rendere non predeterminabili i suoi risultati. Senonché, negli ultimi quindici anni, gran parte delle formule utilizzate nel procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, per il deficit di chiarezza che le connotava, hanno dato luogo a contrasti interpretativi della giurisprudenza amministrativa, oltre ad essere più volte emendate e modificate in sede legislativa. Dunque, l'eventuale intervento del Ministero sulle previsioni in esame sarebbe stato auspicabile per risolverne rapidamente (in virtù della delegificazione) le prevedibili aporie che puntualmente sono emerse nel diritto vivente, oltre che per un futuribile aggiornamento con decreto ministeriale al fine di garantirne, nel tempo, l'imprevedibilità.

Infine, se possono essere condivisi i suggerimenti del MIT nelle circolare citata, con riferimento alla necessità che sia inserita nella lex specialis, per quanto riguarda le offerte di ribasso presentate, l'indicazione delle cifre decimali dopo la virgola che saranno prese in considerazione ai fini delle operazioni di calcolo dell'anomalia e il criterio che sarà adottato per la riconduzione delle cifre della parte decimale eventualmente eccedenti rispetto al numero prestabilito (se tramite arrotondamento, per eccesso o per difetto, ovvero mediante troncamento), non si ritiene che il medesimo problema possa effettivamente investire (come si legge in alcuni commenti) l'utilizzazione del passaggio previsto all'art. 97, co. 2, per il quale, lo si è appena rilevato, occorre considerare i due numeri decimali, successivi alla virgola, della somma dei ribassi, per ricavarne il prodotto. In tal caso, infatti, si ritiene che l'estrapolazione “delle prime due cifre dopo la virgola” prescritto dal predetto co. 2, sia del tutto avulsa dalla somma dei ribassi e dal suo “valore numerico”, dunque che il problema dell'arrotondamento o troncamento in presenza dell'eventuale terzo numero della parte decimale (semplicemente da ignorare) non si ponga.

Quanto al recente indirizzo esegetico assunto da TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 27 dicembre 2019, n. 2979, per il quale, con riferimento agli affidamenti sotto-soglia, il taglio delle ali previsto all'art. 97, co. 2-bis (ma il principio è estendibile anche alla disciplina del comma 2) sarebbe foriero di esclusione immediata dalla gara senza possibilità di giustificazione dell'offerta “tagliata”, non sembra condivisibile, sia perché nella previsione si fa riferimento ad un “accantonamento” delle offerte tagliate al fine del calcolo della soglia di anomalia, non già alla loro definitiva eliminazione; sia perché, assente una previsione esplicita di esclusione dalla gara, la sanzione si porrebbe in contrasto con il principio di tassatività.

Ferma restando la modalità per la determinazione della soglia di anomalia nelle procedure per l'affidamento dell'offerta economicamente più vantaggiosa (essendo soggette a verifica le offerte che abbiano conseguito almeno i quattro quinti del punteggio massimo previsto per la parte tecnico/qualitativa e per quella economica), è stato introdotto il limite della presenza di almeno tre offerte ammesse affinché la verifica sia effettuata obbligatoriamente (art. 97, co. 3).

Sempre al comma 3, riguardante la disciplina l'offerta economicamente più vantaggiosa, è previsto (mediante il rinvio all'ultima parte del comma 6) che, in ogni caso, “la Stazione appaltante può valutare la congruità dell'offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Dunque, tanto nel caso in cui l'aggiudicatario in pectore non raggiunga il punteggio pari ai quattro quinti di quello massimo per le offerte tecnica ed economica, quanto per il caso di gara con uno e due concorrenti, la verifica di anomalia è rimessa alla scelta discrezionale della Stazione appaltante (TAR Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 4 marzo 2020, n. 99) che dovrà indicare, al momento dell'avvio del procedimento, gli elementi specifici dell'offerta che risultino sospetti d'incongruità. In entrambi i casi l'attivazione della verifica facoltativa è fondamentale ove sussistano elementi che potrebbero sfuggire se ci si attenesse pedissequamente al dettato normativo che, come si è appena rilevato, esclude la verifica obbligatoria in caso di mancato raggiungimento dei 4/5 del punteggio massimo e, per esigenze di celerità del procedimento, in una gara frequentata al massimo da due concorrenti. Soprattutto in detto ultimo caso, introdotto dalla novella dell'art. 97 in esame, nel quale la verifica obbligatoria è esclusa a prescindere dalla valutazione delle offerte operata dalla Commissione giudicatrice, si auspica il ricorso sistematico alla verifica facoltativa ogniqualvolta emergano ragioni per dubitare della congruità dell'offerta aggiudicataria.

