Lavori, servizi e forniture sottosoglia (disciplina previgente ex Codice dei contratti pubblici 2016)

Inquadramento

La disciplina dei contratti sottosoglia ha trovato, per la prima volta, un inquadramento sistematico nel Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

La stessa direttiva 2004/18/UE, all'art. 7, faceva espresso riferimento solo ai contratti pubblici il cui valore stimato “è pari o superiore a determinate soglie” (si fa rinvio alla Bussola Soglie a cura di Aristide Police).

I contratti sottosoglia godono di alcune semplificazioni rispetto a quelli che, per valore, si pongono al di sopra della soglia comunitaria.

Sotto la soglia comunitaria, ad esempio, si può utilizzare la procedura negoziata senza pubblicazione del bando (invitando un numero di operatori idoneo a garantire il rispetto della concorrenza), la procedura ristretta semplificata, che non prevede la pubblicazione del bando, l'acquisizione in economia o il cottimo fiduciario.

Non sono previste neanche particolari misure di prevenzione delle infiltrazioni criminali, motivo per cui spesso dette procedure sono state particolarmente “attenzionate” prima dall'AVCP e oggi dall'ANAC.

La giurisprudenza nazionale e comunitaria, negli ultimi vent'anni, ha dedicato grande attenzione a questa tipologia di contratti, essendo la parte quantitativamente più saliente della attività contrattuale della P.A.

Pur tuttavia la Corte di Giustizia, nell'ambito dell'equilibrio tra pesi e contrappesi, aveva stabilito che anche laddove un contratto fosse escluso dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie, le amministrazioni aggiudicatrici sarebbero state comunque tenute al rispetto dei principi basilari del Trattato comunitario (come, ad esempio, quello di non discriminazione, di libera circolazione delle merci e quello di concorrenza), motivo per cui gli appalti che riguardavano tali contratti dovevano ritenersi comunque soggetti al principio di trasparenza, favorendo un adeguato livello di pubblicità degli stessi (cfr. CGUE, 7 dicembre 2000, C-324/98 Teleaustria).

Si è ritenuto, quindi, che anche per gli appalti sottosoglia, andava seguita una procedura a connotazione pubblicistica, idonea ad assicurare il dispiegarsi del principio di concorrenzialità tra i potenziali aggiudicatari.

Il Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n.163/2006), recependo gli indirizzi giurisprudenziali, ha dedicato un titolo apposito a questo tipo di appalti, collocandoli in una posizione autonoma.

Una scelta felice, di recente troppo “semplificata” dal d.lgs. 50 del 2016.

Il recepimento delle direttive comunitarie sui pubblici appalti e il coordinamento della disciplina dei contratti sotto soglia sono avvenuti, tenendo conto dei principi espressi dall'evoluzione della legge sul procedimento amministrativo (l. n. 241 del 1990) e, in generale, dai processi di “semplificazione” normativa che si cono succeduti a partire dalla fine degli anni ‘90.

La tematica è nota come “better regulation” (cfr. comunicazione Commissione europea al Consiglio e al parlamento Europeo COM (2005) n. 97 del 16 marzo 2005, dal titolo “Better regulation for Growth and Jobs in the Europian Union” e le Conclusioni del Consiglio Europeo del dicembre 2005, che nonostante la natura squisitamente politica del documento, dedicano al tema un significativo spazio) e cioè a dire, “la migliore regolazione”, in uno spirito di migliorare la qualità normativa esistente.

Tali appalti sono stati, poi, oggetto di sentenze, alcune delle quali molto rilevanti, che hanno contribuito a perfezionare la disciplina, sino ad arrivare alle direttive europee del 2014, alla legge delega n. 11 del 2016 e al decreto n. 50 del 18 aprile 2016 (che ha introdotto il nuovo “Codice dei contratti e delle concessioni”), prevedendo due articoli per la disciplina dei cd. “sottosoglia”, l'art. 35 e l'art. 36.

La soglia comunitaria

La definizione del contratto sottosoglia comunitaria la troviamo all'art. 3 del Codice del 2006, dove, al comma 17, si definivano come quei contratti «…..il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto è inferiore alle soglie di cui agli art. 28, 32 comma 1, lett. e), 91, 99, 196, 215, 235…», definizione, a sua volta ripresa dall'art. 1 Direttiva CE/18/04.

Il successivo art. 28, riprendendo gli artt. 7, 8, 56 e 78 Direttiva CE/04/18, individuava materialmente le soglie di rilevanza comunitaria e cioè euro 137.000,00 per i contratti di appalti di servizi e forniture aggiudicati da amministrazioni centrali, euro 211.000,00 per appalti forniture e servizi aggiudicati da amministrazioni diverse da quelle centrali ed euro 5.278.000,00 per appalti di lavori.

L'art. 215, infine, tracciava le definizioni dei contratti “sottosoglia” per i “settori speciali”.

Dal 1° gennaio 2014 sono state introdotte le nuove soglie comunitarie per gli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi stabilite con il Regolamento (UE) n. 1336/2013 della Commissione del 13 dicembre 2013 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea del 14 dicembre 2013 - L 335/17) che hanno modificato le direttive 2004/17/CE, 2004/18/CE e 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti.

Per un maggiore approfondimento si rinvia alla Bussola Soglie di Aristide Police.

Le soglie nel d.lgs. n. 50 del 2016

Il nuovo Codice dei contratti, confermando lo strumento della “soglia”, ha previsto, all'art. 35, alcuni “ritocchi” ai valori del 2014.

Le direttive UE 2014/24 e 2014/25, nonché per le concessioni, la direttiva UE 2013/23, hanno previsto, dal 1 gennaio 2016, un ulteriore aumento del limite di valore per la soglia.

In particolare il Regolamento UE del 24 novembre 2015 n. 2170/2015, self executing peraltro, ha aumentato il limite delle soglie per servizi e forniture, rispettivamente da 134.000 euro a 135.000 euro per quelli banditi da amministrazioni statali e da 207.000 a 209.000 euro per quelli banditi da amministrazioni non statali; per i lavori si è passati da 5.186.000 a 5.225.000 euro.

Nei settori della sicurezza e della difesa, la soglia per i lavori è stata aumentata da 5.186.000 euro a 5.225.000 euro. Il tetto per servizi e forniture è passata da 414.000 euro a 418.000 euro.

Per gli appalti pubblici di forniture aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell' allegato IX.

La norma, inoltre, ha unificato anche la disciplina per cd. settori speciali, il cui valore, al netto dell'imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle soglie seguenti:

a) euro 5.225.000 per gli appalti di lavori;

b) euro 418.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;

c) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all' allegato IX.

Detti valori, sono, periodicamente, rideterminabili dalla Commissione europea, come prevede espressamente il comma 3 dell'art. 35, e il provvedimento di adeguamento trova diretta applicazione alla data di entrata in vigore a seguito della pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea.

Nei concorsi di progettazione e negli appalti di servizi e forniture aggiudicati dalle Amministrazioni centrali dello Stato, la soglia sale da 134.000 a 135.000 euro.

Tali soglie sono state da ultimo aggiornate con i Regolamenti della Commissione europea 2019/1827, 1828, 1829 e 1830, pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale UE n. L279 del 31 ottobre 2019, entrati in vigore l'1 gennaio 2020. In dettaglio, le nuove soglie sono:

• nei settori ordinari, euro 5.350.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni; euro 139.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato III (se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti riportati nell'allegato VIII); euro 214.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell'allegato VIII; euro 750.000 (inalterato) per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati nell'allegato IX;
• nei settori speciali, euro 5.350.000 per gli appalti di lavori; euro 428.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione; euro 1.000.000 (inalterato) per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati nell'allegato IX.

Evoluzione storica dei contratti sottosoglia

L'attenzione del legislatore per gli appalti pubblici in generale è stata per lo più da sempre incentrata sui lavori, piuttosto che sui servizi e sulle forniture e ciò sia per i soprasoglia che per i sottosoglia.

Fino agli inizi degli anni ‘80, infatti, per beni e servizi il testo normativo di riferimento per servizi e forniture era ancora la legge di Contabilità Generale dello Stato, R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 e il suo regolamento esecutivo, R.D.23 maggio 1924 n. 827; norme di carattere generale, ma che a distanza di tanti anni, avevano lasciato ampi margini di manovra alle Regioni (in particolare, poi, a partire dalla l.8 giugno 1990 n. 142), le quali disciplinavano con regolamenti interni le relative procedure.

La “latitanza” del legislatore terminò, per ciò che riguardava gli appalti di forniture soprasoglia, nei primi anni ‘90, con il d.lgs. 24 luglio 1992 n. 358, il primo testo unico in materia di appalti pubblici di forniture pari o superiore ai 200.000 ecu.

Per i sottosoglia, invece, occorrerà attendere il 1994, con l'emanazione del d.P.R. 18 aprile 1994 n. 573, che disciplinava i procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario, ricollegandosi, all'art. 5, comma 1, alla raccomandazione della Comunità europea n. 561 del 24 ottobre 1991 che prescriveva l'uniformazione dei bandi di gara sottosoglia a quelli soprasoglia.

Anche per le forme di pubblicità si era già cercato un contatto con le procedure soprasoglia, raccordando l'art. 5 d.P.R. n. 573 del 1994 con l'art. 5, comma 10,d.lgs. n. 358 del 1992 e prevedendo la pubblicazione sulla G.U.C.E. anche dei bandi relativi ad affidamenti inferiori alla soglia comunitaria.

Di tale progressivo avvicinamento tra diritto interno e comunitario fu testimonianza anche l'art. 24 l.27 dicembre 2002 n. 289, modificato e, in gran parte, anche abrogato dalla l. 24 novembre 2003 n. 326 (art. 15), che introdusse, per i contratti di valore superiore ai 50.000,00 euro, l'obbligo di espletamento di procedure aperte o ristrette con le modalità previste dalla normativa nazionale di recepimento della normativa comunitaria.

Norma particolare, in quanto, se da un lato prevedeva l'obbligo di un'evidenza pubblica comunitaria per contratti di valore di “soli” 50.000,00 euro, dall'altra non si esimeva dal rinviare, per le modalità, alla normativa nazionale di recepimento, che, di fatto, continuava a parlare di soglie, svilendo di fatto il succitato “obbligo”.

La Presidenza del Consiglio dei Ministri sottolineò, nel solco di questa unificazione, che: «[…] la giurisprudenza comunitaria ha ribadito che anche quando taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, ciò non significa che detti appalti di modesto rilievo economico siano esclusi dalla sfera di applicazione del diritto comunitario, pacifico essendo che le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono comunque tenuti a rispettare i principi fondamentali de trattato […]”, evidenziando che «le norme di diritto primario contenute nel TCE […] si applicano a tutti gli appalti pubblici, ivi compresi anche quelli che sfuggono all'applicazione di specifiche direttive” (Circolare - PCM - Dip. Politiche Comunitarie n. 8756 del 6.6.02).

Il tutto soprattutto con specifico riferimento al principio di non discriminazione.

Riflessi sulla giurisdizione. Evoluzione della normativa e della giurisprudenza. Cenni sul riparto

La giurisdizione sulle controversie che insorgono nel settore degli appalti pubblici è ripartita fra il Giudice Amministrativo ed il Giudice ordinario, secondo criteri dapprima elaborati dalla giurisprudenza del G.A. e, solo successivamente, codificati all'interno delle disposizioni di legge.

In un primo momento, infatti, la linea di confine fra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa era rappresentata dalla natura del potere sostanzialmente esercitato dall'amministrazione in quel dato momento storico, o in quella particolare situazione.

Non era un criterio univoco, ma oggettivo da ricavarsi caso per caso, fondato essenzialmente sulla interpretazione del combinato disposto dell'art. 2 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E, e dell'art. 26 l. 31 marzo 1889 n. 5992, successivamente integrati dall'art. 103 Cost., norma cardine in tema di riparto di giurisdizione.

Negli anni più recenti, il legislatore si è limitato alla regolamentazione di particolari fattispecie.

Esempio ne è stato l'art. 6, comma 19, l. 24 dicembre 1993 n. 537 (legge finanziaria 1994), con cui è stata attribuita alla giurisdizione del G.A. la problematica del divieto di rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi.

Cinque anni dopo, con il d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, il legislatore ha dettato un modello di regolamentazione unitaria per il settore degli appalti pubblici, devolvendo al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento degli appalti.

È poi seguita la l. 21 luglio 2000 n.205 che ha regolamentato la materia con l'art. 6 ha disciplinato la giurisdizione esclusiva del G.A., suscitando interpretazioni spesso di segno diametralmente opposto, in particolare su quale tipo di affidamento dovesse essere portato a conoscenza del giudice amministrativo e quale, invece, fosse sottratto alla cognizione di quest'ultimo, per essere, invece, portato alla sola cognizione del giudice ordinario.

Andava, peraltro, verificato cosa significasse quell'inciso “soggetti comunque tenuti”, in particolare l'uso dell'avverbio apriva ampi spazi interpretativi.

Tanto che si è parlato di evidenza pubblica “comunitaria”, prevista per i soprasoglia ed evidenza pubblica “nazionale”, prevista per i soggetti comunque tenuti, a prescindere dalla soglia comunitaria vera e propria.

Ma anche nel caso dell'evidenza pubblica nazionale, si sono presto contrapposti due orientamenti: uno a favore del G.A, secondo cui non doveva operarsi distinzione tra sopra o sottosoglia, in quanto anche per questi ultimi avrebbero trovato applicazione i principi fondamentali del Trattato e pertanto si sarebbe rientrati nella nozione di appalto “lato sensu” comunitario sulla scorta di quanto ricordato sopra; l'altro a favore del G.O, in base al quale per gli appalti in cui non vi era applicazione della disciplina comunitaria né di evidenza pubblica, non avrebbe trovato applicazione l'art. 6 l. n.205 del 2000 (né la situazione cambiava, secondo tale orientamento, nel momento in cui la stazione appaltante, sua sponte, sceglieva di applicare una procedura di evidenza pubblica, pur non essendone tenuta per legge).

La Cassazione a sezioni unite (Cass. civ., Sez. Un., n.17635 del 2003) aveva stabilito l'impossibilità di lasciare alla stazione appaltante (talvolta, sostanzialmente privata), la scelta del Giudice, adoperando la procedura ad evidenza pubblica anche per affidamenti sottosoglia.

Secondo tale orientamento, seguito anche da una parte del Giudici amministrativi (Cons. St., Sez. V, n. 7554 del 2004), che avevano ritenuto di uniformarsi all'orientamento della Cassazione del 2003, riformando, a loro volta, una sentenza del TAR Campania (20 maggio 2003, n. 5868) ritenutosi titolare della giurisdizione, il richiamo ai principi era sufficiente, ma occorreva in ogni caso fare i conti con la soglia, espressione della direttiva ed unico strumento in grado di orientare anche la competenza giurisdizionale.

Si sostenne che, se è vero che esiste la soglia comunitaria, è altrettanto vero che nella trattativa privata in esame vi era stato un tale richiamo ai principi comunitari che non poteva porsi una distinzione così netta e quindi non si poteva attribuire al giudice ordinario la competenza a decidere su un appalto simile.

Il G.O., infatti, non essendo giudice dell'evidenza pubblica, tendeva ad occuparsi di aspetti sicuramente marginali, a parte tutta la fase di esecuzione del contratto che restava di propria competenza; il giudice amministrativo, invece, aveva più mezzi ed una sensibilità diversa a decidere su appalti che magari si trovavano pure sotto il limite quantitativo prescritto, ma che fondamentalmente risentivano pur sempre dei principi di evidenza pubblica e di quelli del Trattato.

I casi analizzati da Cassazione e Consiglio di Stato presentavano, oltre tutto (come si dirà meglio appresso), dubbi anche sul piano soggettivo e quindi occorreva risolvere anche il problema se le stazioni appaltanti potessero essere annoverate tra i “soggetti comunque tenuti” ovvero non erano tenuti affatto e, quindi, naturalmente destinati alla cognizione del G.O.

Il Codice dei contratti, con l'art. 244, ha ripreso l'art. 6 della l. n. 205 del 2000, prevedendo che «sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie, anche risarcitorie (a scanso di qualsiasi equivoco, visti i conflitti G.O.-G.A.) relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale».

La norma riproponeva il testo dell'art. 6, con l'aggiunta dell'inciso importante “anche risarcitorie”, frutto dei dibattiti e degli orientamenti a confronto che hanno preceduto e accompagnato il Codice dei contratti.

Una chiave di lettura a quei richiami all'evidenza pubblica comunitaria e nazionale, è venuta proprio dalla lettura comparata di varie parti del testo del Codice dei contratti che ha offerto alcuni collegamenti ripresi poi anche dalla giurisprudenza.

Il collegamento testuale più importante è stato quello tra l'art. 121 e l'art. 244 del Codice “de Lise” (poi successivamente ripreso dall'art. 133 d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104).

L'articolo 121, aprendo, nel d.lgs. n. 163 del 2006 il Titolo sui contratti sottosoglia e recando come rubrica legis:«Disciplina comune applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria», prevedeva espressamente che «ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria si applicano oltre alle disposizioni della parte prima, della parte quarta e della parte quinta anche le disposizioni della parte seconda in quanto non derogate dalle norme del presente titolo».

