Sistema di qualificazione nei settori speciali

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La possibilità per gli enti aggiudicatori di istituire ed avvalersi di un proprio sistema di qualificazione, concessa dall'art. 232 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed ora dall'art. 134 del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50, rappresenta indubbiamente uno dei tratti peculiari della disciplina dei settori speciali.

Disciplinato dalla direttiva 2004/17/CE, il sistema di qualificazione permane quale elemento peculiare nella direttiva 2014/25/UE, nonostante quest'ultima sia caratterizzata da un avvicinamento della disciplina dei settori speciali a quella dei settori ordinari. La direttiva 2014/25/UE prevede, infatti, in via generale, i sistemi di qualificazione degli operatori economici (art. 77), i criteri di selezione qualitativa, con l'accessibilità agli operatori economici interessati alle norme e criteri oggettivi stabiliti per l'esclusione e la selezione degli offerenti o dei candidati (art. 78), nonché disposizioni ad hoc con riferimento all'affidamento sulle capacità di altri soggetti (art. 79) e all'uso dei motivi di esclusione e dei criteri di selezione di cui alla 2014/24/UE (art. 80) che di fatto costituisce un limite all'ambito di applicazione del par. 1 dell'art. 78.

L'articolato della nuova direttiva, sebbene nel suo nucleo essenziale ricalchi i principi già contenuti nella precedente disciplina europea, presenta, rispetto a quello della Direttiva 2004/17/CE, una disciplina più puntuale delle ipotesi di affidamento alle capacità di altri soggetti (avvalimento).

La disciplina introdotta dal nuovo Codice del 2016 ricalca i principi contenuti nell'art. 232 del Codice del 2006. E' prevista, infatti, la possibilità per gli enti aggiudicatori di redigere elenchi di operatori economici, che, in virtù del disposto di cui al comma 4 dell'art. 134 del nuovo Codice, possono essere suddivisi in categorie in relazione alla tipologia ed agli importi degli appalti per cui è richiesta la qualificazione, che verranno invitati a presentare l'offerta in occasione delle procedure ristrette o negoziate che saranno indette dall'ente. Il comma 3 prevede, altresì, la possibilità per un ente aggiudicatore di utilizzare il sistema di qualificazione istituito da un altro ente aggiudicatore o di altro organismo terzo, dandone idonea comunicazione agli operatori economici interessati.

Il sistema delineato dalla disposizione in commento consente a qualsiasi operatore economico di presentare la richiesta di qualificazione "in qualsiasi momento" (comma 1), mentre l'ente aggiudicatore è soggetto al rispetto delle scadenze contemplate all'art. 132.

Si tratta di un sistema che si caratterizza per una connotazione “aperta”, essenziale per garantirne la compatibilità con il principio della libera concorrenza, soprattutto in considerazione del fatto che la predisposizione dell'elenco degli operatori economici costituisce un vincolo per l'ente aggiudicatore, la cui discrezionalità viene così limitata in ordine alla individuazione (successivamente alla costituzione dell'elenco) dei soggetti da invitare. A tal proposito, nessun dubbio lascia la lettura del comma 8 dell'art. 134, che espressamente dispone, così come in precedenza il comma 13 dell'art. 232 del Codice del 2006, che laddove venga indetta una gara con un avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione, i contratti specifici per i lavori, le forniture o i servizi contemplati dal sistema di qualificazione sono aggiudicati con procedure ristrette o procedure negoziate, nelle quali tutti gli offerenti ed i partecipanti sono scelti tra i candidati già qualificati con tale sistema. Si tratta, evidentemente, di una disposizione che si pone in rapporto di specialità rispetto alla disciplina della qualificazione in generale.

La possibilità per l'operatore economico di presentare la richiesta di qualificazione “in qualsiasi momento” è, inoltre, conseguenza della circostanza che, al contrario del sistema delineato dalla disciplina previgente, contenuta nell'art. 15, d.lgs. n. 158 del 1997, l'art. 134 del Codice del 2016, così come del resto l'art. 232 del Codice del 2006, non fissa alcun termine di durata per il sistema di qualificazione: è, dunque, lasciata alla discrezionalità dell'ente aggiudicatore la decisione sul se fissare o meno un termine di durata all'interno del regolamento che disciplina il sistema stesso, con l'unico onere, sancito dall'art. 128, comma 3, del nuovo Codice di indicare il periodo di efficacia del sistema di qualificazione (il testo originario, modificato dal c.d. Decreto Correttivo, faceva riferimento al “periodo di validità”) nell'avviso sull'esistenza del sistema di qualificazione. Nell'ipotesi in cui venga indetta la gara con l'avviso sull'esistenza del sistema di qualificazione, l'art. 133, al comma 3, dispone che: “al fine di selezionare i partecipanti alle procedure di aggiudicazione degli appalti specifici oggetto della gara, gli enti aggiudicatori:

a) qualificano gli operatori economici conformemente all'articolo 134;

b) applicano a tali operatori economici qualificati le disposizioni del comma 1 che sono pertinenti in caso di procedure ristrette o negoziate, di dialoghi competitivi oppure di partenariati per l'innovazione”.