Quanto alla gare al minor prezzo, la verifica facoltativa di cui all'ultima parte del comma 6 dell'art. 97, nonostante l'assenza di un rinvio specifico (come quello contenuto al co.3 per l'offerta economicamente più vantaggiosa), può essere applicata nel caso in cui le offerte siano da una a quattro (co. 3-bis). Infatti, lo si è già rimarcato nel capitolo precedente, i calcoli relativi alla soglia di anomalia non risultano attendibili in assenza di almeno cinque offerte e, in ogni caso, v'è l'esigenza di velocizzare il procedimento lasciando alla Stazione appaltante la valutazione sulla necessità di procedere alla verifica di anomalia in presenza di elementi sospetti dell'offerta.

L'ultima modifica introdotta dalla legge “Sblocca cantieri” nella disciplina dell'art. 97 è legata all'esclusione automatica per anomalia dell'offerta nelle gare al minor prezzo ove l'offerta di ribasso risulti più elevato della soglia di anomalia. L'esclusione deve essere prevista nel bando, non essendo più facoltativa, ed è applicabile per le gare sotto le soglie europee come determinate dall'art. 35:

a) in presenza di almeno 10 offerte ammesse;

b) nel caso in cui il contratto pubblico il cui affidamento è oggetto di gara non abbia carattere transfrontaliero.

È inutile rimarcare che l'automatismo in discussione modifica profondamente il corso della gara, considerando che, nell'ambito di una procedura al miglior prezzo, gli offerenti che prevedano la presenza di una cospicua platea di concorrenti ammessi, dunque il raggiungimento della soglia minima di dieci concorrenti, sono indotti a moderare la loro abituale propensione al ribasso per evitare il rischio di subire l'esclusione, in prima battuta, dalla procedura, senza possibilità di giustificare l'offerta.

Dunque la prima novità è nella circostanza che l'Amministrazione, in presenza delle condizioni suddette, “prevede nel bando” l'esclusione automatica, non già come facoltà ma quale ordinario modo di procedere.

Tuttavia ci si chiedese, in assenza della specifica indicazione del bando, la norma abbia portata eterointegrativa (ferma restando la presenza dei requisiti previsti dal c.c.p. per il ricorso all'esclusione automatica). La risposta sembrerebbe negativa perché, per un verso, nello stesso art. 97, co. 8, si chiarisce che l'esclusione automatica debba essere prevista nel bando, dunque se quest'ultimo sia silente sul punto, la stessa non potrebbe essere comminata; per altro verso, il principio di eterointegrazione del bando – vista la sua attitudine ad incidere profondamente sulle condizioni di svolgimento gara che devono essere ab origine chiare e univoche per tutti i concorrenti - può essere applicato soltanto in casi eccezionali ed in presenza di norme imperative (e sempre che la distinzione tra norme dispositive e norme imperative sia proficuamente utilizzabile nel diritto amministrativo: Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364) che, nella specie, non sussistono, essendo in gioco una modalità eventuale di svolgimento accelerato della gara - l'esclusione automatica delle offerte con un ribasso superiore alla soglia di anomalia - legata alla sussistenza di ben determinate condizioni in assenza delle quali la norma pacificamente non si applica.

Dunque, la Stazione appaltante che non abbia previsto un'esplicita clausola nel bando, si ritiene non possa ricorrere all'esclusione automatica dell'offerta anomala, con possibile insorgenza di eventuali contenziosi.

