Lavori, servizi e fornitura in economia

La disciplina dei contratti in economia fissata nell'art. 125 c.c.p. risente dell'influsso riformatore che, promanando dalle direttive 2004/18/CE e 2014/23/CE, pervade tutti gli istituti, vecchi e nuovi, contenuti nel blocco normativo nazionale del codice. Rispetto ad una regolamentazione differenziata dedicata ai lavori in economia dagli artt. 88 e 142, d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, ed a servizi e forniture in economia dal d.P.R. 20 agosto 2001, n.384, il codice ha unificato la disciplina dei lavori, servizi e forniture in economia, in linea con le esigenze di “semplificazione”, “modernizzazione” e “chiarezza” avvertite nel considerando n 1 della direttiva 2004/18/CE, ispirate all'analisi fornita nel “Libro Verde” adottato dalla Commissione il 27 novembre 1996. Il testo, tuttavia, non agevola l'attività dell'interprete poiché, nel tentativo di regolare la materia nel dettaglio, risulta a tratti disorganico e frammentario, e non sempre coordinato, come si vedrà in seguito, con l'impianto generale del codice.

In sede attuativa ed esecutiva, il Regolamento approvato con d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 ha dettato, in applicazione dell'art. 5, comma 1, lett. h), c.c.p., le disposizioni di dettaglio tese a completare alcuni aspetti della disciplina generale.

L'art.125 costituisce una norma di chiusura del titolo dei contratti sotto la soglia comunitaria. Rispetto a questi ultimi, che risentono della disciplina generale richiamata dal precedente art. 121, riceve dal legislatore una particolare forza derogatoria dell'evidenza pubblica, nel rispetto dei «principi desumibili dal [….] codice» (comma 14), che la rende norma eccezionale, strettamente applicabile ai casi in esso contemplati (Cass. civ., Sez. I, 21 gennaio 2015, n. 1053).

È appena il caso di osservare che la disciplina ex art. 125, integrata dal Regolamento attuativo del 2010, è direttamente applicabile ed acquista forza cogente ancor prima dell'adozione del Regolamento previsto dall'art. 125, comma 14, avente carattere complementare ed eventuale.

Da ultimo, non va trascurata la l. 28 gennaio 2016, n.11, di delega per l'attuazione delle direttive 2014/23/CE, 2014/24/CE e 2014/25/CE e di riordino complessivo della disciplina dei contratti pubblici, nella parte in cui riserva ai contratti in economia la previsione di una normativa ispirata «a criteri di massima semplificazione e rapidita' dei procedimenti, salvaguardando i principi di trasparenza e imparzialita' della gara» [art.1, comma 1, lett. g)]. In relazione al suo contenuto innovativo, il decreto legislativo di riordino potrà disporre l'abrogazione di ulteriori disposizioni del codice e del Regolamento, espressamente indicate, ove ne sia ravvisata l'incompatibilità con la fonte sopravvenuta.

L'art. 125, comma 1, c.c.p. ripartisce le forme di acquisizione in economia di beni, lavori e servizi in: a) amministrazione diretta; b) procedura di cottimo fiduciario.

L'amministrazione diretta o gestione diretta rappresenta il residuo storico di una concezione dell'ente pubblico autosufficiente, in grado di svolgere ogni attività a beneficio della collettività attraverso l'operato dei propri dipendenti e strutture, economizzando, così, il profitto dell'impresa. Per tale ragione, alcune amministrazioni sono tuttora dotate di reparti o sezioni dedicati alla piccola manutenzione di edifici e beni pubblici (es., strade, scuole) per intervenire con immediatezza al ripristino del malfunzionamento di accessori e servizi. Per ragioni attinenti all'economicità – su cui incide soprattutto il costo delle risorse umane, delle attrezzature e dell'approvvigionamento del materiale presso i terzi – ed alla precaria efficienza in cui si esprime l'amministrazione diretta, si assiste ad un tendenziale abbandono in favore dell'affidamento al mercato degli operatori che garantisce risultati e prestazioni con un grado di economicità più elevato.