Di talchè, così come accadeva nella vigenza del Codice del 2006, il cui art. 232, al comma 14, disponeva che gli enti aggiudicatori: «a) qualificano gli operatori economici in conformità al presente articolo.; b) selezionano gli operatori in base a criteri oggettivi; c) riducono, se del caso, il numero dei candidati selezionati, con criteri oggettivi», il sistema di qualificazione assume la ulteriore connotazione di metodo per l'accertamento del possesso delle qualità professionali e tecniche ed economico finanziare e di attestazione circa l'esistenza dei requisiti di ordine generale.

Proprio per questa ragione, e per il rispetto dei principi di trasparenza, libera concorrenza e libero accesso al mercato, il Codice prevede precisi oneri di informazione a carico degli enti aggiudicatori. In particolare, essi hanno l'obbligo di pubblicare l'avviso dell'esistenza di un sistema di qualificazione; di informare l'operatore economico che abbia richiesto di essere qualificato sull'esito della propria domanda di qualificazione, comunicandogli le ragioni del rigetto dell'istanza ovvero della determinazione di esclusione dal sistema di qualificazione; di porre a disposizione degli operatori economici i criteri e le norme di qualificazione.

Per gli avvisi dell'esistenza di un sistema di qualificazione sono previste le stesse modalità di pubblicazione richieste per il bando di gara con l'ulteriore onere per gli enti aggiudicatori di rendere disponibili, a richiesta, agli operatori economici interessati i criteri e le norme di qualificazione e di comunicare eventuali aggiornamenti di tali criteri agli operatori interessati.

L'obbligo di pubblicità sancito dal codice assume dunque notevole importanza perché consente a tutti gli operatori economici un'adeguata conoscenza dei sistemi di qualificazione esistenti e, conseguentemente, elimina il rischio di elusione del principio di concorrenza.

Il nuovo Codice contiene in sé l'intera disciplina dei criteri e delle norme di qualificazione, non rimandando la specificazione dei criteri stessi ad altra fonte, come avveniva nella vigenza del Codice del 2006 che, come è noto, affidava la determinazione al Regolamento. Tuttavia, la formula utilizzata è la medesima, poiché anche la nuova disciplina non fornisce l'indicazione specifica riguardo i criteri cui deve ispirarsi il sistema di qualificazione, ma si limita ad imporre la fissazione “norme e criteri oggettivi”.

Si tratta di una disciplina indubbiamente più “snella”, che più volte rinvia alla disciplina dei settori ordinari e che, in qualche parte, opera una distinzione tra enti aggiudicatori che sono amministratori aggiudicatrici ed enti aggiudicatori che non lo sono.

La disposizione di riferimento è l'art. 134 del Codice del 2016 che, al co. 2, prevede che, appunto, gli enti aggiudicatori stabiliscono norme e criteri oggettivi (che possono, all'occorrenza, essere aggiornati) per l'esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati, nonché norme e criteri oggettivi per il funzionamento del sistema di qualificazione, disciplinando le modalità di iscrizione al sistema, l'eventuale aggiornamento periodico delle qualifiche e la durata del sistema. La medesima disposizione precisa, poi, che nell'ipotesi in cui tali criteri e norme comportano specifiche tecniche, si applicano gli articoli 68, 69 e 82.

Di rilievo appare la modifica apportata alla prima parte del co. 1 dell'art. 136 (recante la disciplina della applicabilità dei motivi di esclusione e dei criteri di selezione dei settori ordinari ai sistemi di qualificazione) dal c.d. Decreto Correttivo che ha sostanzialmente uniformato la disciplina cui sono soggetti gli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici e gli altri enti aggiudicatori, stante l'obbligo per gli enti aggiudicatori di includere i motivi di esclusione di cui all'art. 80 del Codice del 2016 (come è noto, nella precedente formulazione si trattava di una mera facoltà: “possono includere”), esattamente come accade nel caso di enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici tale facoltà si tramuta in un obbligo (“tali criteri e norme comprendono i criteri di esclusione”).

Facoltativa, ai sensi del co. 2 dell'art. 136, è, per tutti gli enti aggiudicatori, l'applicazione dei requisiti di idoneità economico-finanziaria e tecnico-professionale di cui all'art. 83 del d.lgs n. 50 del 2016.