Anche il riferimento alla connotazione non transfrontaliera dei lavori, servizi e forniture, che dovrebbe essere specificata negli atti di gara quale valutazione preventiva che rappresenta il viatico per l'inserimento nel bando della clausola di esclusione automatica, pone rimedio soltanto ad uno dei due rilievi formulati dalla Commissione europea nei confronti della (previgente) disciplina racchiusa nell'art.97, co.8, del D.Lgs. n. 50/2016, con l'avvio della procedura di infrazione n. 2018/2273, muovendo dal presupposto che in ambito europeo nessun concorrente può essere escluso dalla gara per anomalia senza possibilità di giustificare i termini della sua offerta.

Infatti, il primo rilievo, per il quale l'esclusione automatica può essere applicata negli appalti sotto-soglia “purché l'amministrazione abbia verificato che l'appalto non ha un interesse transfrontaliero certo”, ha comportato, ai sensi dell'art. 1, co. 20, lettera u), della legge n. 55 del 2019, l'introduzione all'interno del co. 8 in esame dell'inciso, riferito agli affidamenti sotto soglia al prezzo più basso dove applicare l'espulsione automatica, “e che non presentano carattere transfrontaliero”.

Dunque, lo si appena accennato, il carattere non transfrontaliero deve essere “verificato” preventivamente e adeguatamente motivato negli atti di gara.

Tuttavia, non è da escludere che l'assenza di rilievo oltreconfine dell'affidamento possa, in via eccezionale, risultare in re ipsa, ad es. ove coesistano determinate caratteristiche quali la sua tipologia prettamente locale, il valore modesto, la semplicità di esecuzione, le dimensioni ridotte e la collocazione dell'Ente appaltante in zone distanti dai principali assi di comunicazione, ecc., nel qual caso si potrebbe ritenere pleonastica l'esternazione di una specifica motivazione.

Resta da chiarire cosa s'intenda esattamente per “carattere transfrontaliero” del contratto pubblico, in assenza di una compiuta definizione nella normativa nazionale ed europea.

Soccorrono sul punto le osservazioni del Consiglio di Stato, Sez. I, contenute nel parere n. 1312 del 2019 (reso in vista dell'aggiornamento delle Linee Guida Anac n. 4), laddove, tenendo conto delle pronunzie della Corte di Giustizia, si fa rifermento ad un giudizio basato sulle circostanze concrete dell'appalto, il suo valore considerato in combinazione con il luogo di esecuzione, le caratteristiche tecniche dei prodotti, l'esistenza di denunce (il cui contenuto non sia fittizio) da parte di operatori di altri Stati membri, l'esame dei precedenti affidamenti della stessa o di altre p.A., la collocazione della Stazione appaltante considerando che, per quelle situate in prossimità dei confini di Stato, l'interesse transfrontaliero potrebbe ritenersi sempre sussistente.

Quanto al secondo rilievo, la Commissione ha evidenziato che “la soglia di dieci offerte fissata dall'articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 non sembra essere sufficientemente elevata, in particolare con riferimento alle grandi amministrazioni aggiudicatrici (la soglia di dieci offerte fissata dall'articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 si applica a tutte le amministrazioni aggiudicatrici, a prescindere dalle loro capacità amministrative)”. In tal caso, con la legge “Sblocca cantieri” si è confermato che l'esclusione automatica non opera allorché il numero delle offerte ammesse sia inferiore a dieci, per tal via risultando disattesa la richiesta della Commissione di elevare detta soglia soprattutto per gli appalti a cura dalle grandi amministrazioni aggiudicatrici che sono capaci di gestire le verifiche di anomalia nei confronti di una platea più vasta di concorrenti.

Invero, la soluzione alla quale allude la Commissione di disciplinare diversamente l'esclusione automatica a seconda del grado di competenza e capacità amministrativa delle Stazioni appaltanti meriterebbe di essere approfondita, sia perché dalla frammentazione della disciplina, e dalle conseguenti complessità applicative, difficilmente può trarsi un reale profitto in termini di efficacia del procedimento; sia ove si consideri che l'esclusione automatica, ai sensi della normativa previgente (D.Lgs. n. 50/2016 come modificato dal “decreto correttivo”) che costituisce l'oggetto della lettera di avvio del procedimento di infrazione, si applicava agli affidamenti al prezzo più basso – la cui sfera di applicazione, com'è noto, era ristretta - di servizi e forniture del valore comunque compreso entro la soglia europea, nonché per tutti i lavori di valore non superiore a 2 milioni di euro, come si è chiarito nel capitolo precedente (a proposito dei limiti di applicabilità dell'art. 97 del c.c.p.).