In tempi recenti, il tendenziale abbandono della gestione diretta, specie nel settore dei lavori pubblici, è equilibrato dalla comparsa di forme analoghe nei servizi informatici nella manutenzione di hardware e software, che consentono una rapida assistenza sulla strumentazione digitale indispensabile per l'operatività delle unità organizzative.

Mentre è previsto un limite pecuniario pari a 50.000 euro per i lavori in amministrazione diretta, il codice non prevede una soglia per i beni e servizi eseguiti in house, ma è ragionevole dedurre che essi non possano valicare la soglia infracomunitaria.

Il cottimo fiduciario è un'infelice espressione dal significato letterale fuorviante, in quanto la voce cottimo (quotumus) attiene alla misurazione della retribuzione alla quantità di lavoro prestato dal lavoratore in una data unità di tempo. L'unità di misura per la determinazione della retribuzione è costituita da un certo risultato di lavoro, detto «unità di cottimo».

Per comprendere l'origine dell'istituto applicato ai contratti pubblici e la sua coesistenza con l'attributo fiduciario, occorre risalire all'art. 67, R.d. 25 maggio 1895, n. 350 (Regolamento per la direzione, la contabilità e la collaudazione dei lavori dello Stato che sono nelle attribuzioni del Ministero dei lavori pubblici), che affidava all' «ufficiale del genio civile […] sotto la sua responsabilità» la facoltà di definire «accordi con persone di sua fiducia tanto per i lavori che per le somministrazioni».

Per rimodernarne “l'arcaicità semantica”, il codice prevede il cottimo fiduciario identificandolo come “procedura negoziata” (comma 4), nel solco tracciato da quella giurisprudenza che lo aveva collocato nell'alveo della trattativa privata (da ultimo, Cons. St., Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4810). Mentre lo schema negoziale tradizionale era riconducibile ad un accordo, dalla forma semplificata, che il funzionario incaricato concludeva con operatori di sua fiducia instaurando una relazione quasi personale, adesso prevale l'inquadramento del cottimo fiduciario fra le procedure negoziate, nel cui ambito la scelta del contraente, incentrata sulla consultazione degli operatori con i quali negoziare le condizioni dell'appalto, richiede il rispetto di alcune condizioni minime, rappresentate dai principi di trasparenza ed imparzialità da attuare attraverso la rotazione tra le ditte da consultare. (Cons. St., Sez. V, 16 gennaio 2015, n. 65).

Il cottimo fiduciario va distinto dal cottimo previsto dall'art. 118, comma 8, c.c.p., definito concettualmente nell'art. 170, comma 6, d.P.R. n. 207 del 2010, in cui si dice che esso «consiste nell'affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile ad impresa subappaltatrice in possesso dell'attestazione dei requisiti di qualificazione necessari in relazione all'importo totale dei lavori affidati e non all'importo del contratto, che può risultare inferiore per effetto della eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, apparecchiature e mezzi d'opera da parte dell'esecutore».

Le spese economali non sono state espressamente contemplate nell'art. 125 c.c.p., ma vi rientrano senz'altro, appartenendo ad una classe di attività contrattuale minore, ancor meno di una piccola evidenza pubblica, nella quale la fase esecutiva con i terzi presenta caratteri simili ad una negoziazione fra privati. Per soddisfare esigenze quotidiane di funzionamento di uffici ed unità organizzative, il Regolamento previsto dall'art.125, comma 14, deve istituire l'ufficio di economato, disciplinandone le modalità di funzionamento, seguendo alcune linee generali:

a) la tipologia delle spese deve essere predeterminata (es.: cancelleria, combustibile, piccola manutenzione);

b) le spese erogabili dall'economo devono essere di importo modesto – deve essere fissato il tetto – e comportare urgenza di liquidazione ed immediatezza del pagamento;

c) assegnazione periodica del fondo all'economo cui spetta l'obbligo di rendicontazione.

La gestione economale è una “gestione di cassa in regime di anticipazione” della quale l'economo, agente contabile, risponde a titolo di responsabilità contabile ove siano riscontrate anomalie circa la rispondenza delle somme ricevute, i pagamenti eseguiti e la rispondenza di questi agli scopi cui le anticipazioni erano destinati.