Vi era, quindi, un espresso richiamo alla parte quarta, ossia alla parte relativa al contenzioso, richiamo fatto proprio dalla giurisprudenza (v. TAR Puglia, Sez. I, n. 1480 del 2008), che proprio fondandosi sull'estensione della disciplina del contenzioso anche agli appalti sottosoglia, ha concluso per la giurisdizione amministrativa.

A mettere ulteriormente ordine nella materia degli appalti è intervenuto poi un altro Codice, quello del processo amministrativo (d.lgs.n.104 del 2010), che, con l'art. 133, ha segnato definitivamente (o quasi) la linea di confine fra la giurisdizione del Giudice ordinario e quella del Giudice amministrativo.

Posizione, fra l'altro, già avallata anche dalla Corte di Cassazione, Sez. Un., ord. 26 ottobre 2009, n. 22584, che aveva affermato la giurisdizione del g.a. relativamente a controversie insorte nel corso di un appalto “sottosoglia” indetto da un soggetto tenuto al rispetto delle norme sull'evidenza pubblica.

La questione della giurisdizione, comunque, è stata definitivamente risolta dalla Adunanza Plenaria n. 16/2011 del Consiglio di Stato, che riprendendo le regole sopra richiamate ha, in sintesi rilevato che il rispetto dei principi di natura comunitaria, recte del trattato CE in tema di appalti, rientra nella sfera di applicabilità dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 c.p.a., norma speciale attributiva della giurisdizione e, quindi, conclusivamente, è stata affermata la giurisdizione esclusiva del g.a..

La procedura di affidamento ha in sé natura neutra, e si connota solo in virtù della natura del soggetto che la pone in essere, essendo indispensabile, sia per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, sia per l'applicazione del diritto pubblico degli appalti, che il soggetto procedente sia obbligato al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, in base al diritto comunitario o interno.

Nel ricercare la disciplina applicabile al caso di specie, il Collegio ha individuato quattro possibili alternative: a) applicazione della disciplina dei settori ordinari; b) applicazione dell'art. 27 d.lgs. n. 163 del 2006 c) applicazione dei principi a tutela della concorrenza contenuti nei Trattati UE; d) applicazione del diritto privato. In quest'ultimo caso, peraltro, difetterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando in quella del giudice ordinario.

Disciplina specifica per i contratti di lavori pubblici sotto soglia (art. 122)

Nell'ambito del Titolo dedicato ai contratti sottosoglia, la disciplina dei lavori era primariamente contenuta nell'art. 122, mentre quella concernente i servizi e forniture era trattata nell'art. 124.

Il legislatore esplicitamente collocò i contratti sottosoglia in una sezione apposita, prevedendo, nel contempo, un forte rinvio a quanto previsto per i soprasoglia

I primi tre commi dell'art. 122 prevedevano diverse regole in materia di pubblicità e comunicazione, simili comunque a quelle che si applicavano ai contratti sopra soglia. In particolare le deroghe riguardavano l'ordinario regime di pubblicità e di termini di ricezione delle offerte previste per i contratti sensibili alla normativa comunitaria.

In evidenza

Deliberazione AVCP n. 22, 8 marzo 2012 - rif. Fasc. n. 1186/2010 d.lgs. n. 163 del 2006, Articolo 122 - Codici 122.1 Ai sensi dell'art. 122, comma 7-bis,d.lgs. n. 163 del 2006 si prevede che l'affidamento, operato tramite procedura informale, deve avvenire nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, contemperando altresì l'efficienza dell'azione amministrativa con le esigenze di assicurare concorrenza tra gli operatori economici. È previsto, quindi, che le amministrazioni, individuino i soggetti da invitare alle procedure informali previa indagine di mercato, ovvero attingendo i nominativi da elenchi di operatori economici appositamente istituiti, soggetti ad aggiornamento almeno annuale e con iscrizione aperta agli operatori in possesso dei requisiti di qualificazione; si rimanda al riguardo a quanto indicato dall'Autorità con Determinazione n. 2 del 6 aprile 2011.

I lavori preparatori del comma 2 dell'art. 122 d.lgs. n. 163 del 2006 furono complessi, in quanto il Consiglio di Stato, in occasione del parere consultivo per gli atti normativi, (Cons. St., I sez. consultiva per gli atti normativi, 6 febbraio 2006, n. 355), non valutò positivamente la prescrizione della facoltatività dell'avviso di preinformazione, evidenziando un errore di valutazione fatto dal legislatore, in quanto, trattandosi di atto programmatico calcolato “sull'importo complessivo stimato”, non avrebbe dovuto essere distinto a seconda che il contratto fosse stato o meno di rilevanza comunitaria. Esso, dunque, avrebbe dovuto operare in generale, come strumento di informazione, prendendo in considerazione importi complessivi, non distinguibili tra sopra o sottosoglia.

I commi 5 e 5 bis, come modificati dall'art. 26, comma 1, lettera b), d.l. 24 aprile 2014, n.66, convertito dalla legge 23 giugno 2014 n. 89, prospettavano due diversi regimi di pubblicità a seconda che il valore dell'appalto fosse pari o superiore ai 500.000,00 euro. Nella normativa pregressa (cfr. art. 29, Merloni e art. 80 Reg. att.), invece, erano previsti tre regimi diversi, ossia per contratti sopra il milione di euro, tra 500 mila e il milione e sotto i 500 mila.

In particolare, i bandi relativi a contratti di importo pari o superiore a 500.000,00 euro venivano pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; sul “profilo di committente” della stazione appaltante; entro i successivi due giorni lavorativi, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20; sul sito informatico presso l'Osservatorio, con l'indicazione degli estremi di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

I bandi relativi a contratti di importo inferiore a 500.000,00 euro venivano pubblicati nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori e nel profilo di committente della stazione appaltante; gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione decorrevano dalla pubblicazione nell'Albo pretorio del Comune. Tale norma riprendeva integralmente la precedente prescrizione di cui all'art. 80 comma 5 del regolamento attuativo della l. Merloni, “promuovendola”, però, a rango di fonte primaria.

Il comma 5 fu anch'esso oggetto di discussioni in sede di parere da parte del Consiglio di Stato, il quale ritenne che i meccanismi di pubblicazione dei contratti sottosoglia fossero troppo simili a quelli previsti per i contratti soprasoglia. Essi sicuramente andavano in senso contrario alla semplificazione auspicata nel testo.

Il comma 5 bis, come introdotto dall'art. 26, comma 1, lett.b), d.l. 24 aprile 2014, n.66 convertito dalla legge 23 giugno 2014 n. 89, prevedeva il rimborso alla stazione appaltante, da parte dell'aggiudicatario, delle spese per la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione.

Il comma 6 stabiliva, poi, un'applicazione limitata, derogatoria e speciale delle regole sui termini per la presentazione delle offerte di cui all'art. 70 Codice. Si trattava di termini precisi.

Per le procedure aperte, il termine di ricezione delle offerte, decorrente dalla pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana per i contratti di importo pari o superiore a 500.000 euro, e dalla pubblicazione del bando nell'Albo pretorio del Comune in cui si eseguiva il contratto per i contratti di importo inferiore a 500.000 euro, non poteva essere inferiore a 26 giorni.

Per le procedure ristrette, le procedure negoziate previa pubblicazione di un bando di gara e il dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle domande di partecipazione, avente la decorrenza di cui alla disciplina prevista per le procedure aperte, non poteva essere inferiore a quindici giorni.

Nelle procedure ristrette, il termine per la ricezione delle offerte, decorrente dalla data di invio dell'invito, non poteva essere inferiore a 20 giorni.

Nelle procedure negoziate, con o senza bando, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle offerte veniva stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto dell'art. 70, comma 1, e, ove non vi fossero specifiche ragioni di urgenza, non poteva essere inferiore a 10 giorni dalla data di invio dell'invito.

In tutte le procedure, quando il contratto aveva ad oggetto anche la progettazione esecutiva, il termine per la ricezione delle offerte non poteva essere inferiore a 40 giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara o di invio dell'invito.

Quando il contratto aveva ad oggetto anche la progettazione definitiva, il termine per la ricezione delle offerte non poteva essere inferiore a 60 giorni con le medesime decorrenze e non ulteriormente riducibile (cfr. Parere di Precontenzioso n. 19 5 agosto 2014 - rif. PREC 35/14/L d.lgs. n.163 del 2006).

Nelle procedure aperte, nelle procedure negoziate previo bando e nel dialogo competitivo, quando del contratto veniva data notizia con l'avviso di preinformazione, il termine di ricezione delle offerte poteva essere ridotto, avendo la stazione appaltante già assolto l'onere di comunicazione, a 18 giorni e comunque mai a meno di 11 giorni, decorrenti, nelle procedure aperte, dalla pubblicazione del bando, e per le altre procedure, dalla spedizione della lettera invito.

Nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, quando l'urgenza rendeva impossibile rispettare i termini minimi previsti dal presente articolo, le stazioni appaltanti, indicando nel bando di gara le ragioni dell'urgenza, potevano stabilire un termine per la ricezione delle domande di partecipazione, non inferiore a 15 giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e, nelle procedure ristrette, un termine per la ricezione delle offerte non inferiore a 10 giorni, ovvero non inferiore a 30 giorni se l'offerta aveva ad oggetto anche il progetto esecutivo, decorrente dalla data di invio dell'invito a presentare offerte. Tale previsione non trovava applicazione al termine per la ricezione delle offerte, se queste avevano ad oggetto anche la progettazione definitiva (comma 6, lettera g), che riprendeva l'art. 81 del regolamento attuativo).

Anche in questo caso la disposizione in commento conferiva dignità di legge a norme regolamentari, in ogni caso già presenti nel panorama legislativo precedente (art. 79, commi 9 e 10, Regolamento attuativo della l. Merloni, n. 554 del 1999).

Il comma 7 si occupava delle procedure d'affidamento degli appalti di lavori di importo complessivo inferiore a un milione di euro, introducendo attraverso il richiamo alla procedura ex art. 57, comma 6, un'ulteriore possibilità di procedura negoziata, con un maldestro intento di semplificazione.

Il Consiglio di Stato, anche per questa ipotesi, ricostruita con riguardo all'art. 24, comma 1, lett. a), l. n. 109 del 94, ha evidenziato che, per una vicenda analoga (art. 17, comma 12,l. n. 109 del 1994), l'Italia è stata sottoposta ad una procedura di infrazione da parte della Commissione, tanto che quella norma nelle Legge comunitaria 2004 (l. n. 62 del 2005) è stata modificata.

Il comma 8, come modificato dall'art. 4, comma 2, lett. l), l. n. 106 del 2011, si occupava dei lavori pubblici exart. 32, comma 1, lett. g).

Di particolare importanza il comma 9, che trattava una disciplina speciale derogatoria in materia di offerte anomale. La norma prevedeva, nell'ambito dei contratti la cui aggiudicazione era fissata con il criterio del prezzo più basso, la possibilità per la stazione appaltante di prevedere una esclusione automatica già nel bando. Tale facoltà di esclusione non era esercitabile se, però, le ditte erano in numero inferiore a cinque. Tale previsione, secondo il Consiglio di Stato, non si poneva in conformità con quanto previsto a livello comunitario, in quanto in sede europea si propendeva sempre più per il mantenimento del dialogo con le imprese concorrenti, in modo tale da offrire una possibilità di giustificare l'offerta anomala.

Procedura ristretta semplificata per gli appalti di lavori (art. 123)

L'art. 123

aveva ad oggetto la disciplina della procedura ristretta semplificata per gli appalti di lavori sotto soglia. È', quindi, un'altra norma particolarmente significativa, anche in relazione ad importi più elevati.

PARERE PRECONTENZIOSO ANAC E DELIBERA AVCP

Parere di Precontenzioso ANAC n. 79 del 23 aprile 2014 - rif. PREC 122/13/L d.lgs.n. 163 del 2006. Art t. 123, 48 - Codici 123.1, 48.1 Art. 123 d.lgs. n. 163 del 2006 - Procedura ristretta semplificata per gli appalti di lavori.- La procedura ristretta semplificata per l'affidamento di appalti di lavori di cui all'art. 123 d.lgs. n. 163 del 2006presenta un carattere bifasico ed è tesa alla scelta del contraente in base a un criterio di snellezza e rapidità della sua conclusione. Non è compatibile con la procedura ristretta semplificata che l'operatore economico, singolo o raggruppato, qualificatosi (nella prima fase) per essere iscritto nell'elenco dal quale attingere (seconda fase) i concorrenti da invitare a presentare offerta, muti la propria soggettività, ancorché nella forma dell'avvalimento, destinata come tale ad un nuovo vaglio di ammissibilità dei requisiti di partecipazione. Deliberazione AVCP n. 18 24 gennaio 2007 - rif. PREC11/07 d.lgs. n. 163 del 2006. Artt. 123, 36 - Codici 123.1, 36.1 Ai sensi del combinato disposto dell' art. 123, comma 6, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 , con l'art. 37, comma 7, del medesimo decreto legislativo, ai fini della formazione dell'elenco delle imprese da invitare ai successivi affidamenti di lavori, ai consorzi ed ai consorziati, in qualsiasi forma costituiti, è fatto divieto di iscrizione cumulativa al medesimo elenco. La ratio di tale disposizione si rinviene nell'esigenza di tutelare il mercato da eventuali forme di restrizione e di monopolio, evitando che soggetti appartenenti ad un comune centro di interessi si iscrivano nel medesimo elenco. Infatti, la “comune struttura d'impresa” e la finalità di “operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici” implicano legami tra le imprese e il consorzio, che, sebbene tanto il consorzio stabile quanto le imprese consorziate conservino la loro autonoma soggettività giuridica, sono più stretti di ogni altra forma di collegamento già raffigurata dalla legge ( ex art. 2359 c.c. ) e giustifica ampiamente l'estensione del divieto di partecipazione congiunta ad una medesima gara in tutte le diverse figure che il complesso della normativa in esame ha voluto delineare (Cons. St. , n. 1529 del 2006 ).

In particolare, il comma 1 determinava l'elenco dei concorrenti da invitare, il comma 2 prevedeva un avviso di preinformazione riguardante l'elenco di cui al comma 1 e i commi successivi contenevano una serie di norme analitiche sulla costituzione dell'elenco delle imprese, sui requisiti soggettivi, sulla iscrizione agli elenchi e sui termini delle varie fasi procedimentali (Deliberazione n. 18 24 gennaio 2007 - rif. PREC11/07

d.lgs. n. 163

del 2006,Artt. 123, 36).

Analizzando la norma in dettaglio, è possibile rilevare in primo luogo che la procedura ristretta semplificata prendeva il posto della licitazione privata semplificata prevista dalla Merloni-ter

(

l. n.415

del 19

98

) che aveva, a sua volta, aggiunto all'

art. 23 l.

n.

109

del 19

94

il comma 1-bis

e 1-ter.

Tale previsione, giustamente inserita nel titolo dei sottosoglia, trattava di lavori al di sotto di 1.500.000 euro.

Il Consiglio di Stato nel parere sul Codice del 2006 (redatto dalla Commissione speciale presieduta dal Pres. de Lise) stigmatizzò l'inserimento di un importo così elevato, in quanto una modifica di tale portata non sembrava in linea con la delega legislativa che prevedeva principi generali e di semplificazione(“massima flessibilità degli strumenti giuridici”), ai quali, quindi, non si poteva dare un contenuto estremamente innovativo, ma solo “minimale”, secondo gli insegnamenti che in tale campo ha dato la Consulta (cfr. sent

Corte

cost.

n.

280 del

2004

).

Una rilevante modifica rispetto a quanto previsto all'art. 23 della l. Merloni fu la riduzione del numero minimo dei concorrenti da invitare (dai 30 previsti nell'

art. 77

d.P.R. n.

554

del 19

99

ad almeno 20), sempre che vi fossero 20 soggetti in grado di concorrere, scelti da un elenco.

I lavori da affidare, come disposto al comma 2, venivano resi noti con avviso pubblicato entro il 30 novembre di ogni anno con le stesse modalità dell'avviso di preinformazione.

I soggetti interessati ad essere invitati potevano presentare domanda entro il 15 dicembre successivo.

Alcuni “ritocchi” erano stati previsti rispetto all'art. 23 della L. Merloni quanto alla composizione degli elenchi. Infatti i consorzi e i raggruppamenti temporanei di imprese potevano essere iscritti in un numero massimo di elenchi pari a centottanta, mentre precedentemente si parlava di una forbice da sessanta a centottanta.

Gli altri operatori economici potevano essere iscritti in un numero massimo di elenchi, per ciascun anno, pari a trenta.

Si prevedeva, inoltre, un controllo informatizzato sull'inserimento delle ditte in elenco: annualmente, infatti, gli elenchi venivano trasmessi all'Osservatorio che provvede “mediante adeguato programma informatico” alle opportune verifiche, soprattutto in merito ad eventuali “sforamenti”.

I successivi commi 13, 14 e 15 riguardavano proprio la verifica da parte dell'Osservatorio di eventuali “eccessi” di domande da parte delle ditte e al comma 14 si prevedeva la possibilità per l'Osservatorio di comunicare l'eccedenza alle stazioni appaltanti, in modo da provvedere, secondo un criterio cronologico di iscrizione, alla cancellazione della ditta dall'elenco, entro un termine assai ristretto, ovverosia 20 giorni dalla comunicazione.