In tal caso, vista la ridotta praticabilità e il valore non elevato di tali affidamenti al prezzo più basso dov'era praticabile l'esclusione automatica, la soglia minima dei dieci concorrenti ammessi appare forse sufficientemente rappresentativa del mercato di settore, dunque idonea ad innescare l'espulsione automatica, a prescindere dalla dimensione e dalla capacità della Stazione appaltante.

Tuttavia con le modifiche attuate dalla legge n. 55/2019, i rilievi della Commissione assumono oggettivamente una connotazione diversa, considerando che la gara al minor prezzo è ora praticabile senza limiti (art. 36, co. 9-bis), salvo quanto previsto all'art. 95, co.3 (cioè fermo l'obbligo di ricorrere al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per gli appalti relativi ai servizi sociali, alla ristorazione ospedaliera e scolastica, per quelli nei quali v'è un' alta incidenza della manodopera, per quelli attinenti l'ingegneria o di elevato contenuto innovativo o tecnologico di importo pari o superiore a € 40.000,00), e che l'esclusione automatica, per quanto riguarda gli affidamenti di lavori pubblici, può essere utilizzata fino alla soglia europea che è pari ad € 5.350.000,00, cioè per una parte davvero cospicua degli appalti di opere pubbliche banditi in Italia.

La novella in commento ha certamente trasformato l'esclusione automatica da fenomeno tutto sommato marginale (in quanto facoltativa e spesso non praticabile), a punto nodale della procedura di gara al prezzo più basso di rilievo nazionale. Sicché, se non attraverso l'elevazione della soglia minima delle offerte ammesse auspicata dalla Commissione, sarà comunque opportuno attuare in modo accurato la verifica della connotazione non transfrontaliera dell'affidamento per ricondurre l'esclusione automatica entro l'alveo proprio di strumento utile per velocizzare le procedure degli affidamenti di minor rilievo, dove il valore della rapidità del procedimento può compensare il carattere virtuale della verifica dell'anomalia, cioè l'esclusione dalla gara sancita dalle dinamiche, in gran parte casuali, delle medie matematiche ed in assenza del giudizio sull'effettiva incongruità dell'offerta.

Se il costo della manodopera indicato dall'impresa risulti sensibilmente inferiore rispetto a quello individuato dalle tabelle ministeriali che riproducono il costo orario medio previsto dai contratti collettivi dei vari settori ai sensi degli artt. 23, comma 16, e 95, co.10, D.Lgs. n. 50/2016, ciò costituisce un semplice sintomo della possibile anomalia dell'offerta. Sicché se l'impresa non offra giustificazioni convincenti della riduzione del costo della manodopera, l'offerta deve considerarsi anomala, ad es. se lo scostamento, rimasto ingiustificato, sia pari ad un valore pari a circa il 26% rispetto a quello previsto nelle tabelle ministeriali e il contratto collettivo proposto non sia ammissibile in quanto riguardante un settore diverso (TAR Lazio, Roma, Sez. III-quater, 25 febbraio 2020, n. 2442). Tuttavia il concorrente può dimostrare che, per ragioni organizzative, derivanti da analisi statistiche aziendali, da disposizioni agevolative di natura contributiva o fiscale, ecc., egli è in condizioni di praticare legittimamente un costo della manodopera anche notevolmente inferiore a quello indicato nelle tabelle: in tal caso l'esclusione non può essere comminata (Cons. St., Sez. VI, 30 gennaio 2020, n. 788; TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 5 marzo 2020, n. 198). Viceversa un lieve scostamento dai valori espressi in dette tabelle risulta irrilevante (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 9 marzo 2020, n. 3040).

Medesima conclusione deve essere tratta nel caso in cui non sia individuato nel bando, in termini perentori, il contratto collettivo da applicare e vi siano margini operativi per l'applicazione di contratti collettivi meno onerosi di quello presumibilmente più affine all'oggetto della gara, purché gli stessi non siano discriminatori, richiedendosi che sia consentito di partecipare alla gara a tutti gli operatori che agiscono in aree di mercato omogenee e che, dunque, possano presentare offerte compatibili e congrue rispetto all'oggetto del contratto da aggiudicare (Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1066; Sez. III, 13 marzo 2018, n. 1574).