Nell'art. 11, comma 1, c.c.p. è sancito l'obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di pianificare l'attività contrattuale di periodo attraverso gli atti di programmazione, con la finalità, di carattere interno e con funzione di autolimite alla successiva attività amministrativa, di individuare gli obiettivi da conseguire, favorendo il controllo democratico sulla congruità e correttezza delle scelte compiute.

Dall'art. 128 c.c.p., che impone, in via generale, la programmazione delle opere pubbliche di importo superiore a 100.000 euro, si deduce l'obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di includere nella programmazione triennale, da aggiornare annualmente, i lavori in economia di importo superiore a 100.000 euro, fino alla soglia limite di 200.000 euro prevista per il cottimo fiduciario.

Priva di vincoli programmatori sembrerebbe l'acquisizione di beni e servizi se la locuzione «può approvare» contenuta nell'art. 271, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010, si traduca in una facoltà dell'amministrazione di approvare un programma annuale. In realtà, la notevole rilevanza economica che beni e servizi assumono per le finanze pubbliche accresce gli effetti distorsivi di una lacuna normativa che affida solo alla sensibilità delle amministrazioni la predisposizione periodica del fabbisogno correlato al loro finanziamento, in una logica di previsione delle spese che avrebbe assicurato, in futuro, la certezza delle stesse. In tal senso, l'acquisizione di forniture e servizi, in mancanza dell'atto di programmazione, è lasciata all'iniziativa pressochè libera delle amministrazioni, carattere ancor più accentuato nel settore dei contratti in economia, che allontana l'azione amministrativa dai principi di economicità ed efficacia predicati nell'art. 271, comma 2, del Regolamento.

La sequenza procedimentale, benchè semplificata, non esenta la stazione appaltante dall'adottare la determinazione a contrarre (art. 11, comma 2 del codice), in cui si manifesta la volontà di concludere un contratto in economia, individuandone, nella motivazione, gli elementi essenziali (oggetto, corrispettivo), in amministrazione diretta o mediante cottimo fiduciario, e, nell'ambito di quest'ultimo, stabilire il criterio di scelta del contraente mediante affidamento diretto o gara informale fra più concorrenti. Elemento estrinseco alla deliberazione a contrarre, ma ad essa indissolubilmente connesso per le sorti dell'obbligazione pecuniaria a carico dell'amministrazione, è l'impegno di spesa. L'effetto giuridico contabile è quello di rendere indisponibile la somma all'interno del capitolo di bilancio e di legittimare il responsabile del procedimento ad ordinare la spesa nei confronti dell'operatore, concretizzando la possibilità di ottenere il pagamento per le prestazioni eseguite.

L'impegno di spesa acquista il rango di requisito di validità – in termini di nullità - della deliberazione a contrarre e del rapporto contrattuale, senza il quale il responsabile del procedimento che abbia assunto la spesa ne risponde personalmente (Cass. Civ., sez. I, 2 gennaio 2014, n. 12). Non migliore sorte si profila nel caso postumo di riconoscimento del debito che, pur facendo salvo l'obbligo assunto senza copertura contabile, non comporta la sanatoria del contratto eventualmente nullo. Il riconoscimento di debito, infatti, non può costituire esso stesso fonte di obbligazione (Cass. Civ, sez. II, 10 gennaio 2014, n. 405).

Quanto al regime di pubblicità ed informazione, gli obblighi a carico della stazione appaltante risultano attenuati dal tenore degli artt. 122, commi 2 e 3, e 124, commi 2 e 3, c.c.p., artt. 173, comma 2, ed art. 331, d.P.R. n. 207 del 2010. Le disposizioni del codice, afferenti ai contratti sotto la soglia comunitaria si estendono al cottimo fiduciario con l'ausilio delle norme regolamentari e rappresentano il quadro di riferimento sull'informazione preventiva e successiva, che gode della facoltatività della pubblicazione dell'avviso di preinformazione e della obbligatorietà degli esiti nei siti web degli enti.