Il comma 15 prevedeva la possibilità che la ditta receda spontaneamente, dando avviso della comunicazione e concedendo cinque giorni per poter rinunciare.

Ulteriore adempimento era quello di verificare le domande e soprattutto la documentazione ad esse allegata, in particolare le autocertificazioni di non essere in posizione di incompatibilità con l'affidamento.

L'ordine di iscrizione, in base al quale si veniva poi invitati e, come detto, cancellati, risultava essere l'elemento fondamentale di tale procedura semplificata.

Rapporti con gli appalti di servizi e forniture sotto soglia (Art. 124)

L'art. 124d.lgs. n. 163 del 2006 disciplinava il regime dei contratti sottosoglia di servizi e forniture. I commi da 1 a 5 contenevano indicazioni sugli obblighi di pubblicità e comunicazione, sulla facoltatività dell'avviso di preinformazione, sull'avviso dei risultati della procedura.

Il comma 6 introduceva una semplificazione di termini per le procedure di scelta del contraente, dimezzandosi, generalmente, quelli rispettivamente previsti dall'art. 122. In particolare, nelle procedure aperte, il termine per la ricezione delle offerte, decorrente dalla pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana non poteva essere inferiore a 15 giorni.

Nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate previa pubblicazione di un bando di gara, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle domande di partecipazione, avente la medesima decorrenza di cui alla disciplina dettata per le procedure aperte, non poteva essere inferiore a 7 giorni.

Nelle procedure ristrette, il termine per la ricezione delle offerte, decorrente dalla data di invio dell'invito, non poteva essere inferiore a 10 giorni.

Nelle procedure negoziate, con o senza bando, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle offerte veniva stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto del comma 1 dell'art. 70 e, ove non vi fossero specifiche ragioni di urgenza, non poteva essere inferiore a 10 giorni dalla data di invio dell'invito.

Nelle procedure aperte, nelle procedure negoziate previo bando e nel dialogo competitivo, quando del contratto era stata data notizia con l'avviso di preinformazione, il termine di ricezione delle offerte poteva essere ridotto a 10 giorni e comunque mai a meno di 7 giorni, decorrenti, nelle procedure aperte, dalla pubblicazione del bando, e per le altre procedure, dalla spedizione della lettera invito.

Nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, in caso di urgenza, le stazioni appaltanti, potevano stabilire un termine per la ricezione delle domande di partecipazione, non inferiore a 10 giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e, nelle procedure ristrette, un termine per la ricezione delle offerte non inferiore a 5 giorni.

Il comma 7 prevedeva i requisiti di partecipazione alle gare che dovevano possedere gli operatori economici, distinguendo tra requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria.

Il comma 8 contemplava una disciplina speciale derogatoria in materia di offerte anomale. La norma prevedeva, nell'ambito dei contratti di importo inferiore o pari a 100.000 euro e la cui aggiudicazione era fissata con il criterio del prezzo più basso, la possibilità per la stazione appaltante di prevedere un'esclusione automatica già nel bando. Tale facoltà di esclusione automatica non era esercitabile se però il numero delle offerte ammesse era inferiore a 10. In tal caso si applicava l'art. 86, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006.

Rapporti tra art. 122 e art. 125 del codice dei contratti

L'art. 125, prevedendo la disciplina delle procedure in economia, chiudeva il Titolo dei contratti sottosoglia.

In evidenza

TAR Puglia, Bari, sez. I, 22 aprile 2015, n. 629 .Qualora i limiti di valore fissati per l'affidamento diretto dalla normativa primaria risultino rispettati, non va fatta applicazione della difforme normativa secondaria di cui all'art. 334 d.P.R. n. 207 del 2010, nella parte in cui prevede come necessario lo svolgimento della procedura di cottimo fiduciario per gli affidamenti in economia di importo pari o superiore a 20.000 euro, anziché a 40.000 euro, così come invece disposto dalla successiva legge n. 106 del 2011 di modifica dell'art. 125, comma 10, Codice appalti. Infatti, come chiarito da condivisa giurisprudenza, il giudice amministrativo può disporre la disapplicazione di un regolamento, in applicazione delle regole sulla gerarchia delle fonti, nei casi in cui l'atto impugnato, pur ponendosi in contrasto con una invocata norma regolamentare, risulti conforme alla legge.

La norma contemplava due diverse figure, l'amministrazione diretta e il cottimo fiduciario, delineate rispettivamente ai commi 3 e 4.

In evidenza

Parere di Precontenzioso AVCP n. 132 del 7 luglio 2011 - rif. PREC 164/10/F d.lgs. n. 163 del 2006, Artt.125, 83 - Codici 125.2, 83.1 Il cottimo fiduciario è una procedura negoziata, la cui disciplina deve essere rinvenuta, oltre che nel citato articolo 125, anche all'interno del Codice, tenendo presente i principi comunitari. Nonostante il carattere semplificato della procedura di cottimo fiduciario, la stazione appaltante è tenuta al rispetto delle regole procedurali che si è data con la lettera d'invito nonché all'osservanza dei principi posti dal Codice in tema di affidamento dei contratti, in primis per quanto concerne la parità di trattamento dei concorrenti. Appare condivisibile l'orientamento giurisprudenziale secondo cui, anche trattandosi di un cottimo fiduciario, «nel caso in cui la stazione appaltante abbia previsto l'applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ciò richiama la sistematica propria delle norme poste con riferimento all'evidenza pubblica comunitaria dall'art. 83 d.lgs. n. 163 del 2006 e cioè la necessità di distinguere valutazione economica e tecnica e di avere la prefissione negli atti di gara dei criteri di valutazione tecnica delle offerte, in modo che l'attribuzione dei punteggi avvenga in applicazione di regole di condotta previamente fissate e conosciute, con conseguente esclusione di una fissazione di criteri valutativi direttamente da parte dell'organo tecnico che deve procedere all'esame delle offerte». La scelta della Stazione Appaltante di non predeterminare la ponderazione dei criteri di valutazione individuati, appare in contrasto con quanto previsto dall'art. 83 del Codice dei Contratti che, recependo le prescrizioni della direttiva 2004/18 (art. 53), stabilisce, accanto all'obbligo di indicare i criteri, anche l'obbligo di precisare, sin dal momento della formulazione della documentazione di gara, la ponderazione da attribuire a ciascuno dei criteri scelti per determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa. Tale ponderazione può essere espressa prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere appropriato, oppure, laddove tale ponderazione non fosse possibile, la Stazione Appaltante deve almeno indicare l'ordine decrescente di importanza dei criteri. La disciplina dell'offerta economicamente più vantaggiosa, contenuta nell'art. 83, comma 4, del Codice dei contratti, come modificata dal d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, (cd. terzo decreto correttivo), non consente, alla stazione appaltante, di rimettere al giudizio della Commissione di gara l'attribuzione dei punteggi per i sottocriteri di valutazione dell'offerta, anche nelle procedure negoziate mediante cottimo fiduciario. Cons. St., Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4810 .Il cottimo fiduciario di cui all'art. 125 del Codice contratti pubblici approvato con d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 non è una vera e propria gara, ma una trattativa privata scelta con ampia discrezionalità, che si esercita in almeno due momenti, e cioé l'individuazione delle cinque ditte da consultare e la scelta del contraente fra le ditte consultate; ma la discrezionalità è temperata, e non eliminata, da alcuni princìpi, quali la trasparenza, che implica il dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta, e la rotazione, per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo.

Il comma 5 poneva la soglia dei lavori in economia, ammessi per importi non superiori a 200.000. Il comma 6 esplicitava le categorie generali nell'ambito delle quali le stazioni appaltanti potevano individuare i lavori eseguibili in economia, ovvero la manutenzione o riparazione di opere od impianti quando l'esigenza era rapportata ad eventi imprevedibili e non era possibile realizzarle con le forme e le procedure previste agli articoli 55, 121, 122; la manutenzione di opere o di impianti; gli interventi non programmabili in materia di sicurezza; i lavori che non potevano essere differiti, dopo l'infruttuoso esperimento delle procedure di gara; i lavori necessari per la compilazione di progetti; il completamento di opere o impianti a seguito della risoluzione del contratto o in danno dell'appaltatore inadempiente, quando vi fosse necessità e urgenza di completare i lavori. Il comma 7 riguardava i fondi necessari per la realizzazione dei lavori in economia. Il comma 8 prevedeva la procedura da seguire, quanto al cottimo fiduciario per i lavori tra 200.000 e 400.000 euro, e la necessità di rispettare i principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento. Il comma 9 poneva la soglia per i servizi e forniture in economia, ammessi per importi inferiori a 134.000 euro per le amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 28, comma 1, lettera a), e per importi inferiori a 207.000 euro per le stazioni appaltanti di cui all'articolo 28, comma 1, lett. b). Il comma 10 prevedeva una serie di ipotesi in cui era ammesso il ricorso ai contratti in economia per servizi e forniture, ovverosia la risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o in danno del contraente inadempiente, quando ciò fosse ritenuto necessario o conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dal contratto; la necessità di completare le prestazioni di un contratto in corso, ivi non previste, se non fosse possibile imporne l'esecuzione nell'ambito del contratto medesimo; le prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente necessaria; l'urgenza, determinata da eventi oggettivamente imprevedibili, al fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale.

Il comma 11 diversificava i contratti di servizi e forniture di valore pari o superiore a 40.000, ponendo una procedura selettiva semplificata, e quelli di valore inferiore, permettendo l'affidamento diretto. Il comma 12 elencava i requisiti che deve possedere l'affidatario di lavori, servizi e forniture in economia, distinguendo tra requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria. Il comma 13 conteneva un divieto di frazionamento artificioso delle prestazioni di beni, servizi e lavori volto ad ottenere l'applicazione della disciplina delle acquisizioni in economia. Il comma 14 prevedeva un rinvio alle disposizioni regolamentari di dettaglio.

In ogni caso, si rinvia alla bussola Lavori, servizi e fornitura in economia di Antonello Sdanganelli.

Appalti misti sottosoglia – Rinvio ai soprasoglia (articoli 14 e 15 codice contratti)

Le norme italiane precedenti all'emanazione del Codice dei Contratti non applicavano correttamente la disciplina comunitaria sui contratti misti, in quanto il parametro utilizzato nell'individuare il regime giuridico proprio degli appalti a prestazioni eterogenee era di tipo quantitativo e non qualitativo.

Con procedura di infrazione n. 2001/2182

ex

art. 226 del Trattato, la Commissione formulò alcuni rilievi circa la compatibilità della norma italiana in materia di contratti misti al diritto comunitario. Fu rilevato, infatti, che per l'individuazione dell'oggetto principale di un appalto misto dovevano concorrere non solo la rilevanza economica delle singole prestazioni, ma anche la connotazione dell'accessorietà o meno della componente lavori rispetto alle altre prestazioni e viceversa.

Nel recepire tali indicazioni, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nella Circolare n. 2316 del 18 dicembre 2003 in materia di “disciplina dei contratti misti negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi”, aveva evidenziato il concetto di “oggetto principale del contratto”, precisando come il criterio utilizzato dal legislatore comunitario mirasse ad identificare la natura propria dell'appalto, basata sulla nozione di prevalenza della prestazione parziale intesa non solo in senso economico ma soprattutto come prestazione che deve esprimere l'oggetto principale del contratto, definendo conseguentemente il carattere dell'appalto. La Circolare invitava, infine, le amministrazioni aggiudicatrici all'osservanza del criterio comunitario in esame, conformando allo stesso i futuri bandi di gara.

Successivamente fu emanata la

Direttiva unificata n. 18/2004/CE

, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.

La disciplina degli appalti misti, ai quali facevano rinvio anche i contratti sottosoglia, era contenuta negli

artt.14

e

15 del Codice

.

In particolare, il comma 1 dell'art. 14 (“Contratti misti”) definiva i contratti misti come quei contratti pubblici aventi per oggetto lavori e forniture; ovvero lavori e servizi; o lavori, servizi e forniture; o, infine, servizi e forniture. Diversamente, la legge Merloni non prevedeva una definizione precisa di contratto misto.

Il comma 2 dell'art. 14 disponeva, nello specifico, che "appalto pubblico di forniture" doveva considerarsi quel contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione; “appalto pubblico di servizi” era invece quel contratto pubblico che ha aveva ad oggetto i prodotti e servizi di cui all'allegato II e - ulteriore requisito – il valore dei servizi supera quello dei prodotti; da ultimo, il contratto pubblico che aveva ad oggetto i servizi di cui all'allegato II e che prevedeva attività ai sensi dell'allegato I solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto era ritenuto un "appalto pubblico di servizi".

Tale norma riprendeva la

direttiva 2004/18

, recependola fedelmente alle lettere a), b), c); adottando un criterio qualitativo, secondo cui l'appalto misto si qualificava come appalto di lavori, servizi o forniture, a seconda di quale fosse l'oggetto principale del contratto, a prescindere dal valore economico; eliminando ogni riferimento all'elemento economico, tranne che per gli appalti misti di servizi e forniture, per cui la prevalenza economica rappresentava il criterio di individuazione della normativa applicabile.

Nella

determinazione n. 3/2005 del

6 aprile

2005

, l'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici definì l'appalto misto «quello in cui l'oggetto della procedura di aggiudicazione e del successivo contratto è costituito da prestazioni eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati a differenti discipline pubblicistiche (lavori, servizi, forniture)». Data la definizione di appalto misto, dunque, sorgeva il problema dell'individuazione della disciplina applicabile a seconda della qualifica dell'appalto stesso in termini di lavori, servizi o forniture.

Il comma 3 dell'art. 14 stabiliva che, ai fini dell'applicazione del comma 2, l'oggetto principale del contratto era costituito dai lavori se l'importo dei lavori assumeva rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori avessero carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituissero l'oggetto principale del contratto. Al fine di distinguere la prestazione individuale da quella accessoria, la norma faceva ricorso al criterio quantitativo, per cui in via generale bisogna considerare principale la prestazione il cui valore superasse il 50% del prezzo complessivo. Un'applicazione residuale spettava al criterio qualitativo, utilizzato solo nel caso in cui una delle prestazioni fosse meramente accessoria rispetto alle altre.

Casistica

Nella determinazione n. 3/2005 del 6 aprile 2005 , l'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici ha affermato che «la normativa sui lavori pubblici troverà applicazione qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento rispetto al valore dell'appalto». La normativa de qua invece «non sarà applicabile quando i lavori rivestono carattere accessorio ossia (ai sensi della direttiva n. 18/2004 ) quando «costituiscono solo una conseguenza eventuale o un completamento del servizio». «Sicché troverà applicazione la normativa su servizi o forniture anche qualora i lavori, accessori nel senso appena esplicato, siano di valore economico superiore a questi ultimi». In conclusione, «nei contratti misti la normativa sui lavori pubblici trova applicazione quando i lavori costituiscono l'oggetto principale dello stesso, a prescindere dalla rilevanza economica». Anche la giurisprudenza si è più volte pronunciata sull'argomento, ritenendo che «nelle gare pubbliche, in presenza di contratti misti e al fine di stabilire a quale tipologia di appalti essi sono riconducibili, al criterio aritmetico fondato sulla prevalenza del valore economico della prestazione, contemplato dall' art. 14, comma 3 , prima parte, d.lg s. 12 aprile 2006, n. 163 , si contrappone, con carattere preferenziale dichiarato dallo stesso comma, quello di matrice comunitaria, c.d. sostanzialistico, basato sull'oggetto principale del contratto» (cfr. sent. Cons .St., Sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1153 ). Sempre con riferimento al criterio cd. sostanzialistico, è stato affermato che «negli appalti misti, al fine d'individuare la disciplina da applicare, non viene in rilievo l'aspetto quantitativo delle prestazioni, ma il carattere effettivo delle stesse» (cfr. sent. Cons . St., Sez. III, 3 febbraio 2012, n. 630 ). In particolare, al fine di stabilire quale dei servizi di un appalto misto abbia valore superiore ai fini dell'individuazione della disciplina applicabile, bisogna«fare riferimento al criterio qualitativo di matrice comunitaria c.d. sostanzialistico, basato sull'individuazione dell'oggetto principale del contratto. Si dà, infatti, rilievo decisivo al criterio funzionale, attraverso la verifica dell'oggetto principale del contratto e del rapporto di accessorietà tra lavori e servizi sulla base del carattere effettivo delle stesse. Inoltre, il criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all' art. 83, d.lg s . n. 163 del 2006 impone alla stazione appaltante di applicare criteri di valutazione dell'offerta pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto» (cfr. sent. TAR Lazio, Roma, Sez. II, 4 novembre 2013, n. 9373 ). Infine, il comma 4 dell'art. 14 del Codice dispone che l'affidamento di un contratto misto non deve avere come conseguenza la limitazione ovvero l'esclusione delle pertinenti norme comunitarie relative all'aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l'oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza.

L'art. 15 (“Qualificazione nei contratti misti”) codificava un principio contenuto nell'

art. 8, comma 11-

septies

,

l.

n. 109

del

1994

, secondo cui l'operatore economico che concorra alla procedura di affidamento di un contratto misto deve in ogni caso possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal Codice dei Contratti per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto. La norma, in altre parole, disponeva chiaramente l'obbligo di far eseguire i lavori esclusivamente a soggetti qualificati. In applicazione di tale norma, le stazioni appaltanti erano tenute ad esplicitare in sede di bando di gara i requisiti di partecipazione tenendo conto di tutte le componenti (lavori, servizi e forniture) che fanno parte dell'appalto misto.