Una parte della dottrina si è interrogata sulla possibilità di ritenere non cogente, per ciò che attiene agli appalti dei lavori nei settori speciali, il sistema di qualificazione incentrato sul possesso delle attestazioni SOA di cui all'art. 84 del Codice del 2016, stante il mancato rinvio a tale ultima disposizione da parte dell'art. 136 (il riferimento è infatti contenuto esclusivamente nell'art. 133), ritenendo inidoneo tale sistema per una adeguata qualificazione dei concorrenti, laddove oggetto di affidamento siano lavori che richiedano particolari capacità e specializzazioni. Ciò in quanto, secondo tale orientamento dottrinale, ritenere tale requisito cogente anche per gli affidamenti nell'ambito dei settori speciali. Una conclusione che, oltre a non essere in linea con quanto stabilito dalla Direttiva 2014/25/UE in materia di estensione dei criteri di selezione previsti per i settori ordinari, non terrebbe conto della circostanza che il sistema unico di qualificazione disciplinato dall'art. 84 si configura come lo strumento attraverso il quale, nel caso di appalti lavori, è dimostrato il possesso dei requisiti di idoneità previsti dall'art. 83.

L'esame complessivo delle disposizioni sui settori speciali porta a concludere che l'art. 84 non sia applicabile nel caso di istituzione di un sistema di qualificazione. Ed in effetti, come accadeva nella vigenza del Codice del 2006, gli enti aggiudicatori possono avvalersi di due sistemi alternativi di selezione dei partecipanti: a) accertare i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria ai sensi dell'art. 133, co. 1; b) istituire un sistema di qualificazione ai sensi dell'art. 134. Si avranno così norme e criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione dei candidati e degli offerenti nelle procedure aperte, ristrette o negoziate, nei dialoghi competitivi oppure nei partenariati per l'innovazione e norme e criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione (in quest'ultimo caso, gli enti aggiudicatori, una volta istituito il sistema di qualificazione, potranno indire una gara con un avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione ed i relativi contratti specifici saranno aggiudicati con procedure ristrette o procedure negoziate, dialoghi competitivi o partenariati per l'innovazione cui potranno essere applicate quelle disposizioni richiamate al co. 1 dell'art. 133 riferibili alla procedura prescelta).

Sebbene non vi sia, come nella precedente disciplina, una disposizione ad hoc, quale era l'art. 231 del Codice del 2006, l'esame delle disposizioni dedicate ai sistemi di qualificazione consente di affermare che le regole di comportamento sono rimaste inalterate rispetto al sistema precedente, così come inalterata ne è la portata. Regole che possono essere sintetizzate nei principi di imparzialità, mutuo riconoscimento, non aggravamento, uguaglianza, non discriminazione ed equivalenza.

La disciplina dell'avvalimento nei settori speciali è desumibile dal combinato disposto degli artt. 135, co. 3, e 89, co. 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 i quali recepiscono quanto previsto dall'art. 79, par. 1, della Direttiva 2014/25/UE, che, a proposito «dell'affidamento sulle capacità di altri soggetti», espressamente dispone: «se le norme e i criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell'operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può far valere, se necessario, la capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. (…) Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all'ente aggiudicatore che disporrà di tali mezzi per tutto il periodo di validità del sistema di qualificazione esibendo, ad esempio mediante presentazione dell'impegno assunto da detti soggetti a tal fine», limitandosi a precisare, al par. 3, che «se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l'ente aggiudicatore può esigere che l'operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell'esecuzione dell'appalto».

Così, il co. 3 dell'art. 135 prevede che se il concorrente intende avvalersi dei requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnico-professionale di altri soggetti si applica la disciplina di cui all'art. 89 del Codice il cui co. 2 dispone che, nei settori speciali, l'operatore economico può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, e ciò indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Inciso, quest'ultimo, che conferma quanto già previsto nella vigenza del Codice del 2006 (a seguito della modifica intervenuta nel 2008), in linea con quanto affermato dalla Commissione europea nel ricorso proposto nei confronti della Repubblica di Ungheria (causa C-575/10) per non aver garantito che nei procedimenti di aggiudicazione di pubblici appalti gli operatori economici possano, se del caso, basarsi sulle risorse di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei loro legami con essi. La Commissione ha, infatti, rilevato che: “Le disposizioni delle direttive sono inequivocabili: senza richiedere che i soggetti che mettono a disposizione le risorse siano direttamente coinvolti nell'esecuzione del contratto, esigono che la normativa nazionale garantisca le possibilità di basarsi sulle risorse di detti soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami che l'offerente ha con detti soggetti. Il solo requisito è che l'offerente possa dimostrare all'ente aggiudicatore di disporre effettivamente delle risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto”.

Il co. 2 rinvia poi, a completamento della disciplina, a quanto previsto, per i settori ordinari, dal co. 1 del medesimo art. 89, secondo e terzo periodo, precisando, con riferimento a quest'ultimo che la dimostrazione di disporre dei mezzi necessari (e, conseguentemente, la dichiarazione con la quale l'impresa ausiliaria si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie) deve intendersi riferita all'ambito temporale di validità del sistema di qualificazione.