Per i contratti di importo inferiore a 40.000 euro, il responsabile del procedimento può disporre l'affidamento diretto ad un operatore, affidamento che è un vero e proprio incarico di fiducia basato sull'intuitus personae. Nella ragione pratica dell'istituto, teso ad assicurare procedure semplificate per acquisire lavori, opere, servizi o forniture di importo non elevato, si rinviene la necessità di motivare, nella deliberazione a contrarre, la scelta rispetto ad altre procedure di gara che potrebbero rallentare ed appesantire l'azione amministrativa. Ne deriva che l'opzione fra l'affidamento diretto ed il procedimento semplificato esclude la configurabilità di un'area libera ed insindacabile riservata al responsabile del procedimento, presentando, bensì, tratti di discrezionalità, i cui contorni vanno delineati in motivazione, per la trasparenza di una scelta che potrebbe essere avversata dai titolari di interessi confliggenti con essa.

Nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento, che non possono essere sacrificati per perseguire con ostinazione l'efficienza amministrativa, la procedura di affidamento del cottimo fiduciario richiede la consultazione di almeno cinque operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato o in seguito alla consultazione di appositi elenchi predisposti dalla stazione appaltante e disciplinati dall'art. 125( rispettivamente, al comma 8 per i lavori e al comma 11 per servizi e forniture), le cui regole sono sviluppate, nel dettaglio, dall'art.332, d.P.R. n. 207 del 2010. Il doveroso ossequio ai suddetti canoni di derivazione comunitaria induce le amministrazioni a soggiacere all'istituzione e gestione di elenchi aperti, benchè non obbligatori, aggiornati annualmente e non soggetti a restrizioni territoriali (artt. 123, comma 1, e 125, comma 8, del codice), al fine di agevolare l'individuazione celere degli operatori evitando pubblicità ed indagini di mercato onerosi che incidono, peraltro, sulla speditezza dell'attività contrattuale. Ove non sia escluso dal Regolamento dell'ente approvato ai sensi dell'art. 125, comma 14, la prevalenza della speditezza e la flessibilità dell'azione amministrativa consente alla stazione appaltante di ammettere la partecipazione alle procedure di acquisto in economia agli operatori non iscritti negli elenchi (art. 332, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010).

L'assimilazione dei contratti in economia alle procedure negoziate comporta che gli operatori siano sollecitati ad presentare l'offerta contrattuale attraverso una lettera-invito il cui contenuto, lex specialis della procedura, è disciplinato, per beni e servizi, dall'art. 334, d.P.R. n. 207 del 2010, capace, tuttavia, di estendere la sua forza precettiva ai lavori. La lettera-invito fissa, fra le altre condizioni, l'oggetto della prestazione, il termine di presentazione delle offerte, il criterio di aggiudicazione, gli elementi di valutazione nel criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'indicazione dei termini di pagamento ed i requisiti soggettivi richiesti all'operatore, ponendo un vincolo da cui il responsabile del procedimento non può sottrarsi.

In ragione della concentrazione della competenza esclusiva in capo al responsabile unico del procedimento di tutte le fasi di affidamento, compresa quella attinente al perfezionamento del vincolo contrattuale, l'aggiudicazione definitiva è preceduta dall'accertamento della congruità dei prezzi offerti dagli operatori economici, misurata sugli elementi di riscontro dei prezzi correnti risultanti dalle indagini di mercato. In tal caso, la stazione appaltante puo' avvalersi dei cataloghi di beni e servizi pubblicati sul mercato elettronico (art. 336, d.P.R. n. 207 del 2010) ed esprimere così un giudizio globale e sintetico sulla serietà o meno dell'offerta nel suo insieme frutto di un potere tecnico-discrezionale del committente, sindacabile solo per manifesta illogicità, erroneità o dal travisamento dei fatti.

Non vi sono ragioni per negare l'ingresso nel cottimo fiduciario del diniego di aggiudicazione (art. 81, comma 3, c.c.p.), la cui valenza generale abilita il responsabile del procedimento a non affidare il contratto ove ravvisi l'inidoneità e la non convenienza dell'offerta in relazione alle prestazioni richieste all'operatore.