Conseguentemente, come affermato nella

determinazione 6 aprile

2005

n. 3

dall'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, «deve ritenersi che nei bandi relativi ad appalti misti dovranno essere opportunamente evidenziate la categoria e la classifica, con i relativi importi, dei lavori da eseguire, ancorché accessori o di valore inferiore al 50 per cento, mentre i concorrenti dovranno dimostrare di essere in possesso della richiesta qualificazione, di importo e tipologia corrispondente a detti lavori».

Sottosoglia nei settori speciali

Il Codice del 2006, inoltre, rifacendosi alla normativa comunitaria che distingue tra settori classici (

direttiva n. 2004/18/CE

) e settori esclusi (

direttiva n. 2004/17/CE

), prevedeva una specifica disciplina per questi ultimi, ora definiti settori speciali (ex esclusi), ai quali era dedicata la “Parte III” del

d.lgs. n. 163

del

2006

.

In sostanza, la disciplina dei settori ordinari aveva portata generale, mentre quella dei settori speciali aveva carattere eccezionale e, in quanto tale, era applicabile soltanto nei casi espressamente previsti dal Codice, senza possibilità di interpretazione estensiva.

Va osservato che, per quanto riguarda la procedura di gara da osservare nei settori speciali per appalti di importo inferiore alle soglie comunitarie, il legislatore delegato, con l'art. 238, aveva teorizzato una distinzione basata sulla figura soggettiva dell'ente aggiudicatore (denominazione che, come indicato dall'art. 3, comma 29, comprendeva sia le amministrazioni aggiudicatrici, sia le imprese pubbliche, sia i soggetti che, pur non rientrando nelle appena citate categorie, operano in virtù di diritti speciali od esclusivi loro concessi dall'autorità competente secondo le norme vigenti).

In sintesi, mentre per gli enti aggiudicatori, amministrazioni aggiudicatrici (e, cioè, in base all'elencazione di cui all'art. 3, comma 25: le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti) la disciplina della procedura di affidamento rispecchiava (fatta eccezione per alcune peculiarità) quella prevista per i contratti sottosoglia nei settori ordinari, alle imprese pubbliche ed ai soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi veniva, invece, attribuita una maggiore autonomia, atteso che in tal caso andava applicata, come stabilito dall'art. 238, comma 7, la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti; disciplina che, comunque, «deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato CE a tutela della concorrenza».

Quest'ultima previsione appariva, dunque, differente da quella utilizzata nell'art. 244 ove, nel fissare le condizioni (soggettiva ed oggettiva) perché potesse ravvisarsi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, faceva espresso riferimento, per quanto riguardava la condizione soggettiva, «ai soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale» (cfr. TRGA, sez. autonoma Bolzano, 1 aprile 2010, n. 102).

Per radicare la giurisdizione amministrativa non era sufficiente che la stazione appaltante fosse tenuta ad osservare, nelle procedure di affidamento di appalti sottosoglia riguardanti i settori speciali, i principi fondamentali del Trattato CE, occorrendo, invece, l'obbligo di osservare le specifiche procedure ad evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria o nazionale.

Né, per attribuire le questioni alla giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo, poteva risultare sufficiente una mera procedimentalizzazione della scelta del contraente da parte dell'ente aggiudicatore, atteso che, in assenza di specifici vincoli normativi, la volontaria sottoposizione, ad opera della stazione appaltante, a regole proprie dell'evidenza pubblica, ai fini della scelta del contraente, ove questa non fosse stata obbligata, non poteva incidere sul riparto di giurisdizione, potendo, altrimenti, la stessa stazione appaltante scegliersi il giudice, in violazione della regola del Giudice naturale (cfr.

Cass.

,

S

ez. Un.,

20 novembre

2003, n. 17635

e

Cass. civ.,

4

maggio

2006, n. 10218

; Cons. St. Sez. V, 18 novembre 2004, n. 7554;

TAR

Piemonte

, 29 settembre

2006, n. 3310

).

Pertanto, secondo il TRGA Bolzano, al fine di stabilire se si verta o meno nell'ambito della giurisdizione esclusiva del g.a., «occorre individuare l'esatta connotazione giuridica da attribuire» alla stazione appaltante.

Più precisamente, si trattava di stabilire se l'ente aggiudicatore andasse qualificato come impresa pubblica, così come definita dall'art. 3, comma 28, nel qual caso, ai sensi dell'art. 238, comma 7, tale ente, per gli appalti nei settori speciali

di importo inferiore alle soglie comunitarie stabilite dall'art. 215 dovrebbe applicare la disciplina stabilita nei propri regolamenti (disciplina che deve comunque essere conforme ai principi dettati dal Trattato CE a tutela della concorrenza), ovvero come organismo di diritto pubblico, così come definito dall'art. 3, comma 26, nel qual caso, per gli appalti nei settori speciali di importo inferiore alle soglie comunitarie stabilite dall'art. 215 sarebbe invece tenuto, ai sensi dell'art. 238, comma 1, all'osservanza delle specifiche procedure ad evidenza pubblica stabilite per i settori speciali dalla “Parte III” del Codice.

Come affermato dalla Corte di Giustizia «la nozione di impresa pubblica è sempre stata diversa da quella di organismo pubblico, in quanto quest'ultimo è stato creato per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale privi di carattere industriale o commerciale, mentre le imprese pubbliche operano per rispondere ad esigenze di carattere industriale o commerciale» (cfr.

CGCE, 15

maggio

2003, C-214/00

).

Le imprese pubbliche sono quelle imprese sulle quali le Amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante.

La qualifica di un soggetto come impresa pubblica prescinde dal fine perseguito e comprende anche le società di capitali a prevalente partecipazione pubblica o, comunque, a dominanza pubblica.

L'organismo di diritto pubblico, invece, è quel soggetto, costituito anche in forma societaria, che presenta, in maniera cumulativa, le seguenti caratteristiche: a) è istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; b) è dotato di personalità giuridica; c) svolge attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (si rinvia alla bussola “Organismo di diritto pubblico” di Giordana Strazza).

La legge delega del 2016

Il 14 gennaio 2016 il Senato della Repubblica ha approvato il testo del disegno di legge, d'iniziativa del Governo, già approvato in Senato e poi modificato dalla Camera dei Deputati, avente ad oggetto «Deleghe al Governo per l'attuazione delle

direttive 2014/23/UE

,

2014/24/UE

e

2014/25/UE

del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture». Con l'approvazione definitiva di tale DDL di delega al Governo si compiva un ulteriore decisivo passo verso la cd. “Riforma degli appalti pubblici”, che ha avuto comunque un iter molto complesso, alla luce anche del dibattito parlamentare in materia.

Rilevanti sono le innovazioni in tema di pubblicità e trasparenza nei contratti sotto soglia comunitaria, anche in virtù delle numerose criticità registrate nei rapporti tra imprese e stazioni appaltanti. Si stabiliscono, infatti, nuovi obblighi di pubblicità e trasparenza, al fine di evitare i conflitti di interesse e favorire la trasparenza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione. In particolare, per il sottosoglia e per l'esecuzione di acquisti in economia, si prevede all'art. 1, lett. g), l'introduzione di una disciplina improntata a criteri di massima semplificazione, rapidità dei procedimenti, trasparenza ed imparzialità della gara; all'art. 1, lett. ff), negli appalti sottosoglia, si definiscono modalità di individuazione ed esclusione delle offerte anomale che rendano non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, secondo un metodo “antiturbativa”; all'art. 1, lett. ii), si assicura la «garanzia di adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione sotto la soglia di rilevanza comunitaria, assicurando, anche nelle forme semplificate di aggiudicazione, la valutazione comparativa di più offerte, prevedendo che debbano essere invitati a presentare offerta almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nonché un'adeguata rotazione, ferma restando la facoltà per le imprese pubbliche dei settori speciali di cui alla

direttiva 2014/25/UE

di applicare la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, adottati in conformità ai principi dettati dal Trattato sul funzionamento dell‘Unione europea a tutela della concorrenza»; sempre con riferimento agli appalti sotto soglia comunitaria, la legge delega introduce criteri premiali per valorizzare la modalità a “chilometro zero”, puntando sulle aziende di prossimità rispetto al luogo di esecuzione dei lavori e che si impegnano ad utilizzare manodopera locale.

La disciplina contenuta nel d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50: l'articolo 35

Il nuovo Codice degli Appalti prevede la disciplina dell'affidamento dei contratti sotto soglia nella parte II “Contratti di appalto per lavori servizi e forniture”, Titolo I “Rilevanza comunitaria e contratti sotto soglia”, agli articoli 35 e 36.

In particolare l'art. 35 ha disciplinato, in modo dettagliato, in aderenza alla consolidata prassi comunitaria, anche il criterio di calcolo del valore dell'appalto, ai fini della individuazione della soglia e, per essa, della normativa applicabile.

Il comma 8 della richiamata disposizione prevede, in linea generale, che il calcolo del valore dell'appalto «tiene conto dell'importo dei lavori stessi nonché del valore complessivo stimato di tutte le forniture e servizi messi a disposizione dell'aggiudicatario dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore, a condizione che siano necessari all'esecuzione dei lavori».

Il successivo comma 9 detta disciplina specifica per i contratti relativi a lavori e servizi:

a) quando un'opera prevista o una prestazione di servizi può dare luogo ad appalti aggiudicati per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti (testo così modificato dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, in vigore dal 19 aprile 2019, e confermato dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, in vigore dal 18 giugno 2019, dopo che era stato ritenuto in contrasto con la disciplina euro-unitaria dalla Commissione europea con nota 24 gennaio 2019); b) quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui ai comini 1 e 2, le disposizioni del presente Codice si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto.

Il nuovo Codice, poi, detta una disciplina specifica anche per gli appalti di forniture:

a) quando un progetto volto ad ottenere forniture omogenee può dare luogo ad appalti aggiudicati per lotti distinti, nell'applicazione delle soglie di cui ai commi 1 e 2 è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti (testo così modificato dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, in vigore dal 19 aprile 2019, e confermato dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, in vigore dal 18 giugno 2019, dopo che era stato ritenuto in contrasto con la disciplina euro-unitaria dalla Commissione europea con nota 24 gennaio 2019);

b) quando il valore cumulata dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui ai commi 1 e 2, le disposizioni del presente Codice si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto.

L'art. 36 d.lgs. 50 del 2016: una norma di sintesi

Il primo comma stabilisce, anzitutto, i principi a cui devono ispirarsi l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui al comma secondo della richiamata disposizione. Si tratta dei canonici principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, nonché del principio di rotazione.

Gli affidamenti devono assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

Nell'espletamento delle suddette procedure, le stazioni appaltanti devono garantire l'uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell'esecuzione del contratto (principio di economicità); la congruità dei propri atti rispetto al conseguimento dello scopo cui sono preordinati (principio di efficacia); l'esigenza di non dilatare la durata del procedimento di selezione del contraente in assenza di obiettive ragioni (principio di tempestività); una condotta leale ed improntata a buona fede, sia nella fase di affidamento sia in quella di esecuzione (principio di correttezza); l'effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati (principio della libera concorrenza); una valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e l'eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione (principio di non discriminazione e di parità di trattamento); la conoscibilità delle procedure di gara, nonché l'uso di strumenti che consentano un accesso rapido ed agevole alle informazioni relative alle procedure (principio di trasparenza e pubblicità); l'adeguatezza ed idoneità dell'azione rispetto alle finalità e all'importo dell'affidamento (principio di proporzionalità); la riduzione della possibilità di un consolidamento dei rapporti della stazione appaltante solo con alcune imprese, ammettendo che l'affidamento di una fornitura, di un servizio o di un lavoro all'operatore economico che ne aveva svolti altri di simili in precedenza sia possibile, quando preceduto da una comparazione, anche attraverso la valutazione di preventivi, che salvaguardi il confronto concorrenziale (principio di rotazione). A seguito delle modifiche apportate dal decreto legislativo n. 56 del 19 aprile 2017 all'art. 36 (su cui si rinvia al prossimo paragrafo), il disposto normativo richiama esplicitamente anche i principi di cui agli artt. 34 “Criteri di sostenibilità energetica e ambientale” e 42 “Conflitto di interesse” del Codice; inoltre, si precisa espressamente che il principio di rotazione riguarda gli inviti e gli affidamenti e si specifica, infine, che le stazioni appaltanti possono applicare le disposizioni di cui all'art. 50, rubricato “Clausole sociali del bando e degli avvisi”.

Sin qui, nulla di nuovo.

Tuttavia, l'art. 36, comma secondo, del richiamato d.lgs., riserva alle stazioni appaltanti la facoltà di ricorrere, nell'esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie, anziché a quelle semplificate, qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale.

In evidenza – Documento di consultazione delle Linee guida

L'ANAC ha redatto un documento di consultazione sulla scorta di quanto previsto dall'art. 8 del Regolamento recante la “Disciplina dell'analisi dell'impatto della regolamentazione (AIR) e della verifica dell'impatto della regolamentazione (VIR)”, pubblicando sul proprio sito il documento in data 6 maggio 2016 e concedendo 15 giorni agli operatori economici, pubbliche amministrazioni, società pubbliche, associazioni di categoria ordini professionali e liberi professionisti per ricevere eventuali contributi tesi alla discussione e al miglioramento delle delineande linee guida. Sono pervenuti ben 131 contributi che, a vario titolo, sono stati tenuti presenti. Anche questa è una modalità del tutto nuova e “aperta” che consente un arricchimento trasparente da parte di chi opera nel settore e in modo chiaro voglia fornire il proprio avviso.

Dopo l'“ouverture” d'obbligo in favore dei principi di cui all'art. 30, comma 1 del nuovo testo, appare degna di segnalazione la menzione ai criteri di rotazione, vale a dire a quelli che, in assenza di una procedura di evidenza pubblica vera e propria, devono assicurare un “ricambio” anche tra le piccole imprese (particolare menzione viene fatta alle “microimprese”) ed evitare una stagnazione solo a favore di alcune ovvero, in caso di riconferma della ditta “uscente” imporre una motivazione stringente.

D'altronde la materia in trattazione è stata da sempre classificata come un'ipotetica “zona franca” nella quale «si annida largamente il fenomeno sistemico della corruzione» (cfr. Cons. St., Comm. Spec., parere n. 1093/16).

L'impostazione, però, seguita dall'ANAC ed avallata dal Consiglio di Stato è di marca “minimale”, vale a dire che, in omaggio al principio di semplificazione, l'ANAC si è astenuta, secondo il Consiglio di Stato correttamente «[….] dal fornire raccomandazioni operative sovrabbondanti e troppo puntuali, che sarebbero irrispettose della sfera di discrezionalità in capo alle medesime…» (cfr. parere n. 1093/16, cit.).

Forse, però, la novità è anche il limite, in quanto per semplificare non si è voluta appesantire la stazione appaltante e il RUP di troppi oneri motivazionali, lasciando inalterata la discrezionalità e la libertà in capo agli stessi, senza pensare al fatto che discrezionalità è oggi, più di prima, fonte di errori ovvero, talvolta, di involontarie omissioni di controllo, dovute anche alla “giungla” normativa.

L'attuale fase storica postula la tutela dell'amministratore onesto, inserendo regole più rigide, talvolta dei veri “paletti” alla discrezionalità, posto che anche questo è un modo per seguire una strada “maestra”, senza alcuna possibilità di deviazioni o anche solo di alternative.

Così, da un lato si rassicurerebbe l'amministratore in buona fede (e che, magari, dinanzi ad un'eccessiva discrezionalità potrebbe ritrarsi spaventato) e dall'altra si scoraggerebbe quello potenzialmente disonesto (senza parlare del fatto che, in questo modo, si complicherebbe la vita anche alla controparte “privata” eventualmente in mala fede).

In più, una legislazione quanto più chiara possibile eviterebbe anche quel triste fenomeno della “fuga dalla firma” che è divenuto una vera e propria piaga nella pubblica amministrazione, posto che spesso si è andati “oltre l'ipotesi della colpa”, in quanto l'amministratore, in alcuni casi, è messo nell'impossibilità di interpretare alcune disposizioni. Per cui non v'è il rischio che la attui male o colposamente male, perché la norma, in alcuni casi, può essere talmente incerta da esimere (o, per lo meno, da scriminare) anche un'eventuale cattiva interpretazione da parte del dirigente o del funzionario. Con buona pace dell'azione amministrativa e dei danni alla collettività e delle istanze dei privati che sono, poi, costretti a provare la “responsabilità amministrativa” ed eventuali ipotesi risarcitorie.

Nel merito, quindi, fatta salva la possibilità di ricorrere agli strumenti ordinari (alle vere e proprie procedure adoperate per i cd. soprasoglia), la norma fa un'elencazione di procedure a seconda dei “valori in campo”.

E vengono in rilievo le prime novità “semplificatorie” del nuovo testo e cioè un accorpamento “massiccio” delle procedure sottosoglia descritte negli abrogati articoli, da 122 e 124 del Codice del 2006 e la “ricomprensione” delle procedure in economia, di cui all'abrogato art. 125 del Codice “de Lise”, nel nuovo art. 36.