Quanto alla clausola sociale, secondo una giurisprudenza ormai consolidata, essa non può rappresentare un vincolo rigido a carico dell'aggiudicataria, questo perché un conto è il numero di lavoratori del precedente gestore da assumere, proprio in virtù della predetta clausola, un altro è il loro impiego nell'ambito dell'organizzazione delle risorse basata sulla logica imprenditoriale propria di ciascuna impresa. È, infatti, facoltà del subentrante appaltatore armonizzare le mutate esigenze tecnico - organizzative dell'appalto con il mantenimento dei livelli occupazionali, avuto riguardo alle condizioni professionali di utilizzo del personale impiegato e l'organizzazione della propria impresa, il che esclude automatismi di sorta nella fase di passaggio di cantiere (Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1066, cit.).

Altro aspetto che spesso emerge nei giudizi concernenti il procedimento dell'anomalia è quello dei valori espressi nelle tabelle ministeriali delle ore teoriche lavorate che comprendono quelle disponibili alla produzione e quelle non lavorate (per ferie, festività, assemblee sindacali, malattia, diritto allo studio, permessi, formazione: Cons. St., Sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5700), ovvero gli aspetti legati alla violazione del monte-ore indicato nella lex specialis per l'effettuazione del servizio (Cons. St., Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371): l'anomalia dell'offerta può essere agevolmente occultata, nonostante l'apparente rispetto dei costi indicati nelle tabelle ministeriali, tagliando il parametro delle ore medie non lavorate, il che riduce in modo fittizio e antigiuridico il costo della manodopera, ovvero contraendo ingiustificatamente il monte-ore prescritto dalla Stazione appaltante, eventualmente facendo leva sulla differenza tra monte-ore teorico (comprensivo delle ore non lavorate) ed effettivo: Cons. St., Sez. IV, 12 febbraio 2020, n. 1070; TAR Lazio, Sez. III-Ter, 24 marzo 2020, n. 3570, con NEWS in data 24 marzo 2020 a cura della Redazione scientifica, “Il costo orario del personale va calcolato guardando al ‘costo reale' del lavoro”.

Anche in tali casi il concorrente è tenuto a fornire giustificazioni esaustive, pena l'esclusione per violazione del costo della manodopera e declaratoria dell'anomalia dell'offerta.

L'esiguità dell'utile d'impresa non costituisce un automatico indice di anomalia dell'offerta, atteso che nelle gare pubbliche la valutazione di anomalia va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto: infatti, un l'utile all'apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum, ecc. derivante per l'impresa dall'essere aggiudicataria e per aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. St., Sez. V, 24 gennaio 2020, n. 607; TAR Lazio, Roma, Sez. I-ter, 22 luglio 2019, n. 9747).

Quindi, nelle gare pubbliche l'esiguo utile d'impresa non denota di per sé l'anomalia dell'offerta (C.G.A. Regione Sicilia, 25 giugno 2018, n. 368), salvo che non si riduca ad una cifra meramente simbolica (Cons. St., Sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242): nella specie è stato ritenuto “non simbolico” un utile “superiore al 2%” per un appalto gestito da società cooperative di ristorazione degli asili nido e scuola dell'infanzia primaria e secondaria di primo grado; per converso, se l'utile sia stato già previsto in termini ridotti nella lex specialis e risulti poi sostanzialmente azzerato dalla sottostima del costo della manodopera da parte della stessa Stazione appaltante, la procedura di gara è meritevole di annullamento per incongruità della base d'asta: TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 24 marzo 2020, n. 545.

In modo ancor più netto, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, con l'unico limite del completo azzeramento del margine positivo (Cons. St., Sez. V, 15 dicembre 2016, n. 5290; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 18 febbraio 2020, n. 319), sicché è stata ritenuta congrua l'offerta con un utile dichiarato pari al 1,73% dell'importo offerto.

Infine, si veda TAR Toscana, Sez. III, 22 agosto 2019, n. 1195 con NEWS del 4 settembre 2019 di P. Martiello “Non sono attendibili le offerte economiche prive di utile”).

Nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, solo quest'ultima è immodificabile, laddove le giustificazioni sono sicuramente modificabili e integrabili: ciò del resto coerentemente alla finalità, precipua del sub-procedimento di verifica, di appurare ed apprezzare l'idoneità, l'adeguatezza e la congruità dell'offerta (rispetto alla corretta esecuzione dell'appalto), finalità che giustifica pertanto del tutto ragionevolmente la modificazione delle giustificazioni e dei chiarimenti. Inoltre, in sede di verifica di anomalia, risultano parimenti ammesse – ferma restando la non modificabilità dell'offerta – le giustificazioni che si fondano su errori di calcolo, ovvero su fatti sopravvenuti o su sopravvenienze normative, alla cui stregua risulti chiara la congruità ed adeguatezza dell'offerta così come originariamente formulata (Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070) . Nella fase di verifica dell'anomalia l'impresa aggiudicataria può, per giustificare la congruità, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell'utile indicate inizialmente nell'offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tale da pervenire ad un aliud pro alio rispetto a quanto inizialmente offerto (Cons. St., Sez. IV, 24 aprile 2017, n. 1896; TAR Veneto, Sez. I, 20 gennaio 2020, n. 56).

È irrilevante la violazione dei termini del sub - procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta: ciò sia in ragione della finalità cui essi tendono, sia in ragione del fatto che i termini indicati nell'invocato art. 88, d.lgs. n. 163 del 2006 (rispettivamente di quindici giorni per la presentazione delle giustificazioni e di cinque giorni per fornire le precisazioni o i chiarimenti richiesti) non sono perentori, quanto piuttosto sollecitatori (come si ricava dalla stessa formulazione letterale della disposizione), avendo lo scopo di contemperare gli interessi dell'offerente a giustificare l'offerta e quelli dell'Amministrazione alla rapida conclusione del procedimento di gara (Cons. St., Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982; TAR Campania, Napoli, Sez. III, 6 giugno 2017, n. 3030).

La ratio dell'intero sub-procedimento di anomalia è consentire di condurre una verifica in contraddittorio (modalità, per altro, imposta dal diritto dell'Unione Europea), per evitare l'esclusione a catena di offerte in effetti sostenibili e, allo stesso tempo, impedire che offerte solo apparentemente vantaggiose, trovino accesso al contratto, senza che poi il contraente sia effettivamente in grado di garantirne una seria esecuzione.

Proprio la delicatezza delle plurime esigenze coinvolte e la natura tecnica e non certo immediata delle valutazioni (che in questo contesto differiscono evidentemente per complessità, ad esempio, dal mero riscontro di sussistenza di requisiti dichiarati per accedere alla gara) impone che il giudizio sia approfondito e contemporaneamente condotto secondo modalità non inutilmente rigide, salvo giungere, in tempi ovviamente non eccessivamente dilatati, ad un risultato concretamente utile per le esigenze della procedura.

In tale contesto pare naturale che sia consentito al concorrente di integrare la documentazione sino al momento del contraddittorio orale con l'amministrazione, posto che siffatto contraddittorio orale ha un significato serio solo ove si ammetta che, anche a fronte di eccezioni della stazione appaltante in quel contesto non ancora del tutto superate, il concorrente possa spiegare le proprie ragioni, ove necessario esibendo ulteriore documentazione (TAR Piemonte, Sez. I, 5 maggio 2015, n. 746).

Anche in relazione alle previsioni del nuovo Codice, si è ritenuta la non perentorietà del termine dell'art. 97, co.5 (Cons. Stato, Sez. V, 24 settembre 2018, n. 5499; TAR Basilicata, Sez. I, 12 novembre 2019, n. 830; TAR Sardegna, Sez.I, 26 giugno 2017, n. 431). Tuttavia se il concorrente non rispetti il predetto termine e la commissione si riunisca per decidere sull'anomalia dell'offerta in assenza delle giustificazioni, il conseguente responso, ove basato sulla valutazione sostanziale dell'offerta alla luce della documentazione già in atti, non può essere contestato (TAR Basilicata; Sez. I, n. 830/2019, cit.; TAR Lazio, Roma, Sez. I-quater, 18 maggio 2018, n. 5534 con News del 21 maggio 2018 di F. Aperio Bella “Giustificazioni pervenute oltre il termine assegnato dalla stazione appaltante: quali riflessi sulla legittimità dell'esclusione per anomalia?”).