La spiccata propensione alla semplificazione procedimentale che distingue nettamente l'affidamento ordinario da quello in economia investe anche la forma del cottimo, superando l'orientamento giurisprudenziale che prefigurava un rapporto contrattuale con la P.A. in presenza di un atto documentale sottoscritto contestualmente dalle parti (Cass. civ, Sez. III, 19 dicembre 2014, n. 26911). Di certo, non ad un'impostazione di stampo commerciale si è adeguato l'art. 11, comma 13 del codice nella parte in cui, disponendo in generale, prevede una tipologia di forme di stipulazione consistenti, a pena di nullità, nell'atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica, in forma pubblica amministrativa a cura dell'ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata. La decifrazione del concetto di scrittura privata ricavata dal documento sottoscritto da un privato senza la partecipazione di un pubblico ufficiale abilitato a dare pubblica fede agli atti ed ai documenti formati in sua presenza non si distacca dalla concezione formalistica impressa dalla disciplina generale della forma dei contratti pubblici di cui agli artt. 16, 17 e 18 della legge generale di contabilità dello Stato (R.d. 18 novembre 1923, n. 2440), che disegnano un sistema applicabile a tutti i contratti stipulati con la P.A., rispetto alla quale l'art. 11 c.c.p., esprime la disciplina speciale della forma degli appalti pubblici. Nella stessa fonte normativa preunitaria, trattando della forma dei contratti a trattativa privata, l'art.17, R.d. n. 2440 del 1923 stabiliva la stipulazione in forme alternative e meno rigide, «per mezzo di obbligazione stessa appiedi del capitolato, con atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l'offerta, per mezzo di corrispondenza, secondo l'uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali», fissando un obbligo attenuato della forma scritta del tutto trascurato dalla giurisprudenza formatasi negli ultimi decenni del secolo scorso.

Cosicchè, la norma sulla libertà della forma scritta è rivitalizzata dall'art. 334, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, che supera le restrizioni esegetiche sulla forma contrattuale, attribuendo validità alla scrittura privata del cottimo fiduciario estrinsecata «in apposito scambio di lettere con cui la stazione appaltante dispone l'ordinazione dei beni o dei servizi, che riporta i medesimi contenuti previsti dalla lettera di invito». Nel cottimo fiduciario, si riconosce la formazione del contratto come fattispecie a formazione progressiva comprendente gli elementi essenziali dell'accordo, che riporta, così, alla prassi commerciale fra imprenditori.

L'art. 125 c.c.p. ha delineato un articolato sistema degli importi entro i quali è circoscritto il cottimo fiduciario, prevedendo un limite massimo generale per i lavori, pari a 200.000 euro (comma 5). Per forniture e servizi, la soglia, equivalente a quella comunitaria fissata nell'art. 28 del codice, oscilla da 137.000 euro per le amministrazioni governative centrali (comma 9) a 211.000 euro per le altre amministrazioni appaltanti.

E' bene osservare che il limite quantitativo applicato ai lavori in cottimo fiduciario pone alcuni aspetti problematici sulla compatibilità fra il procedimento in economia circoscritto ai casi previsti dall'art. 125, comma 6, del codice, e, nell'ipotesi di lavori inferiori a 200.000 euro, la procedura negoziata liberalizzata, per importi fino a 500.000 euro, dalle novelle all'art. 122, comma 7. A ben vedere, la competenza del responsabile del procedimento, l'invito ad almeno cinque operatori, la semplificazione del procedimento e l'assenza di formalità sono il segno di un'evidente similitudine, almeno fino alla fase dell'aggiudicazione, fra le due fattispecie. La differenza che potrebbe orientare la stazione appaltante a prescegliere il cottimo fiduciario risiede nella fase di stipulazione immune da formalità contrattuali, valorizzata dalla facoltà delle parti di perfezionare rapidamente il consenso con lo scambio di lettere commerciali, anziché in un documento unico che racchiuda l'accordo.