Un ruolo importante, nella struttura della norma, ricopre sicuramente il comma 7, nel quale si fa rinvio alla normativa di dettaglio, che, nel caso di specie, il legislatore ha ritenuto di individuare in “linee guida” e non più in un regolamento approvato dal Presidente della Repubblica, come era stata fatto precedentemente (sia con il d.P.R. n. 554 del 1999 che con il d.P.R. 207 del 2010).

Le linee guida Anac sono una novità assoluta, un atto del tutto atipico, persino nel nome, e quindi non rientrante nel tradizionale assetto delle fonti di produzione del diritto.

Sulla genesi delle “linee guida” si è parlato di “soft law” o di “fuga dal regolamento” diffusasi negli ultimi anni, ma il primo sembra un richiamo improprio, perché il fenomeno della “soft law” è nato nel diritto anglosassone e nel diritto internazionale per risolvere questioni e rapporti non soggetti ad alcuna normazione cogente e quindi non soggetti ad una normazione vincolante, mentre le linee guida, al contrario, sono state pensate e previste come idonee a costituire diritti e obblighi in capo ai destinatari, tanto da sostituire, le disposizioni regolamentari contestualmente abrogate (regolamento esecutivo del vecchio Codice degli appalti – d.P.R. n. 207 del 2010). Pur nella forse fin troppo ampia eterogeneità dei diversi modelli di linee guida, il Consiglio di Stato (con parere della Commissione speciale sul Codice degli appalti n. 855/2016), ha classificato tre tipologie di linee guida:

1) quelle approvate con decreto ministeriale su propsta dell'ANAC, previo parere delle commissioni parlamentari;

2) quelle vincolanti adottate dall'ANAC erga omnes;

3) quelle non vincolanti, sempre adottate dall'ANAC.

Il comma 7 dell'art. 36 recita infatti «L'ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente Codice, stabilisce le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonchè per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 9». A seguito delle modifiche apportate dal decreto legislativo n. 56 del 19 aprile 2017 (su cui v. in particolare il prossimo paragrafo) all'art. 36, comma 7, è stato ulteriormente specificato che nelle predette linee guida sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull'affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale. Fino all'adozione delle predette linee guida, è stato applicato l'art. 216, comma 9, del Codice.

Le Linee guida vanno a sostituire gli articoli da 326 a 341 del d.P.R. n. 207 del 2010.

Sulla Gazzetta ufficiale n. 274 del 23 novembre 2016 è stata pubblicata la delibera ANAC (Autorità Nazionale AntiCorruzione) n. 1097 del 26 ottobre 2016 recante “Linee guida n. 4, di attuazione deldecreto legislativo18 aprile 2016, n. 50, recanti Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, aggiornate al D.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 (su cui v. infra) con Delibera del Consiglio dell'Autorità n. 206 del 1 marzo 2018 e aggiornate al decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con legge 14 giugno 2019, n. 55, limitatamente ai punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6 con Delibera del Consiglio n. 636 del 10 luglio 2019 “Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Peraltro, come chiarito dal parere 12 febbraio 2018 n. 361 del Consiglio di Stato (che confermava il precedente parere del Consiglio di Stato, Comm. Spec., n. 1903 del 13 settembre 2016 sulle Linee guida), le Linee-guida ANAC sulle procedure sotto-soglia non hanno carattere vincolante, essendo un atto amministrativo generale che, pur perseguendo lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti, dà ad esse modo di discostarsi dagli indirizzi medesimi.

Le linee guida n. 4 pubblicate sulla Gazzetta ufficiale sono, ovviamente, la versione aggiornata al parere del Consiglio di Stato n. 1903 dell'11 settembre 2016. Unitamente alle linee guida è stata pubblicata, anche, la relazione AIR (Analisi di impatto della regolamentazione) sopra citata.

In evidenza – Parere del Consiglio di Stato, Comm. spec. n. 1903 del 13 settembre 2016 sulle Linee guida

Ricordiamo che le linee guida, nel caso di specie, come disposto nel citato parere del Consiglio di Stato: «[…] possono essere annoverate tra le linee guida dell'ANAC non vincolanti, le quali, come il Consiglio ha già avuto modo di precisare, sono anch'esse atti amministrativi generali, con conseguenziale applicazione dello statuto del provvedimento amministrativo e perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti [...]»;che, quindi, pur potendosi discostare dalle stesse, devono farlo con una giustificazione espressa.

Il documento delle Linee guida, approvato in via definitiva, è suddiviso nei seguenti paragrafi e sub-paragrafi:

• Premessa
• 1. Oggetto e ambito di applicazione
• 2. Il valore stimato dell'appalto
• 3. Principi comuni
• 4. L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture importo inferiore a 40.000,00 euro
• 4.1 Avvio della procedura
• 4.2 I requisiti generali e speciali
• 4.3 Criteri di selezione, la scelta del contraente e l'obbligo di motivazione
• 4.4 la stipula del contratto
• 5. La procedura negoziata per l'affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro e per l'affidamento di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all'art. 35
• 5.1 L'indagine di mercato e l'elenco degli operatori economici
• 5.2 Il confronto competitivo
• 5.3 Stipula del contratto
• 6. La procedura negoziata per l'affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000,00 euro e inferiore a 1.000.000,00 euro.
• 7. Entrata in vigore

Il correttivo al Codice dei contratti pubblici

Con il decreto legislativo n. 56 del 19 aprile 2017 sono state apportate significative modifiche e correzioni al nuovo Codice, introdotto dal d.lgs. n. 50 del 2016. Talune delle modifiche apportate dal predetto decreto “correttivo” n. 56 del 2017 hanno riguardato la disciplina dei contratti cd. sotto soglia (sulla disciplina generale dei contratti sottosoglia si v. A. POLICE, Bussola — Soglie, in Lamministrativista.it; sul decreto “correttivo”, P. DEL VECCHIO, Le novità in tema di sottosoglia, in M.A. SANDULLI, M. LIPARI, F. CARDARELLI, Il correttivo al codice dei contratti pubblici, Milano, 2017, pp. 119-133). In particolare, l'art. 25 del d.lgs. n. 56 del 2017 ha modificato l'art. 36 del d.lgs. 50 del 2016, apportando alcune rilevanti novità rispetto al testo originario. Le principali novità della riforma consistono nell'introduzione di un nuovo co. 6-bis, nonché della specificazione dell'applicazione del principio di rotazione con riferimento agli inviti (co. 1), la innovazione della procedura dell'affidamento diretto (co. 2) e la semplificazione dell'attività di verifica (co. 5).

In evidenza – Il principio di rotazione T.A.R. Sardegna, sez. I, 22 maggio 2018, n. 492

Con l'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici la portata del principio di rotazione sugli appalti cc.dd. sotto soglia è ora affidata alla disciplina dell'art. 36. Orbene questa nuova disciplina, se per un verso rafforza certamente la precettività del principio di rotazione, per altro verso continua a declinarlo in termini variegati in relazione al tipo di procedura concretamente utilizzata, consentendo, altresì, (limitate e motivate) deroghe allo stesso. Prima di tutto emerge dall'esame testuale dell'art. 36 che -se l'affidamento “sotto soglia” si svolge previa procedura comparativa- l'applicazione del principio di rotazione è anticipata al momento della scelta dei soggetti da invitare: in questo senso si esprime chiaramente l'art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”. Ciò trova conferma nel confronto tra il secondo comma, ove appunto si parla di “rotazione degli inviti”, e il primo comma, ove, invece, si parla di “rotazione degli inviti e degli affidamenti”: questo diverso modo di operare del principio si spiega considerando che, nel suo complesso, l'art. 36 disciplina sia le procedure caratterizzate dal confronto tra più imprese invitate dalla stazione appaltante (al comma 2, lett. b), sia quelle con “affidamento diretto” (al comma 2, lett. a), cioè non precedute da alcun confronto concorrenziale (consentite per importi inferiori o pari a 40.000 euro), nelle quali la rotazione è, ovviamente, concepibile solo in relazione all'affidamento della commessa e non in relazione alla fase degli inviti, la quale, semplicemente, non esiste. In sostanza la disciplina complessiva dettata dall'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 è riassumibile nei termini seguenti: se la commessa è di valore pari o inferiore ai 40.000 il contratto può essere affidato senza alcun confronto concorrenziale e se ciò effettivamente accade il principio di rotazione non potrà che essere applicato in relazione all'aggiudicazione (art. 36, comma 2, lett. a); se, invece, la commessa è di valore superiore ai 40.000 (e sino a 150.000 euro), è necessario operare un confronto concorrenziale tra più ditte invitate dalla stazione appaltante (almeno cinque in caso di servizi e forniture, almeno dieci in caso di lavori) e, in questo caso, il principio di rotazione opera (esclusivamente) con riferimento alla fase degli inviti, il che, peraltro, è conforme a evidenti esigenze di corretto esercizio dell'azione amministrativa e di tutela dell'affidamento (aspetto sul quale si tornerà successivamente, nella parte finale della trattazione). Inoltre deve osservarsi come il principio di rotazione degli inviti non sia dotato di portata precettiva assoluta e perciò sopporti alcune limitate deroghe, come espressamente chiarito dalle Linee Guida n. 4 A.N.A.C. sugli affidamenti sotto soglia approvate (ai sensi dell'art. 36, comma 7, del Codice) con deliberazione 26 ottobre 2016, n. 1097, applicabili ratione temporis alla vicenda in esame e dalle quali, peraltro, non si discostano significativamente, almeno sotto il profilo ora in esame, le successive Linee Guida recentemente entrate in vigore (sulle quali vedi infra). Già nelle prime Linee guida, infatti, è stata espressamente consentita una motivata deroga al principio di rotazione in caso di “riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti)” e negli stessi termini si è pronunciata anche la Commissione speciale del Consiglio di Stato con parere 12 febbraio 2018, n. 361, espresso nell'ambito dell'istruttoria per l'aggiornamento delle Linee Guida ANAC, chiarendo che “il principio di rotazione comporta in linea generale che l'invito all'affidatario uscente rivesta carattere eccezionale e debba essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. Cons. St., VI, 31 ago-sto 2017, n. 4125; Cons. St., V, 31 agosto 2017, n. 4142)”.

Le proposte dello schema di decreto correttivo

L'art. 21 dello schema di decreto “correttivo” (di seguito anche solo “schema”) modificava l'art. 35 proponendo le seguenti modifiche:

• sostituire al co. 1 il primo alinea con il seguente « Ai fini dell'applicazione del presente Codice, le soglie di rilevanza comunitaria sono »;
• sostituire al co. 2 il secondo alinea con il seguente « Nei settori speciali, le soglie di rilevanza comunitaria sono »;
• sostituire al co. 18, al primo periodo, le parole « Sul valore stimato dell'appalto » con « Sul valore del contratto di appalto »;
• sostituire al co. 18, al quarto periodo, le parole « di cui all'articolo 106 » con le parole « di cui all'articolo 107 ».
• L'art. 22 dello schema prevedeva numerose modifiche al testo dell'art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, in particolare proponeva:
• di sostituire al co. 1,le parole « di cui all'art. 30 comma 1, nonché del rispetto del principio di rotazione » con le parole « di cui agli articoli 30, comma 1 e 34, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti »;
• di aggiungere al co. 2, lett. b) che per gli affidamenti di lavori mediante procedura negoziata di importo pari o superiore a 40.000 euro debbano essere consultati « almeno dieci operatori economici per i lavori e, per i servizi e forniture ».
• di sopprimere al co. 2, lett. c) le parole « di cui all'art. 63 » e di sostituire le parole « dieci operatori » con « quindici operatori »;
• di sostituire al co. 3 le parole « di importo inferiore alla soglia comunitaria, si fa ricorso alla procedura ordinaria con pubblicazione di avviso o bando di gara » con la diversa frase « gli importi inferiori a quelli di cui all'art. 35, si applicano le previsioni di cui al co. 2 »;
• di inserire al co. 4, dopo le parole « inferiore alla soglia di cui all'art.35 » le parole « calcolato secondo le disposizioni di cui all'art. 35 co. 9 »;
• di sostituire interamente il co. 5 con il seguente « Nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate di cui al comma 2, la verifica dei requisiti avviene sull'aggiudicatario. La stazione appaltante può, comunque, estendere le verifiche agli altri partecipanti. Le stazioni appaltanti devono verificare il possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali, se richiesti nella lettera di invito, o nel bando di gara. Ai fini dell'aggiudicazione, nei casi in cui al comma 2, lettera a, le stazioni appaltanti, relativamente ai requisiti di carattere generale, verificano esclusiva- mente il documento unico di regalità contributiva (DURC) e quanto previsto dal comma 5, lettera, b) dell'articolo 80 »
• di sopprimere il primo e il secondo periodo del co. 6;
• di inserire dopo il co. 6, il co. 6-bis dal seguente tenore: « Nel caso di affidamenti di importo inferiore a 40.000, le stazioni appaltanti procedono a controlli a campione al fine di verificare l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, in capo agli aggiudicatari. Nei mercati elettronici di cui al comma 6, la verifica a campione di cui al periodo precedente è svolta, in fase di ammissione e di permanenza, dal soggetto responsabile dell'ammissione al mercato elettronico ».

Le osservazioni dei Pareri consultivi: 1) Il pare del Consiglio di Stato

La Commissione speciale del Consiglio di Stato ha dedicato ampio spazio, nel proprio Parere, all'art. 36, soffermandosi sulle surriferite consistenti modifiche apportate dall'art. 22 dello schema di decreto “correttivo” n. 56 del 2017. In merito alla correzione proposta al co. 1, che individua i principi informatori dell'affidamento e dell'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35, il Consiglio di Stato, ha precisato che il « principio di rotazione » ivi richiamato, si riferisce agli “inviti”, e che l'affidamento e l'esecuzione dei contratti sotto soglia deve avvenire, in ogni caso, anche nel rispetto dei principi di cui all'art. 34 del Codice, modificato dall'art. 20 del “correttivo”, concernente “i criteri ambientali minimi” (su cui si v. R. LEONARDI, Le novità in tema di criteri ambientali minimi (CAM), in M. A. SANDULLI, M. LIPARI, F. CARDARELLI, Il correttivo al Codice dei contratti pubblici, Milano, 2017, pp. 107-117).

Rispetto alla formulazione originaria dell'art. 36, co. 1, d.lgs. 50 del 2016 secondo cui « l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui all'art. 30, comma 1, nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipare delle microimprese, piccole e medie imprese », con la modifica proposta il legislatore delegato sembrava voler collocare specificatamente la rotazione già nella fase in cui l'amministrazione si rivolge al mercato, per delineare, eventualmente, la successiva competizione tra gli operatori interessati all'affidamento. Tale intervento si era reso necessario in ragione del fatto che la precedente formulazione poteva essere intesa nel senso che la rotazione si riferisse alla posizione del solo soggetto affidatario del contratto, legittimando quindi la ripetizione di inviti alla stessa platea di operatori.

Di contro, ha osservato la Commissione speciale, laddove tale impostazione dovesse tradursi in legge, si porrebbero sullo stesso piano i precedenti aggiudicatari con i precedenti concorrenti. Il Parere ha evidenziato che sarebbe preferibile, pertanto, specificare che la rotazione debba preferibilmente assicurare proprio l'alternanza degli affidamenti e non delle mere occasioni di partecipazione alla selezione.

In ogni caso, il Parere presenta il merito di evidenziare la poca chiarezza della norma circa la sussistenza o meno di un vero e proprio dovere di non invitare il precedente affidatario del contratto (ovvero se si tratti di una mera facoltà della stazione appaltante), auspicando che si provveda, al fine di una corretta ed efficiente applicazione del principio di rotazione, alla costituzione da parte delle stazioni appaltanti di elenchi (o albi) di operatori economici qualificati cui rivolgere a rotazione gli inviti, come già prospettato dall'ANAC (su questo punto, v. infra le indicazioni contenute nello schema di regolamento di attuazione).

Per quanto concerne l'ulteriore precisazione proposta dal governo riguardante l'applicazione dei criteri ambientali minimi anche ai contratti sotto soglia, il Consiglio di Stato ha precisato che trattasi di una importante correzione, perché tale disposizione non sembrava direttamente applicabile ai contratti sottosoglia, in virtù del combinato disposto degli artt. 35 e 36 (nella formulazione precedente alle proposte dell'intervento “correttivo”). D'altronde l' “onda lunga” della cd. green economy è arrivata finalmente anche ai contratti sottosoglia comunitaria, colmando una lacuna che ormai appariva davvero inspiegabile nel nostro ordinamento.

Al riguardo, la Commissione speciale ha, quindi, esortato il Governo a valutare con attenzione l'opportunità di estendere (o adattare) l'operatività di alcune norme del Codice, espressione di principi generali, anche agli appalti sotto soglia. Sul punto il Parere ha constatato che la “clausola sociale”, che il correttivo rende ora sempre obbligatoria per gli appalti sopra soglia (sul tema si v. il contributo di G. SIMONE, Le novità in tema di bando di gara, con particolare focus sulla clausola sociale, in M. A. SANDULLI, M. LIPARI, F. CARDARELLI, Il correttivo al codice dei contratti pubblici, Milano, 2017, pp. 161-171), potrebbe essere quanto meno “consentita” nei contratti sotto soglia. Parimenti, ha suggerito di estendere la disciplina del “conflitto di interessi” anche agli appalti sotto soglia, quanto meno per gli importi di maggiore valore, tenendo conto della funzione di prevenzione dai rischi di distorsioni delle procedure.