In relazione al meccanismo del calcolo della soglia dell'anomalia dell'offerta, ai sensi dell'art. 38, comma 2-bis, ultimo periodo, d.lgs. n. 163 del 2006 (in vigore per i bandi pubblicati dal 25 giugno 2014 a seguito dell'entrata in vigore del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito nella l. n. 114 dell'11 agosto 2014), una volta che sia stata individuata la suddetta soglia, qualsiasi variazione, anche ove discendente da una pronunzia giurisdizionale o dall'autotutela, non può comportare il rifacimento della graduatoria attraverso la modifica delle medie o della predetta soglia (Cons. St., Sez. III, 8 settembre 2015, n. 4209; Cons. St., Sez. V, 26 maggio 2015, n. 2609; TAR Basilicata, Sez. I, 15 febbraio 2016, n. 111; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 28 gennaio 2016, n. 103). La ratio della norma è quella di precludere la possibilità al concorrente non vincitore di sindacare l'ammissione o l'esclusione di altri concorrenti al sono fine di ottenere, sulla scorta di un calcolo opportunistico effettuato ex post, una variazione della media dei ribassi e della soglia di anomalia che premi la sua offerta. Tuttavia, poiché la previsione è inserita in un articolo che tratta dell'obbligatorietà del soccorso istruttorio, si è ritenuto che possa procedersi alla riedizione della graduatoria e al ricalcolo della soglia di anomalia ove sia accertato che la P.A. abbia impedito illegittimamente di sanare la documentazione irregolare presentata dal ricorrente: TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 11 maggio 2015, n. 1112).

Con l'abrogazione del Codice del 2006 la norma dell'art. 38, comma 2-bis, espressione del principio della stabilità della soglia di anomalia, è stata riprodotta all'art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016. Si è chiarito da parte della giurisprudenza largamente prevalente che, al di là del dato letterale, la norma preclude quei ricorsi strumentali da parte di concorrenti non vincitori che intendono contestare le altrui posizioni ormai note per utilizzare a proprio vantaggio gli automatismi della soglia di anomalia nelle gare al massimo ribasso. Viceversa non è possibile limitare il diritto costituzionale alla proposizione del ricorso (art. 24 e 113 Cost.) nei confronti della ditta che lamenti l'illegittima ammissione o l'invalidità dell'offerta di altro concorrente e, per converso, in applicazione dei principi di buon andamento e imparzialità, la stessa Stazione appaltante è abilitata, in tali casi, a procedere in autotutela, con conseguente modifica della graduatoria di gara, se le posizioni non siano consolidate (ad es., nel corso della fase del soccorso istruttorio).

Del resto l'avvenuta tempestiva proposizione del ricorso avverso le esclusioni e ammissioni alla gara secondo il rito super-speciale di cui all'art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a., di recente abrogato, ha comportato la totale inapplicabilità del principio di invarianza delle soglie e delle medie di cui all'art. 95, co. 15, del Codice: diversamente si consentirebbe l'aggiudicazione della gara sulla scorta di una soglia di anomalia frutto di ammissioni illegittime e tempestivamente impugnate dalla concorrente interessata (Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117: è opportuno precisare che, nel suddetto caso, a distanza di un giorno dall'ammissione, calcolo della soglia di anomalia e redazione della graduatoria di gara, la Stazione appaltante ha proceduto all'esclusione di tre concorrenti risultati privi dei requisiti di accesso alla gara, dapprima riformulando la soglia di anomalia e la graduatoria dopo aver considerato le esclusioni appena comminate; dipoi, agendo in autotutela per aver ritenuto doverosa l'applicazione del principio di invarianza, ha ripristinato la prima soglia di anomalia e la graduatoria ante esclusioni. A questo punto, il concorrente leso da quest'ultimo provvedimento ha proposto ricorso che, rigettato in primo grado, è stato invece accolto in appello sul presupposto che la fase di ammissione, per espressa determinazione della Stazione appaltante, si fosse conclusa non già al momento del calcolo della prima soglia di gara bensì il giorno seguente, dopo l'esclusione dei tre concorrenti, con conseguente necessità di rideterminare la soglia di anomalia non considerando le loro offerte di ribasso).