Il divieto di frazionamento artificioso degli appalti pubblici posto come condizione di ammissibilità delle acquisizioni in economia (comma 13) – analogo all'art. 29, comma 4, c.c.p. – registra una vistosa attenuazione ad opera dell'art. 2, comma 1-bis, introdotto dall'art. 44, comma 7, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 convertito, con modificazioni, con legge 22 dicembre 2011, n. 214, che esprime, rispetto al primo, una disposizione di segno contrario a tutela dell'accesso al mercato dei contratti pubblici delle piccole e medie imprese. La ratio della norma più restrittiva è di evitare elusioni della disciplina comunitaria con la scomposizione di un unico contratto di valore pari o superiore alla soglia comunitaria, ottenendo lotti di valore inferiore, i quali, astrattamente, potrebbero essere trattati con procedure meno competitive di quelle previste per i contratti sopra soglia.

Invertendo una tendenza comunitaria all'unitarietà del contratto, le disposizioni legislative nazionali hanno anticipato la garanzia della massima partecipazione agli appalti delle micro, piccole e medie imprese predicata, con pari vigore, nella direttiva 2014/23/UE: nel 78 considerando, la direttiva richiama il “Codice europeo di buone pratiche, per facilitare l'accesso delle PMI agli appalti pubblici”, documento di lavoro dei servizi della Commissione Europea del 25 giugno 2008 adottato per guidare l'applicazione della normativa sugli appalti pubblici, con lo scopo di assecondarne la partecipazione, in luogo dell'emarginazione che le PMI stavano scontando a causa della crisi dell'economia di mercato. Molto interessante poter cogliere fra le buone pratiche la riduzione della produzione normativa degli Stati membri per «sfruttare appieno le potenzialità delle direttive UE», in favore del «cambiamento nella cultura delle autorità aggiudicatrici». Appare intuitivo che il mutamento culturale delle amministrazioni aggiudicatrici debba spostarsi, in gran parte, verso la rinnovata concezione del principio di concorrenza da applicare in direzione della effettiva partecipazione agli appalti delle PMI, fronteggiando, così, il dominio delle grandi imprese più capaci di acquisire, in mancanza di un incisivo intervento europeo e degli stati membri, gran parte del mercato che Eurostat quantifica – fino al 2006 – in «1800 miliardi di euro di appalti, equivalenti al 16% del PIL dell'Unione europea».

La suddivisione degli appalti in lotti funzionali diventa la norma agendi per le stazioni appaltanti, ove tecnicamente possibile ed economicamente conveniente; per converso, il mantenimento dell'unicità dell'appalto – considerato ora un fattore penalizzante – è soggetto ad esplicita motivazione. Al riguardo, l'art.46 della direttiva non lascia spazio alle scelte degli Stati nazionali diverse da quella di adeguare la normativa interna in funzione dell'aggiudicazione di un appalto «sotto forma di lotti separati», contribuendo ad allargare le maglie per l'ammissibilità delle acquisizioni in economia.

E' bene rilevare che la possibilità e convenienza del frazionamento in lotti presuppone che ciascuna parte sia coerente alla nozione di lotto funzionale, inteso come quella parte di appalto che assicuri funzionalità, fruibilità, fattibilità indipendentemente da altre porzioni, in ragione della sua autonomia ed utilità, di modo che non vi sia il rischio di inutile dispendio di denaro pubblico in caso di mancata acquisizione della residua parte di appalto.

Il frazionamento rimane precluso quando le singole parti siano inserite in una prestazione che può assumere valore e utilità solo se unitariamente considerata. La valorizzazione della natura funzionale del lotto ha il pregio di favorire l'efficienza e l'economicità dell'appalto, perché evita, uno spreco di risorse economiche e un danno per l'erario qualora non fosse completata una frazione dell'appalto (Cons. St., Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1193).