La Commissione speciale si è soffermata sull'analisi delle significative modifiche apportate dallo schema alle lett. b) e c) del predetto co. 2 dell'art. 36. Per quanto concerne, come visto nel precedente paragrafo, la lett. b) dell'art. 22, co. 1 dello schema disponeva che per gli affidamenti di lavori mediante procedura negoziata di importo pari o superiore a 40.000 euro debbano essere consultati « almeno dieci operatori economici », a fronte dei cinque richiesti per l'affidamento di servizi e forniture. Con riferimento ai lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, di cui alla lett. c) dello stesso comma, il Governo, oltre ad eliminare il riferimento all'art. 63 del Codice (procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara), proponeva l'aumento a quindici il numero di operatori economici che debbono essere consultati (invece dei dieci originariamente previsti). Ragionando sulle modifiche apportate al predetto co. 2, il Consiglio di Stato ha invitato il Governo a valutare l'adeguatezza del numero di operatori da consultare, osservando che, sebbene la maggiore ampiezza delle imprese coinvolte nella procedura favorisca senz'altro la concorrenza e l'apertura del mercato, di contro, un numero minimo troppo alto di imprese da invitare rischierebbe di vanificare ogni tentativo di semplificazione dovendosi ritenere accresciuti gli oneri gravanti sulle stazioni appaltanti.

In ogni caso, la nuova formulazione proposta della disposizione stabiliva che per poter procedere alla esclusione automatica delle offerte anomale occorressero almeno dieci offerte valide. La Commissione speciale, in un'ottica di semplificazione del procedimento amministrativo, ha suggerito l'adozione di Linee Guida per raccomandare alle stazioni appaltanti, che intendano avvalersi della facoltà di esclusione automatica, di invitare più del numero minimo di dieci imprese al fine di assicurarsi il numero di offerte valide necessario. E ancora lo schema introduceva una novità importante all'art. 36, co. 5, del Codice. Rispetto alla formulazione originaria veniva inserita una disposizione secondo cui, sostanzialmente, nei casi di affidamento diretto per importo inferiore a 40.000 euro, le stazioni appaltanti debbono verificare “esclusivamente”, in capo al soggetto aggiudicatario, il documento unico di regolarità contributiva (DURC) e l'essenza di procedure concorsuali (art. 80, co. 5, lett. b), Codice).

Al riguardo la Commissione speciale ha eccepito la contraddittorietà di tale disposizione nella parte in cui da un lato prevede che la verifica debba avvenire esclusivamente sull'aggiudicatario, mentre dall'altro riconosce la possibilità di estendere tali controlli anche nei confronti degli altri partecipanti. Inoltre il Consiglio di Stato ha evidenziato che tale formulazione non sarebbe neppure compatibile con i principi generali in materia di esclusione dei controlli sull'assenza di condanne penali e antimafia. Pertanto la verifica da parte delle stazioni appaltanti ai fini dell'aggiudicazione andrebbe estesa anche a quanto previsto al co. 1 e al co. 2 dell'art. 80 (sussistenza di condanne penali e sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previsti dall'art. 67 del d.lgs. n. 159 del 2011 o di tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'art. 84 co. 4 dello stesso decreto).

Infine, il Parere ha evidenziato l'esigenza di un chiarimento sulle modalità di verifica nei riguardi dell'affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, atteso che la nuova formulazione dei co. 5 e 6 sembrerebbe trascurare tale ipotesi.

Tuttavia, la novità di maggior rilievo riguardante gli affidamenti sotto i 40.000 euro attiene all'introduzione del nuovo co. 6-bis dell'art. 36. La verifica sull'assenza dei motivi di esclusione è effettuata “a campione”, in fase di ammissione e permanenza del soggetto responsabile dell'ammissione al mercato elettronico; resta ferma la verifica del DURC e dell'assenza di procedure fallimentari. Al riguardo, con riferimento alla limitazione delle verifiche solo al DURC e all'assenza di procedure fallimentari, venivano richiamate dalla Commissione speciale le osservazioni sollevate in ordine al co. 5.

Al fine di assicurare l'efficacia di siffatta modalità di controllo, il Consiglio di Stato ha suggerito di sostituire le parole « a campione » con le parole « su un campione significativo ».

Esaurita l'analisi delle modifiche apportate dallo schema all'art. 36, occorre in ultimo effettuare qualche richiamo alle considerazioni mosse dal Consiglio di Stato sull'art. 35, anch'esso modificato, in ragione della sua rilevanza ai fini dell'inquadramento normativo della disciplina dei contratti sotto soglia.

La modifica proposta dallo schema alla lett. a) al co. 1 dell'art. 35 sostituiva l'incipit del co. 1 con le parole: «Ai fini dell'applicazione del presente Codice, le soglie di rilevanza comunitaria sono: », eliminando il periodo « Le disposizioni del presente Codice di applicano ai contratti pubblici il cui importo al netto dell'imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle soglie seguenti ».

Sulla scorta di quanto ha osservato dalla Commissione speciale, l'intervento normativo non sembrava assumere un carattere meramente formale, nonostante la chiara finalità di coordinamento del co. 1 con il co. 4 dello stesso art. 35, che disciplina le modalità di calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture.

Veniva inoltre proposta l'eliminazione, nella definizione delle soglie di rilevanza comunitaria, del riferimento all'importo « pari o superiore a », come previsto nella vigente formulazione in linea con le direttive comunitarie; in proposito la Commissione speciale ha rammentato di aver già segnalato il mancato rispetto di tale prescrizione e un'assenza di coerenza tra le formulazioni utilizzate nel Codice (cfr. Commissione speciale del 21 marzo 2016).

La Commissione ha riconosciuto sul piano sostanziale, all'innovazione proposta l'effetto positivo di eliminare alcune incertezze riguardanti l'applicazione delle norme generali del Codice ai contratti sottosoglia. La precedente formulazione, infatti, poteva condurre ad affermare che trovassero applicazione soltanto le disposizioni espressamente richiamate dall'art. 36 o da altre specifiche disposizioni. In questo senso, argomenta la Commissione speciale nel Parere, l'innovazione, pertanto, non sarebbe meramente formale, in quanto destinata ad avere importanti ricadute pratiche per il corretto svolgimento delle procedure sotto soglia. Ritiene il Consiglio di Stato che, se questa fosse la condivisibile finalità dell'intervento correttivo, dovrebbe raccomandarsi al Governo di verificare con la massima attenzione la complessiva disciplina dei contratti sotto soglia e la compatibilità con le altre regole “ordinarie”, dovendosi ritenere che, allo stato, il quadro normativo risulterebbe ancora frammentario e poco sistematico.

Segue: 2) Il parere della Conferenza Unificata

La Conferenza unificata ha espresso parere favorevole allo schema di decreto “correttivo” del d.lgs. 50 del 2016, proponendo però diverse modifiche allo stesso.

Il “correttivo” nella sua versione finale recepisce tuttavia solo alcuni degli emendamenti proposti, che a loro volta avevano fatto propri consolidati orientamenti giurisprudenziali ovvero direttive (leggasi richieste esplicite, come si vedrà infra) di operatori del settore e di RUP, che quotidianamente si confrontano con problemi di applicazione pratica delle disposizioni in commento, scontrandosi, spesso, con alcune lacune o passaggi non sempre chiari.

In particolare, al co. 2, lett. a), dell'art. 36 in commento è stata recepita dal legislatore la possibilità per le stazioni appaltanti di procedere all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35, per importi inferiori a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici, con eliminazione dell'inciso che prevedeva la “adeguata” motivazione qualora l'Amministrazione avesse optato per tale soluzione. Tale modifica ha inteso rendere effettivo il principio, sancito dalla legge delega, della massima semplificazione dell'azione amministrativa, specialmente negli affidamenti di modico valore.

Altri emendamenti, invece, come suddetto, sebbene interessanti, non sono stati recepiti in sede di redazione del testo definitivo di legge: nondimeno, per completezza espositiva, verranno brevemente trattati in questo paragrafo. In dettaglio:

a) La conferenza per le Regioni e le Province autonome, con nota 17/29/CU4/C4 del 30.03.2017, nell'approvare lo schema di decreto “correttivo” ha evidenziato la centralità dell'aggiunta del co. 7-bis all'art. 36, il quale prevede che nelle procedure di cui al co. 2 del citato articolo è consentito alle stazioni appaltanti di riservare la partecipazione alla gara alle micro, piccole e medie imprese «che abbiano sede legale ed operativa nel proprio territorio regionale per una quota non superiore al 50% ». Tale richiesta, sebbene non recepita in sede di redazione del testo finale, è apparsa coerente con i principi di leale competizione fra le imprese, in quanto non immediatamente lesiva dei principi di parità di concorrenza; invero, la ratio dell'emendamento in parola era proprio quella di favorire la partecipazione di società di dimensioni contenute alle gare sotto soglia, riducendo i costi di partecipazione ed esecuzione dei servizi, con risparmio di spesa per la stazione appaltante cui corrisponde una qualità migliore della prestazione offerta dall'appaltatore.

b) Non recepiti nella successiva fase, poi, risultano gli emendamenti regionali che prevedevano l'aggiunta dei commi 2-bis e 2-ter al comma 2 dell'art. 36. Nel primo caso, si trattava di una modifica diretta a chiarire, a seguito del d.lgs. 50 del 2016, la permanenza delle disposizioni vigenti recanti disposizioni speciali per gli affidamenti nel settore agricolo forestale, di cui ai d.lgs. 227 del 2001 e 228 del 2001. Nel secondo caso, si trattava di una modifica volta alla semplificazione dell'attività amministrativa, richiesta da molti RUP in fase di consultazione pubblica. Con riferimento, infatti, agli affidamenti di forniture e servizi inferiori ai 40.000 Euro e agli affidamenti di lavori inferiori ai 150.000 Euro, veniva prevista l'esclusione per le stazioni appaltanti dell'applicazione dell'art. 77 del d.lgs. 50 del 2016, in tema di commissione giudicatrice, con l'intento di rendere più rapido ed efficiente l'affidamento di servizi o lavori di modico valore.

c) Da segnalarsi, ancora, l'emendamento di matrice regionale che prevedeva l'aggiunta di un co. 5-bis al co. 5 dell'art. 36 in commento. Tale integrazione prevedeva l'applicazione della disposizione di cui all'art. 29 del d.lgs. 50 del 2016 — norme in tema di trasparenza e pubblicità della stazione appaltante — anche alle procedure negoziate di cui al co. 2, lett. a), dell'art. 36 del d.lgs. 50 del 2016. Tale modifica, tuttavia, ha da subito suscitato qualche perplessità sol se si consideri che la disposizione contenuta nel d.lgs. 50 del 2016 all'art. 29 sembra applicarsi alla totalità delle procedure di evidenza pubblica, senza alcuna esclusione espressa (sul punto si v. le osservazioni della Commissione Speciale del Consiglio di Stato riportate nel contributo di S. TRANQUILLI, Correzioni al regime di trasparenza degli atti di gara e ripercussioni sul rito “super-speciale” sulle ammissioni e esclusioni dalle procedure di affidamento dei contratti pubblici, in M. A. SANDULLI, M. LIPARI, F. CARDARELLI, Il correttivo al Codice dei contratti pubblici, Milano, 2017, pp. 55-80): in tal senso si comprende, dunque, il mancato recepimento del legislatore nel testo definitivo di correzione.

d) La proposta emendativa dell'ANCI, invece, puntava tutto sulla trasparenza e sulla semplificazione delle attività da predisporre per la partecipazione alle gare sotto soglia, proponendo la pubblicazione “per estratto” del bando di gara, quando riguardi procedure ordinarie nel rispetto dei principi previsti dall'articolo 79 del d.lgs. 50/2016; tale emendamento, secondo l'ANCI, avrebbe reso meno gravosa e più spedita la procedura di gara per affidamenti di piccolo importo.

Le novità del decreto correttivo

All'esito del travagliato iter di approvazione, l'art. 25, rubricato «Modifiche all'articolo 36 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50», del d.lgs. n. 56 del 2017, tenendo conto dei rilievi della Commissione Speciale, fornisce agli operatori una disciplina in materia di sottosoglia sensibilmente modificata. Il novellato art. 36, infatti, prevede:

a) al co. 1, le parole: « di cui all'articolo 30, comma 1, nonché del rispetto del principio di rotazione” sono sostituite dalle seguenti: “di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti » ed è aggiunto il seguente periodo « Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all'articolo 50 ». Le modifiche al co. 1 non erano previste nello schema;

b) al co. 2, alla lett. a), le parole: “, adeguatamente motivato” sono sostituite dalle seguenti: « anche senza previa consultazione di due o più operatori economici »; alla lett. b), dopo le parole: “ove esistenti,” sono inserite le seguenti: « di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture »; alla lett. c), le parole: « la procedura negoziata di cui all'articolo 63 » sono sostituite dalle seguenti: « procedura negoziata » e le parole: « dieci operatori » sono sostituite dalle seguenti: « quindici operatori »; alla lett. d), sono aggiunte le seguenti parole: « fermo restando quanto previsto dall'articolo 95, comma 4, lettera a), »;

c) al co. 3, le parole: “di importo inferiore alla soglia comunitaria, si fa ricorso alla procedura ordinaria con pubblicazione di avviso o bando di gara”, sono sostituite dalle seguenti: “per gli importi inferiori a quelli di cui all'articolo 35, si applicano le previsioni di cui al comma 2”;

d) al co. 4, dopo le parole: «inferiore alla soglia di cui all'articolo 35, » sono inserite le seguenti: « comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui all'articolo 35, comma 9, », modifica già prevista nello schema;

e) il co. 5 è sostituito dal seguente: «5. Nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate di cui al comma 2, la verifica dei requisiti avviene sull'aggiudicatario. La stazione appaltante può, comunque, estendere le verifiche agli altri partecipanti. Le stazioni appaltanti devono verificare il possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali, se richiesti nella lettera di invito », recependo appieno le indicazioni contenute nel parere del Consiglio di Stato al fine di eliminare la ritenuta contraddittorietà delle disposizioni normative;

f) al co. 6, il primo e il secondo periodo sono soppressi;

g) dopo il co. 6, è inserito il seguente: « 6-bis. Nei mercati elettronici di cui al comma 6, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica sull'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 è effettuata su un campione significativo in fase di ammissione e di permanenza, dal soggetto responsabile dell'ammissione al mercato elettronico. Resta ferma la verifica sul- l'aggiudicatario ai sensi del comma 5 ». L'espressione « campione significativo » è stata suggerita dal Parere del Consiglio di Stato;

h) al co. 7, dopo il primo periodo, è inserito il seguente « Nelle predette linee guida sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull'affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale ». Tale modifica non era prevista nello schema.

L'art. 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ha subito modifiche più limitate introdotte dall'art. 24, rubricato « Modifiche all'art. 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50», del d.lgs. n. 56 del 2017, in particolare:

a) al co. 1, l'alinea è sostituito dal seguente: « Ai fini dell'applicazione del presente Codice, le soglie di rilevanza comunitaria sono: », modifica già prevista nello schema;

b) al co. 2, l'alinea è sostituito dal seguente: « Nei settori speciali, le soglie di rilevanza comunitaria sono: », come già previsto nello schema;

c) al co.18, al primo periodo, le parole: «Sul valore stimato dell'appalto» sono sostituite dalle seguenti: « Sul valore del contratto di appalto », variazione già contenuta nello schema.

Osservazioni sul decreto correttivo

Il decreto “correttivo”, con particolare riferimento agli affidamenti sottosoglia, appare coerente con i principi nazionali e comunitari in tema di trasparenza e buon andamento dell'Amministrazione, anche se, ad un attento osservatore, non sfuggiranno le seguenti criticità.

Procedendo con ordine, l'esegesi del co. 2, lett. a), dell'art. 36 pone qualche dubbio soprattutto con riferimento alla eliminazione dell'inciso che imponeva alla amministrazione una adeguata motivazione in sede di affidamento diretto, per importi non superiori a 40.000 Euro.

Sebbene, infatti, tale modifica sia stata apportata nel pur commendevole intento di semplificazione dell'attività amministrativa, non può non rilevarsi come la mancanza di una seppur minima forma di giustificazione e/o esplicitazione dell'iter logico giuridico che conduce all'affidamento diretto di un servizio ovvero un'opera, possa creare qualche perplessità in ordine alla sindacabilità dell'operato della Pubblica Amministrazione, anche ai fini del legittimo affidamento delle imprese concorrenti.

Vieppiù, la mancanza di ragioni a supporto del provvedimento in parola rende ancor più stringente e gravoso l'obbligo per l'Amministrazione di motivare una eventuale revoca in autotutela (cfr. Cons. St., sez. III, 29 novembre 2016, n. 5026).

Nondimeno, solo l'applicazione pratica della disposizione in commento consentirà di smentire, eventualmente, le criticità riscontrate.