Del pari la gara può essere oggetto di autotutela anche dopo l'aggiudicazione ove emerga un errore (materiale) della Commissione nell'indicazione della consistenza di un'offerta di ribasso (TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, 4 febbraio 2020, n. 1461).

In caso di riparametrazione, il punteggio da prendere in considerazione al fine di accertare il superamento delle soglie rilevanti ai fini dell'anomalia, è quello realmente assegnato dalla Commissione di gara, prima della riparametrazione, e non quello, per così dire puramente matematico, discendente dalle operazioni (artificiose) proprie della riparametrazione (Cons. St., Sez. III, 11 settembre 2017, n. 4280; TAR Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, Sez. I, 15 gennaio 2020, n.22; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 21 gennaio 2020, n. 295).

A seguito dell'abrogazione degli artt. 120 e 121 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che riservavano l'effettuazione della verifica di anomalia al RUP, salvo delega alla commissione giudicatrice, e sino alla emanazione delle linee guida di cui all'art 31, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 (approvate con deliberazione Consiglio dell'ANAC n. 1096 del 26 ottobre 2016 , pubblicata in G.U. n. 273 del 22 novembre 2016) e considerato che nell'art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, non è indicato il soggetto competente ad effettuare la detta verifica, essa può essere svolta direttamente dalla commissione giudicatrice (TAR Basilicata, Sez. I, 5 ottobre 2016, n. 944).

Nelle linee guida n.3/2016, lo si è già accennato, si è affermato che per le gare al minor prezzo la verifica di anomalia è affidata al RUP, anche perché titolare di una competenza residuale ex art. 31, co.3, del c.c.p., pur sempre derogabile, salvo che la stazione appaltante non preveda che questi possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Per l'offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica di anomalia è affidata sempre al RUP con il supporto della commissione giudicatrice. Sicché, in tal caso è previsto un intervento necessario, sia pure in via ausiliaria, della commissione giudicatrice (Cons. Stato, Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371; TAR Lazio, Latina, Sez. I, 6 giugno 2018, n. 323).

Con il successivo aggiornamento delle linee guida ANAC n. 3 di cui alla deliberazione del Consiglio n. 1007 del 11 ottobre 2017, finalizzato al loro adeguamento alle previsioni del “decreto correttivo”, il supporto della commissione giudicatrice è stato definito “eventuale” (punto 5.3), sicché la stazione appaltante negli atti di gara o lo stesso RUP nel corso del procedimento possono decidere se demandare siffatto compito di supporto alla commissione ovvero se fare a meno di consultarla. Tuttavia se la verifica di congruità dell'offerta sia stata svolta dalla commissione giudicatrice presieduta dal RUP, questi, avendo fatto proprio il giudizio della commissione, ha sanato ogni profilo di eventuale incompetenza dell'organo collegiale (TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 26 giugno 2018, n. 7149). Sempre il TAR Lazio, in una più recente pronunzia, in disparte le indicazioni dell'ANAC, ha ritenuto che nell'art. 97 è menzionata soltanto la Stazione appaltante come organo cui è affidata la verifica di anomalia, donde l'Amministrazione gode di ampia discrezionalità nel regolare lo svolgimento di tale fase che potrà sempre essere affidata alla Commissione di gara ovvero ad una commissione costituita ad hoc, fermo restando che il RUP non ha una competenza esclusiva per il procedimento di anomalia, non rilevando quella residuale conferitagli dall'art. 31, co.3, del c.c.p (TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 9 marzo 2020, n. 209; TAR Lazio, Roma, Sez. I-quater, 12 febbraio 2020, n. 1903; si veda la NEWS del 17 febbraio 2020 di F. Elefante “Chi è competente a valutare se un'offerta è anomala?). In senso contrario: TAR Liguria, Sez. I, 2 marzo 2020, n. 157; TAR Umbria, Sez. I, 3 marzo 2020, n. 139.