L'elemento unificante del cottimo fiduciario, rappresentato dalla sua natura di procedura negoziata, non è capace di minimizzare le divergenze registrate, nel comma 6 dell'art. 125 c.c.p., per i lavori e, nel comma 10 del medesimo articolo, per beni e servizi, da cui si ricavano distinti casi di applicabilità dell'istituto. Mentre il primo periodo del comma 10 è aperto all'acquisizione in economia di beni e servizi nel rispetto delle soglie infracomunitarie ma senza vincoli di natura oggettiva, non sussiste una regola analoga per i lavori per i quali l'acquisizione in economia è ammessa per una tipologia di “categorie generali” (lavori di manutenzione o riparazione, per sicurezza, strumentali alla compilazione di progetti, indifferibili, di completamento a seguito di risoluzione). Se l'ente decidesse, quindi, di realizzare in tempi brevi un'opera pubblica nuova indicata nell'Allegato I al codice, per una spesa inferiore a 200.000 euro, non potrebbe affidarla con lo strumento del cottimo fiduciario, dovendo, semmai, seguire le regole della procedura negoziata ex art. 57.

Da un'attenta analisi del comma 10, dedicato a forniture e servizi, emerge che il primo periodo esprime una portata precettiva ampia sull'ammissibilità del cottimo fiduciario, con l'onere per la stazione appaltante di enunciare, nella parte motiva della determinazione a contrarre, “l'oggetto”, le “voci di spesa”, e le “specifiche esigenze” che l'hanno indotta ad adottare la procedura semplificata. Il secondo periodo del comma 10 introduce una deroga (“è altresì consentito”) alla superiore disposizione di carattere generale attraverso elementi di specialità rappresentati da ipotesi tipiche di acquisizione in economia:

a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o in danno del contraente inadempiente, quando ciò sia ritenuto necessario o conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dal contratto;

b) necessità di completare le prestazioni di un contratto in corso, ivi non previste, se non sia possibile imporne l'esecuzione nell'ambito del contratto medesimo;

c) prestazioni periodiche di servizi e/o forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente necessaria;

d) urgenza, determinata da eventi oggettivamente imprevedibili, al fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o cose ovvero per l'igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale.

Dalla natura delle suindicate categorie di forniture e servizi sembrerebbe emergere, in capo alla stazione appaltante, una condizione legittimante lo sconfinamento – eccezionale e, proprio per questo, temporaneo – nel territorio delle soglie comunitarie, poiché la tutela degli interessi pubblici ad essi sottesi sospinge o costringe all'espletamento semplificato delle acquisizioni in economia. In altri termini, il legislatore ha formulato un giudizio di prevalenza del cottimo fiduciario elevandone l'applicazione oltre la soglia comunitaria ed ha posto all'apice della scala di valori la necessità di eseguire le prestazioni nel termine previsto dall'antecedente contratto, l'avvio di un affidamento indifferibile prima dell'espletamento delle ordinarie procedure di gara, l'urgenza di intervenire per scongiurare il pericolo. Dinanzi ad una serie limitata di fattori, per le quali è preclusa finanche la procedura negoziata ex artt. 56 e 57 c.c.p., la garanzia della procedura ordinaria di affidamento è assorbita dall' esigenza di una tutela immediata di interessi superiori.

L'art.175, d.P.R. n. 207 del 2010, stabilisce le condizioni per avviare i lavori in economia in stato d'urgenza, che deve risultare da un verbale descrittivo delle cause che lo hanno determinato, ed i lavori necessari per rimuoverlo. Il verbale è trasmesso con una perizia estimativa alla stazione appaltante per la ratifica della spesa e l'autorizzazione dei lavori.

La situazione più grave di somma urgenza prevista dall'art.176, d.P.R. n. 207 del 2010 impone l'adozione di decisioni circa l'immediata esecuzione dei lavori nei limiti di 200.000 euro ovvero di importo superiore ove occorra «rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità».

In deroga ai principi contrattualistici della previa negoziazione e della necessaria copertura economica, il funzionario dell'amministrazione intervenuto sul luogo caratterizzato dalla situazione di somma urgenza può procedere ad affidamento diretto, stabilendo con l'operatore il prezzo della prestazione. La redazione del verbale sottoscritto dal funzionario e dall'impresa, con l'indicazione dell'oggetto delle prestazioni e del prezzo, equivale ad una scrittura privata idonea a costituire il vincolo contrattuale fra le parti, mentre la copertura della spesa – requisito di validità degli atti amministrativi e del rapporto negoziale – e l'approvazione dei lavori sono differiti ad un momento successivo.