Ancora, lo sforzo del legislatore di prevedere per lo svolgimento delle procedure di affidamento sotto soglia comunitaria la possibilità per le P.A. procedenti di utilizzare un mercato elettronico che consenta acquisti telematici, sebbene valido, non è esente da dubbi e /o aspetti critici, sol se si consideri che la verifica sulla sussistenza dei requisiti di ammissione e permanenza alla gara è effettuata “a campione” dal soggetto responsabile dell'ammissione al mercato elettronico, e non su tutte le imprese partecipanti.

Non è chiaro, poi, come tale soggetto debba interfacciarsi con la stazione appaltante — se possa escludere tout court il partecipante alla gara, oppure debba solo riferire alla P.A., in tal caso comportandosi come “organo ausiliario”.

Tale incertezza non è di poca importanza, soprattutto ai fini della impugnabilità dell'atto effettivamente lesivo della posizione dell'impresa partecipante: in tal senso, sarebbe d'aiuto un intervento chiarificatore del legislatore, prima ancora dell'intervento pretorio.

Il decreto cd. Sblocca Cantieri: 1) Affidamenti "infra 40.000 euro"

Anche il decreto cd. Sblocca Cantieri, d.l. 18 aprile 2019, n. 32, in vigore dal 19.4.2019, convertito con l. 14 giugno 2019, n. 55, in vigore dal 18 giugno 2019, ha apportato numerose modifiche alla disciplina dei sottosoglia (su cui v. M. Velliscig, Le principali novità in tema di affidamenti sottosoglia, in G.A. Giuffrè, S. Tranquilli (a cura di), Contratti pubblici: cosa cambia, Milano, 2019, pp. 51-58).

In particolare, per gli affidamenti di importo inferiore 40.000 euro”, prima della modifica operata dal decreto “correttivo”, l'art. 36, comma 2, lettera a), del nuovo Codice stabiliva che l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture potesse avvenire tramite affidamento diretto, adeguatamente motivato.

Secondo quanto previsto nelle citate linee guida ANAC, al fine di ottemperare al disposto normativo che richiedeva una adeguata motivazione, la scelta doveva basarsi su idoneità professionale (es. CCIAA), capacità economico-finanziaria (es. richiesta di fatturati minimi globali) e in generale sui requisiti di cui all'art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016.

In altre parole, secondo l'ANAC, la motivazione doveva essere fondata sia sui principi dettati dall'articolo 30 del Codice, sulla considerazione della convenienza della scelta dell'operatore economico e in ordine agli aspetti qualitativi ed economici.

Tale passaggio motivazionale che, a prima vista, poteva addirittura sembrare in contraddizione con l'esigenza di semplificazione che anima il nuovo Codice, era, invece, considerato assolutamente necessario ed opportuno proprio per la peculiarità degli affidamenti in trattazione che, se non adeguatamente supportati dalle motivazioni esaustive, potevano dare luogo ad una serie di opacità in cui si potrebbero annidare fenomeni di corruzione.

D'altronde, mai come in questo caso, la motivazione serviva a “compensare” una procedura già di per sé semplificata.

In accordo con tali linee guida, le stazioni appaltanti dovevano effettuare delle richieste di preventivi preliminari, sui quali operare una valutazione comparativa, che doveva poi essere richiamata in motivazione.

Va precisato, in proposito, che le stazioni appaltanti, per soddisfare gli oneri motivazionali, dovevano procedere alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici. L'affidamento diretto doveva quindi essere opportunamente contestualizzato e dovevano poi essere indicati i motivi che avevano portato alla scelta di quella particolare procedura, anche per dimostrare che la stazione appaltante non aveva operato con l'intento occulto di frazionare artificiosamente un appalto di valore superiore, in modo da eludere procedure che avrebbero comportato un maggiore confronto competitivo.

In caso di affidamento all'operatore economico uscente, l'ANAC afferma la necessità di un onere motivazionale più stringente, in quanto la stazione appaltante deve assumere la scelta in considerazione sia del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) sia la competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione.

In relazione poi alla stipula del contratto le citate Linee prevedono che nel caso di affidamento infra 40.000, essa può avvenire anche mediante scambio di corrispondenza e non trova applicazione, ai sensi di quanto prescritto, dall'art. 32, comma 10 del decreto, l'applicazione della clausola stand still.

In evidenza – Linee guida

L'ANAC ha recepito un suggerimento fornito dal Consiglio di Stato in sede di parere, in relazione all'obbligo di motivazione che, se al punto 3.3. appare pienamente condivisibile in quanto attiene alla scelta dell'aggiudicatario, non appariva altrettanto comprensibile e giustificabile quando si riferiva, nella prima versione, alla “scelta della procedura seguita”. In particolare è illuminante il passaggio del parere n. 1903 del Consiglio in cui si dice «Appare, in definitiva, in ogni caso maggiormente equilibrato e congruo rispetto all'impianto della legge, scindendo i due momenti, riservare alle stazioni appaltanti nel momento preventivo della determina a contrarre, e quindi della scelta della procedura, un onere motivazionale sintetico, mentre trova giustamente spazio nella fase della scelta dell'aggiudicatario l'onere di dare dettagliata contezza del possesso da parte dell'operatore selezionato dei requisiti richiesti nella stessa determina a contrarre e della rispondenza di quanto offerto all'interesse pubblico che la stazione appaltante è chiamata a soddisfare».

Appare, ancora, condivisibile, quanto sottolineato nel parere del Giudici di Palazzo Spada in relazione all'inciso “anche” quanto al punto 3.1 delle Linee (richiamando l'art. 36) si parla di amministrazione diretta e lo si fa solo per i lavori e non anche per i servizi e le forniture, escludendo in radice che detti contratti (di servizi e forniture) possano svolgersi in amministrazione diretta.

Se per le forniture tale limitazione può avere senso, non pare ne abbia per i servizi che, in lacuni casi, ben potrebbero trovare attuazione mediante un'amministrazione diretta della stazione appaltante.

Oltre tutto tale diversificazione capovolgerebbe la situazione presente nel Codice de Lise, dove, all'art. 125, la regola generale era l'amministrazione diretta e l'affidamento sembra limitato ai soli lavori.

L'art. 36 del nuovo Codice, nella formulazione attualmente vigente (come modificata dalla l. 145/2018, in vigore dal 1.1.2019, abrogata dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, cd. Sblocca Cantieri, in vigore dal 19.4.2019, e confermata dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, in vigore dal 18 giugno 2019), stabilisce che le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000,00 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta. In proposito, la giurisprudenza più recente (v. G. A. GIUFFRÈ, P. PROVENZANO, S. TRANQUILLI, Codice dei contratti pubblici con normativa giurisprudenza e linee guida Anac, Napoli, 2019, pp. 463-478) ha affermato che relativamente agli appalti sotto soglia e per cifre minime (sotto i 40.000,00 euro), dunque, la consultazione di due o più imprese diventa solo possibile e non obbligatoria per la stazione appaltante: ne consegue, pertanto, che tale procedura informale e snella non può essere inquadrata nel novero delle procedure ordinarie applicando ad essa tutte le regole previste per queste ultime, soprattutto se la stessa procedura prevede, al suo interno, clausole tese a mantenere la snellezza della stessa consentendo all'Amministrazione anche la modifica, in qualunque momento, della manifestazione stessa (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 6 dicembre 2018, n. 1834).

Pertanto, a tenore dell'art. 36, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, le Amministrazioni possono procedere “mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”, possono cioè fare a meno anche del confronto di offerte. La procedura negoziata previa consultazione è invece richiesta, come si vedrà a breve, per gli importi tra i 40.000,00 e i 150.000,00 euro (lett.b).

Il nuovo Codice degli appalti (declinato nel D.Lgs. n. 50/2016) ha interamente riformulato e riscritto i procedimenti contrattuali sotto-soglia comunitaria, introducendo un sistema di procedure negoziate “semplificate”, in sostituzione delle pregresse dinamiche negoziali relative, in particolare, alla fattispecie delle acquisizioni in economia, fattispecie ormai totalmente espunte dall'ordinamento giuridico degli appalti. Tra le procedure negoziate “semplificate”, evidentemente, particolare rilievo riveste l'affidamento nell'ambito dei 40.000,00 euro di lavori, servizi e forniture - come dimostra anche la recente giurisprudenza in materia (cfr.: Cons. Stato V, 3.4.2018 n. 2079; T.a.r. Toscana Firenze I, 2.1.2018 n. 17) - soprattutto perché non può essere revocato in dubbio che il nuovo Codice muta sostanzialmente la dinamica degli affidamenti diretti rimessi in passato allaspecies dell'affidamento diretto delle acquisizioni in economia ovvero a limitati casi di procedura negoziata già disciplinati dall'articolo 57 del previgente Codice (oggi ribaditi e meglio specificati dall'articolo 63 dell'attuale Codice).

Le Linee-guida ANAC n. 4 del 7 aprile 2018, sugli appalti sotto la soglia comunitaria, aggiornate al correttivo appalti 2017, cioè al D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (su cui v. supra), invero, non aggiungono molto al dettato di legge, indicando specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull'affidatario scelto senza gara, nonché di effettuazione degli inviti in caso di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, oltre che, più in generale, dell'attuazione dei principi generali in materia di procedure a evidenza pubblica e prendendo in considerazione la situazione del soggetto già invitato, ma che non aveva ottenuto un precedente affidamento.

In conclusione, fino all'importo dei 40 mila euro – ferma restando la cornice dei principi generali – il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che il Consiglio di Stato (nel parere n. 1903/2016) ha ritenuto come micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di particolari formalità e sulla quale i principi generali, richiamati dall'articolo 36, comma 2, lett. a) non determinano particolari limiti. Si è in presenza, dunque, di una ipotesi specifica di affidamento diretto diversa ed aggiuntiva dalle ipotesi di procedura negoziata “diretta” prevista nell'articolo 63 del Codice che impone invece una specifica motivazione e che l'assegnazione avvenga in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore (si pensi in particolare all'unico affidatario o alle oggettive situazioni di urgenza a pena di danno), di guisa che, nel caso degli importi inferiori ai 40.000,00 euro – a differenza di quanto disposto nella pregressa disciplina – non si pone neppure il problema di coniugare l'affidamento diretto con l'esigenza di una adeguata motivazione.

Segue: 2) Affidamenti da 40.000 a 150.000 euro per lavori o fino alle soglie per servizi e forniture

L'art. 36, comma 2, lett. b), dispone che per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro per i lavori, o alle soglie di di cui all'art. 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori e per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l'acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati.

La legge 27 dicembre 2019, n. 160, “Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2020 e bilancio pluriennale per il triennio 2020-2022”, ha previsto, al comma 259, che al fine di cui al comma 258, per accelerare gli interventi di progettazione, per il periodo 2020-2023, i relativi incarichi di progettazione e connessi previsti dall'articolo 157 del Codice di cui

al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono affidati secondo le procedure di cui all'articolo 36, comma 2, lettera b), del Codice degli appalti, fino alle soglie previste dall'articolo 35 del medesimo Codice.

In evidenza – Linee guida

In proposito, l'ANAC chiarisce che «a tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni. L'avviso indica almeno il valore dell'iniziativa, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con la stazione appaltante. Inoltre, nell'avviso di indagine sul mercato la stazione appaltante si può riservare la facoltà di procedere alla selezione dei soggetti da invitare mediante sorteggio, di cui sarà data successiva notizia. La stazione appaltante può individuare gli operatori economici selezionandoli da elenchi costituiti ad hoc, secondo le modalità di seguito individuate, ai sensi dell'art. 36, comma 2 lett.b) del Codice».

Di particolare interesse, anche perché punto dolente di tutte le tipologie di affidamenti sottosoglia, è la parte delle Linee guida che affronta la questione degli elenchi. In particolare la formazione degli stessi e la conservazione dei dati, nonché la durata di detta conservazione: «[…] Gli elenchi sono costituiti a seguito di avviso pubblico, nel quale è rappresentata la volontà della stazione appaltante di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare. L'avviso è reso conoscibile mediante pubblicazione sul profilo del committente nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o altre forme di pubblicità. L'avviso indica i requisiti generali di moralità di cui all'art. 80 del Codice che gli operatori economici devono possedere, la modalità di selezione degli operatori economici da invitare, le eventuali categorie e fasce di importo in cui l'amministrazione intende suddividere l'elenco e gli eventuali requisiti minimi richiesti per l'iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo. La dichiarazione del possesso dei requisiti può essere facilitata tramite la predisposizione di formulari standard da parte dell'amministrazione allegati all'avviso pubblico, eventualmente facendo ricorso al DGUE. L'eventuale possesso dell'attestato di qualificazione SOA per la categoria dei lavori oggetto dell'affidamento è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale richiesti. L'iscrizione degli operatori economici interessati provvisti dei requisiti richiesti è consentita senza limitazioni temporali. L'operatore economico attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. L'operatore economico è tenuto a informare tempestivamente la stazione appaltante rispetto alle eventuali variazioni intervenute nel possesso dei requisiti secondo le modalità fissate dalla stessa. La stazione appaltante procede alla valutazione delle istanze di iscrizione nel termine di trenta giorni dalla ricezione dell'istanza. La stazione appaltante prevede le modalità di revisione dell'elenco, con cadenza prefissata – ad esempio semestrale – o al verificarsi di determinati eventi, così da disciplinarne compiutamente modi e tempi di variazione (i.e. cancellazione degli operatori che abbiano perduto i requisiti richiesti o loro collocazione in diverse sezioni dell'elenco). La trasmissione della richiesta di conferma dell'iscrizione e dei requisiti può avvenire via PEC e, a sua volta, l'operatore economico può darvi riscontro tramite PEC. La stazione appaltante esclude, altresì, dagli elenchi gli operatori economici che secondo motivata valutazione della stessa stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stessa o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale. Possono essere del pari esclusi quegli operatori economici che non presentano offerte a seguito di tre inviti nel biennio. Gli elenchi, non appena costituiti, sono pubblicati sul sito web della stazione appaltante. Gli elenchi di operatori economici vigenti, possono continuare ad essere utilizzati dalle stazioni appaltanti, purché compatibili con il Codice e con le presenti linee guida, provvedendo nel caso alle opportune revisioni […]”.

Quindi, in sintesi, determina a contrarre, indagini di mercato o consultazione di elenchi di soggetti da invitare al confronto competitivo, confronto competitivo e scelta dell'affidatario, stipulazione del contratto.

Sempre con riferimento alla selezione dei concorrenti, dopo aver concluso l'indagine di mercato e aver formalizzato i relativi risultati, ovvero consultato gli elenchi di operatori economici, la stazione appaltante seleziona in modo non discriminatorio gli operatori da invitare, in numero tale da essere proporzionato all'importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, almeno pari a cinque (con possibilità, quindi, di invitarne di più). Qualora non sia possibile procedere alla selezione degli operatori economici da invitare sulla base dei requisiti posseduti, la stazione appaltante può procedere al sorteggio, rigorosamente in forma pubblica.

Segue: 3) Affidamenti da 350.000 a 1.000.000 euro per i lavori

In merito alla procedura negoziata, di cui all'art. 63, previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000,00 e inferiore a euro 1.000.000,00 si riporta un passaggio delle Linee guida.

In evidenza – Linee guida

Secondo l'ANAC: «La procedura delineata ricalca quella dettata all'art. 36, comma 2, lettera b), del Codice ed esplicitata al paragrafo 4 delle presenti linee guida, con l'estensione a dieci del numero minimo di operatori economici da invitare al confronto competitivo. Valgono, pertanto, le osservazioni e le indicazioni fornite nei paragrafi precedenti anche in riferimento ai requisiti di carattere generale. I requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale sono comprovati dall'attestato di qualificazione SOA per categoria e classifica da definire in ragione dei lavori oggetto dell'affidamento. Considerata l'ampiezza del limite di soglia fino a 1.000.000,00 di euro e i rischi insiti (per definizione) nella possibilità di affidare tramite procedura negoziata una porzione ragguardevole dell'intero mercato degli appalti di lavori, appare tanto più necessaria l'individuazione di meccanismi idonei a garantire la trasparenza della procedura e la parità di trattamento degli operatori economici. Considerata l'ampiezza del limite di soglia fino a 1.000.000,00 di euro e i rischi insiti (per definizione) nella possibilità di affidare tramite procedura negoziata una porzione ragguardevole dell'intero mercato degli appalti di lavori, appare tanto più necessaria l'individuazione di meccanismi idonei a garantire la trasparenza della procedura e la parità di trattamento degli operatori economici. In particolare si richiamano gli oneri motivazionali già esplicitati nei paragrafi precedenti. Per affidamenti di importo elevato, superiori a 500.000 euro, le stazioni appaltanti motivano il mancato ricorso a procedure ordinarie che prevedono un maggior grado di trasparenza negli affidamenti. Ai sensi dell'art. art. 32, comma 10, si applica il termine dilatorio di 35 giorni per la stipula del contratto».

Il Consiglio di Stato, in sede di parere, aveva ammonito l'ANAC sul fatto che tali tipi di procedure abbisognassero di un particolare regime “motivazionale” e aveva anche evidenziato una particolare attenzione sul rinvio all'art. 63.

In evidenza – Parere n. 1093/16 del Consiglio di Stato

«[…] per gli affidamenti di importo elevato, superiori a 500.000 euro, la scelta di una procedura negoziata deve essere adeguatamente motivata in relazioni alle ragioni di convenienza (punto 5.4), in ordine all'affidamento di lavori di importo da 150.000 a 999.999,9 euro, andrebbe comunque affrontato un problema esegetico posto dalla norma primaria contenuta nell'art. 36, comma 2, lett. c), del Codice. Infatti si richiama, per l'affidamento di tali lavori, la procedura negoziata di cui all'art. 63 (procedura negoziata senza bando in casi tassativi). Ma non è chiara la portata di tale richiamo, e, in particolare, se sia da intendere come rinvio alle sole regole procedurali, come sembrerebbe forse opportuno, o anche come rinvio ai presupposti sostanziali. Nella previgente disciplina recata dall' art. 122, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 , per gli affidamenti di lavori di importo inferiore a un milione di euro era chiaro il richiamo alle sole regole procedurali della procedura negoziata senza bando, richiamandosi “la procedura di cui all'articolo 57, comma 6” e non l'intero art. 57, corrispondente all'attuale art. 63. Se il richiamo venisse inteso come riferimento ai presupposti sostanziali, la previsione sarebbe inutile: non avrebbe peraltro senso aggravare, a parità di presupposti sostanziali, la procedura negoziata per gli appalti inferiori a 1 milione di euro, prevedendo la consultazione di “almeno dieci operatori”, come prescrive l'art. 36, comma 2, lett. c), laddove l'art. 63, per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, prevede la consultazione di “almeno cinque operatori”. Sembra dunque chiaro che la procedura negoziata di cui all'art. 36, comma 2, lett. c), prescinda dai presupposti sostanziali di cui all'art. 63. Ma anche inteso come richiamo alle regole procedurali, il rinvio può a ben vedere rivelarsi inutile, atteso che le regole procedurali già dettate in modo esaustivo nell'art. 36 rendono superfluo l'utilizzo di quelle, più scarne, contenute nell'art. 63. Apparentemente, un significato utile del richiamo all'art. 63 potrebbe desumersi dalla circostanza che nel comma 6 dell'art. 63 si stabilisce che gli operatori invitati alla procedura negoziata senza bando devono essere in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti per procedure ordinarie di pari importo. Ma, anche in tal caso, tale regola, sicuramente applicabile alla procedura di cui all'art. 36, comma 2, lett. c), si desume già dall'art. 36, comma 5[…]».

Su tale punto le Linee guida, al punto 5.1, fanno rinvio alle regole procedurali di cui all'art. 63, comma 6, ma non chiariscono ulteriormente. Per cui occorrerà forse attendere un decreto correttivo, peraltro già in itinere.

Segue: 4) Lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 euro

A seguito delle modifiche apportate all'art. 36, comma 2, lett. d), dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, in vigore dal 18 giugno 2019, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 euro e fino alle soglie di cui all'art. 35, mediante ricorso alle procedure di cui all'art. 60, fatto salvo quanto previsto dall'art. 97, comma 8.

Per gli appalti di lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro vi è una sostanziale omologazione agli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria.

Questa è, con tutta probabilità, la “perdita” più grave rispetto alla normativa previgente, in quanto il Legislatore del 2015 ha ritenuto, per i lavori solo la parte cd “semplificata” presente nel Codice de Lise e cioè alcuni commi finali dell'art.122 e l'art. 123, mentre risulta elisa tutta la disciplina comune dell'art. 122 che di fatto rendeva poi applicabile a procedure di lavori anche del valore di 3 milioni di euro, e quindi ampiamente sottosoglia, una serie di garanze e di semplificazioni anche in termini di pubblicità) che oggi non vi sono più.

È come se il nuovo Codice abbia, di fatto, “abbassato” la soglia degli affidamenti dei lavori a un milione di euro, posto che a partire da quel valore le differenze con i soprasoglia sono pressochè nulle, con un'evidente aumento di confusione rispetto alla pregressa disciplina.

In evidenza – Sui termini di ricezione delle domande di partecipazione

Dalla lettura coordinata delle norme, si evince, un primo problema di coordinamento e cioè quello tra gli artt. 62, comma 4; 36, comma 9 e 79, comma 1. Trattandosi di procedura negoziata, trova applicazione, infatti, l'art. 62. (Procedura competitiva con negoziazione) laddove si legge che «Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, se è utilizzato come mezzo di indizione di una gara un avviso di preinformazione, dalla data d'invio dell'invito a confermare interesse.» (comma 4). L'art. 36, al comma 9, dal canto suo, prevede che: «In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall'articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli da 60 a 63 possono essere ridotti fino alla metà […]». L'art. 79, al comma 1, statuisce che «Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto in particolare della complessità dell'appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65». Per cui nel caso di una procedura negoziata sottosoglia effettuata sulla scorta di quanto prevede l'art. 62, ci troveremmo nella situazione in cui l'art. 36, comma 9, sembrerebbe concedere la possibilità di ridurre i termini minimi fissati, ma nello stesso tempo la nega nel rinvio al rispetto dei principi dell'art. 79 che a sua volta fa salvi i termini minimi fissati dagli art. da 60, 61,62, 64 e 65. Con la differenza però che mentre sono previste delle deroghe per ridurre i termini in caso di procedura aperta (si legga l'art. 60 comma 3, dove è specificato che le Amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine non inferiore a 15 gg per ragioni di urgenza debitamente motivate dall'amministrazione aggiudicatrice) e di procedura ristretta (art. 61 comma 5) dove anche in tale sede è prevista una deroga per motivi di urgenza debitamente motivati e l'amministrazione aggiudicatrice può fissare un termine non inferiore a 10 gg), non è prevista una tale possibilità anche alla procedura negoziata nell'art. 62.

Lo schema di regolamento 2020 di esecuzione, attuazione e integrazione del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50.

1. L'affidamento diretto di lavori, di cui all'art. 36 comma 2, lett. b), del Codice.

Lo schema di regolamento di esecuzione, attuazione e integrazione del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50, con particolare riferimento alle procedure di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie, stabilisce (art. 7, modalità di affidamento) che, ai fini dell'affidamento diretto di lavori, di cui all'art. 36 comma 2, lett. b), del Codice, la richiesta di tre preventivi da comparare è effettuata in forma scritta, con modalità informale. Si può comunque procedere all'affidamento anche qualora sia pervenuto un numero di preventivi inferiore a quello richiesto. In ogni caso è facoltà della stazione appaltante ricorrere alla procedura negoziata previa consultazione di cinque operatori. Sempre in relazione all'articolo 36 comma 2, lettera b), del Codice, lo schema di regolamento attuativo dispone che la richiesta di preventivi di lavori e l'atto con cui sono individuati gli operatori economici per l'affidamento di servizi e forniture contengono i requisiti previsti in base alle caratteristiche della prestazione ed il criterio di selezione adottato. Ancora, per l'affidamento di lavori, servizi e forniture di cui di cui all'articolo 36 comma 2, lettera b), del Codice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è facoltà della stazione appaltante nominare la commissione giudicatrice. Relativamente alla congruità dell'offerta si applica unicamente l'articolo 97, comma 6, ultimo periodo, del Codice. In ogni caso, si procede alla verifica di cui all'articolo 95, comma 10, secondo periodo, del Codice.

2. L'affidamento di lavori, servizi e forniture di cui all'art. 36, comma 2, lett. a), del Codice.

Secondo lo schema di regolamento attuativo (art. 8, requisiti per l'affidamento), per l'affidamento di lavori, servizi e forniture di cui all'art. 36, comma 2, lett. a), del Codice, la stazione appaltante ha facoltà di procedere alla stipula del contratto con le modalità di cui all'articolo 32, comma 14, secondo periodo, del Codice attraverso scrittura privata, che può anche consistere in apposito scambio di lettere, sulla base di un'apposita dichiarazione resa ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 ovvero sulla base del modello del documento di gara unico europeo (DGUE) con la quale l'operatore economico dichiari l'assenza delle cause di esclusione di cui all'articolo 80 del Codice ed il possesso dei requisiti speciali richiesti. Inoltre, per gli affidamenti diretti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 5.000 euro la stazione appaltante procede, prima della stipula del contratto, alla consultazione del casellario ANAC, alla verifica del documento unico di regolarità contributiva (DURC), della sussistenza dei requisiti speciali nonché delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l'esercizio di particolari professioni o dell'idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività. Per gli affidamenti diretti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore a 5.000 euro e fino a 40.000 euro, nonché per gli affidamenti diretti di lavori di cui all'articolo 36, comma 2, lettera b), del Codice, la stazione appaltante, oltre alle verifiche di cui al comma 2, verifica la sussistenza dei requisiti di cui all'articolo 80, commi 1 e 4 del Codice. In merito alle autodichiarazioni rese dagli operatori economici ai fini dell'affidamento di cui al presente articolo, le stazioni appaltanti effettuano idonei controlli ai sensi dell'articolo 71, comma 1, d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Il contratto contiene specifiche clausole che prevedano, in caso di successivo accertamento del difetto del possesso dei requisiti prescritti, la risoluzione dello stesso ed il pagamento delle prestazioni regolarmente eseguite, decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto, l'incameramento della cauzione definitiva, ove richiesta o, in alternativa, l'applicazione di una penale in misura non superiore al 10 per cento del valore del contratto.

3. Il principio di rotazione.

Con particolare riferimento al principio di rotazione, lo schema di regolamento attuativo prevede all'art. 9 che l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture con le procedure di cui all'articolo 36 lettere a), b) , c) e c-bis) del Codice avvengono nel rispetto del principio di rotazione. La rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica con riferimento all'affidamento immediatamente precedente nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa avente la stessa prestazione principale rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Ai fini della rotazione, la stazione appaltante, con proprio provvedimento, può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico e in relazione al settore merceologico e alle prestazioni principali. In tale caso la rotazione si applica con riferimento a ciascuna fascia e settore, fatto salvo quanto previsto ai commi 4 e 5. In casi eccezionali e debitamente motivati con riferimento alla particolare struttura del mercato e alla riscontrata effettiva assenza di alternative, l'esecutore uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto, nel rispetto di quanto previsto all'articolo 36 del Codice, tenuto conto altresì del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale e della competitività del prezzo offerto. In casi motivati dalla particolare struttura del mercato ovvero dalle caratteristiche dei fabbisogni da soddisfare, l'operatore economico invitato e non affidatario del precedente affidamento può essere reinvitato. È consentito derogare alla rotazione per gli affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro previa motivazione nella determina a contrarre o in atto equivalente.

4. Le indagini di mercato per l'individuazione degli operatori economici da invitare o a cui chiedere un preventivo o da consultare nelle procedure ex art. 36 Codice.

Per l'individuazione degli operatori economici da invitare o ai quali chiedere un preventivo ovvero da consultare nelle procedure di cui all'articolo 36 del Codice, lo schema di regolamento attuativo stabilisce (art. 10) che le indagini di mercato sono svolte nel rispetto dei principi di non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. Per l'individuazione dei soggetti interessati, la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente fatta salva la possibilità di ricorrere ad altre forme di pubblicità anche aggiuntive. La durata della pubblicazione dell'avviso è, di regola, stabilita in quindici giorni. L'avviso di avvio dell'indagine di mercato indica almeno il valore dell'affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnico organizzativa ed economico finanziaria, il numero massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità di comunicazione con la stazione appaltante. Se il numero degli operatori economici risultanti dall'indagine di mercato è superiore a quello previsto nell'avviso, la stazione appaltante procede all'individuazione degli operatori economici sulla base di criteri previamente indicati nell'avviso, quale ad esempio il sorteggio, e nel rispetto dei principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Per gli affidamenti di cui all'articolo 36 comma 2, lettera a), del Codice, ove la stazione appaltante intenda procedere alla consultazione degli operatori economici, nonché delle lettere b) e c), del Codice, le indagini di mercato si svolgono con modalità semplificate senza la pubblicazione prevista dal comma 1. Le stazioni appaltanti possono svolgere le indagini di mercato anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 36, comma 6, del Codice, o del proprio mercato elettronico o di quello delle centrali di committenza.

5. Gli elenchi per l'individuazione degli operatori economici.

Per l'individuazione degli operatori economici ai quali chiedere un preventivo ovvero da consultare nelle procedure di cui all'articolo 36 del Codice, lo schema di regolamento attuativo prevede (art. 11) che la stazione appaltante può costituire appositi elenchi a seguito di avviso pubblico che indichi i requisiti minimi di idoneità e di capacità tecnico organizzativi ed economico finanziari che gli operatori economici devono possedere, fermo restando il possesso dei requisiti di carattere generale di cui all'articolo 80, del Codice. Gli elenchi sono costituiti in base alle caratteristiche delle prestazioni da affidare e in base al valore economico. Ai fini dell'iscrizione negli elenchi l'operatore economico attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione resa ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 ovvero sulla base del modello del documento di gara unico europeo (DGUE). Le stazioni appaltanti possono promuovere, anche attraverso la conclusione di specifici accordi, la creazione di elenchi comuni, nonché l'utilizzo di elenchi predisposti da altre stazioni appaltanti. Gli operatori economici sono tenuti ad informare tempestivamente le stazioni appaltanti rispetto alle eventuali variazioni intervenute nel possesso dei requisiti. Gli elenchi sono pubblici, sempre aperti all'iscrizione degli operatori economici dotati dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante e sono periodicamente aggiornati dalle stesse, con cadenza almeno annuale. Le stazioni appaltanti verificano, periodicamente, su un campione significativo di operatori economici, il possesso dei requisiti di cui al comma 1.

6. Le procedure negoziate per l'affidamento di appalti sottosoglia

Con particolare riferimento alle procedure negoziate per l'affidamento di appalti sottosoglia, lo schema di regolamento attuativo prevede all'art. 12 che la stazione appaltante invita contemporaneamente tutti gli operatori economici selezionati a presentare offerta. L'invito contiene tutti gli elementi che consentono agli operatori economici di formulare un'offerta, tra cui almeno: a) l'oggetto della prestazione, le relative caratteristiche tecniche e prestazionali e il suo importo complessivo stimato; b) i requisiti generali di cui all'articolo 80 del Codice, di idoneità professionale, tecnico organizzativi ed economico finanziari richiesti per la partecipazione alla procedura selettiva o, nel caso di operatori economici selezionati da un elenco, la conferma del possesso dei requisiti speciali in base ai quali sono stati inseriti nell'elenco; c) le modalità ed il termine di presentazione dell'offerta nonché il periodo di validità della stessa; d) l'indicazione del termine per l'esecuzione della prestazione; e) il criterio di aggiudicazione prescelto, nel rispetto di quanto disposto dagli articoli 36 e 95 del Codice. Nel caso si utilizzi il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, indica gli elementi di valutazione e la relativa ponderazione; f) la misura delle penali; g) l'indicazione dei termini e delle modalità di pagamento; h) le garanzie richieste; i) il nominativo del RUP; l) nel caso di applicazione del criterio del minor prezzo e di appalto che non presenta interesse transfrontaliero, la previsione dell'applicazione dell'esclusione automatica dell'offerta ai sensi dell'articolo 97, comma 8 del Codice, nel rispetto delle condizioni previste dal Codice; m) lo schema di contratto ed il capitolato tecnico, se predisposti; n) la data, l'orario e il luogo di svolgimento della prima seduta pubblica. Le sedute sono pubbliche, ad eccezione della fase di valutazione delle offerte tecniche nel caso di utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Le attività devono essere verbalizzate.

Conclusioni

L'accorpamento in un'unica norma sia delle procedure sottosoglia che di quelle “in economia”, comporta, come d'altronde è normale, vantaggi di semplificazione, ma anche rischi di approssimazione e soprattutto pericoli che tante problematiche affrontate negli anni passati riaffiorino sull'errato presupposto che erano state messe da parte da una pretesa esigenza semplificativa (ammonimento ribadito anche nel Parere del Consiglio di Stato, Comm. Speciale del 21 marzo 2016, n. 855 dell'1 aprile 2016 al punto III b, dove si avverte che la «semplificazione può tradursi in una perdita di concorrenza e partecipazione…», anche per la divisione in lotti che rappresenta sempre un percolo di aggiramento del limite del “sottosoglia”.

Accanto alle novità esposte nei paragrafi che precedono, giova evidenziare la scomparsa del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale, prima consentito per i lavori fino a 1 milione di euro e per le forniture e servizi fino a 100.000 euro (e ciò anche in osservanza di una giurispudenza comunitaria in tal senso cfr. Corte UE, C–147/06 del 15 maggio 2008).

Inoltre viene eliminatala procedura ristretta semplificata di cui all'abrogato art. 123 del Codice de Lise, che disciplinava l'affidamento degli appalti di lavori di importo inferiore a 1,5 milioni di euro.

In definitiva, se da una lato si assiste ad una semplificazione, che ha bisogno ancora di maturazione (si pensi a tutta la questione degli elenchi), dall'altro si registra la perdita di alcune importanti semplificazioni contenute negli abrogati articoli, da art. 121 a art. 125 del d.lgs. n. 163 del 2006. In particolare, come ricordato sopra, si viene a creare una “zona grigia” per gli appalti di lavori, nella fascia che va da 1.000.000 a 5.225.000 euro, in cui, nonostante si è in piena disciplina sottosoglia, di fatto si finisce per applicare interamente la normativa prevista per i lavori soprasoglia comunitaria, rinunciando così a tutte le disposizioni acceleratorie e semplificatorie previste dalle norme vigenti in materia di pubblicità e riduzione di termini.