Subappalto

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Il subappalto dei contratti di affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture è attualmente disciplinato dall'art. 105 del nuovo “Codice dei contratti pubblici” (d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50), approvato dal CdM il 15 aprile 2016 e pubblicato in G.U. il 19 aprile, per come modificato:

1. dalla errata corrige del 15 luglio 2016,
2. dall'art. 69 del c.d. “decreto correttivo” (d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56), pubblicato in G.U. il 5 maggio 2017,
3. dall'art. 1, d.lgs. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni nella legge 14 giugno 2019, n. 55, cd. Sblocca Cantieri.
4. dall'art. 49, d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni nella legge 29 luglio 2021, n. 108,
5. dall'art. 10, della legge 23 dicembre 2021 n. 238.

Alla luce delle tre modifiche della norma in esame, è importante segnalare i diversi periodi di applicazione delle medesime.

L'art. 105, che ha parzialmente modificato, in recepimento dell'art. 71, direttiva 2014/24/UE, quella prevista dall'art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006 s.m.i. (recante la precedente versione del Codice), trova applicazione, nella sua originaria versione, alle procedure selettive formalmente avviate (mediante pubblicazione del bando o dell'avviso o mediante invio delle lettere d'invito) successivamente alla sua entrata in vigore, in base al disposto dell'art. 216 d.lgs. n. 50 del 2016.

La “seconda versione” del medesimo articolo, per come modificato dal decreto correttivo, trova invece applicazione alle procedure selettive formalmente avviate (mediante pubblicazione del bando o dell'avviso o mediante invio delle lettere d'invito) successivamente all'entrata in vigore del decreto correttivo, ovvero, per espressa previsione dell'art. 131, «decorsi quindici giorni dalla data della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale» e quindi a partire dal 21 maggio 2017.

Le modifiche apportate dal d.l. 32/2019 trovano invece applicazione alle procedure selettive formalmente avviate dopo il 19 aprile 2019, mentre quelle ulteriormente apportate dalla legge di conversione n. 55/2019 alle procedure avviate dopo il 18 giugno 2019; quelle apportate dal d.l. 77/2021, trovano applicazione a partire dal 1 giugno 2021, mentre quelle ulteriormente apportate dalla legge di conversione n. 238/2021 dal 31 luglio 2021.

Infine, le ultime modifiche alla norma, apportate dalla legge n. 238/2021 sono entrate in vigore il 1 febbraio 2022.

L'art. 217 del d.lgs. 50/2016 dispone che gli artt. 170 e 298 d.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento attuativo del Codice del 2006), che pure concernono il subappalto, sono abrogati con effetto immediato dalla medesima data di entrata in vigore delle nuove norme delegate (individuata nello stesso giorno della sua pubblicazione in G.U.: art. 220). Il comma 27-octies dell'art. 216 del medesimo codice, introdotto dal d.l. 32/2019 e modificato dalla legge 55/2019, ha tuttavia previsto l'adozione, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della riforma (e quindi entro il 15 dicembre 2019), di un nuovo Regolamento, che andasse a sostituirsi alle linee guida e i decreti con esso incompatibili. Tale nuovo Regolamento, tuttavia, non è a oggi ancora stato adottato.

Il subappalto è un contratto, nato in ambito civilistico, mediante il quale l'appaltatore, assumendo il ruolo di subcommittente, affida a uno o più terzi – subappaltatori – l'esecuzione parziale o totale di un'opera, di un servizio o di una fornitura, che si era impegnato a effettuare per la stazione appaltante committente, con organizzazione dei mezzi necessari e gestione a proprio rischio. Si è preferito ricondurre tale istituto all'interno della categoria del subcontratto o del contratto derivato, piuttosto che di quella del contratto a favore di terzo. Ciò sulla base del forte legame intercorrente tra il subappalto e l'appalto originario, testimoniato dall'identità della causa contrahendi, dal medesimo regime giuridico e dalla comunanza di una delle parti – seppure questa modifichi il suo ruolo da appaltatore nel contratto principale a committente nel subappalto –, capace di dare luogo a un “rapporto di accessorietà a senso unico”, che comporta l'incapacità del subcontratto a sopravvivere al contratto base, allorché quest'ultimo cessi la propria efficacia ovvero sia invalido o venga risolto. Quello che si costituisce è infatti un rapporto del tutto nuovo, che ha come parti esclusivamente l'appaltatore e il subappaltatore, dal quale la stazione appaltante rimane estranea, in quanto non si viene a creare alcun rapporto diretto tra essa e il subappaltatore (eccezion fatta per il pagamento diretto al subappaltatore da parte della stazione appaltante nelle sole ipotesi previste dal comma 13 dell'art. 105). Ciò è confermato anche dal fatto che essa non ha la possibilità di agire direttamente nei confronti del subappaltatore, rimanendo suo unico interlocutore l'appaltatore originario, il quale mantiene nei suoi confronti una responsabilità totale e assorbente, con la conseguenza che il consenso del ceduto, mediante l'autorizzazione, è mera condizione di efficacia del contratto.

L'istituto è stato disciplinato per la prima volta dall'art. 1656 c.c., che tuttora subordina la possibilità per l'appaltatore di dare in subappalto l'esecuzione dell'opera affidatagli alla previa autorizzazione del committente.

Nel diritto pubblico, esso è stato originariamente regolato con riferimento agli appalti per la realizzazione di opere pubbliche, per i quali la legislazione di settore prevedeva già all'art. 339, l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F, il divieto per l'appaltatore di cedere il contratto o subappaltare l'opera assunta «senza il consenso o l'approvazione dell'Autorità competente». L'istituto ha successivamente formato oggetto di specifica attenzione nell'ambito delle misure di prevenzione delle infiltrazioni di stampo mafioso, particolarmente temute negli appalti di lavori pubblici. Il riferimento è innanzitutto all'art. 21, l. 13 settembre 1982, n. 646, a norma del quale chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, conceda, anche di fatto, in subappalto, in tutto o in parte, le opere stesse, senza l'autorizzazione dell'autorità competente, è punito con l'arresto da sei mesi ad un anno (e con l'ammenda non inferiore ad un terzo del valore dell'opera concessa in subappalto e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell'opera ricevuta in appalto), residuando all'amministrazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto. La disposizione precisava ulteriormente che l'autorizzazione prevista dal precedente comma dovesse essere rilasciata previo accertamento dei requisiti di idoneità tecnica del subappaltatore, nonché del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti soggettivi per l'iscrizione all'albo nazionale dei costruttori e che la stessa non potesse essere rilasciata nei casi previsti dall'art. 10-quinquies, l. 31 maggio 1965, n. 575, chiarendo infine che l'ulteriore prosecuzione dei rapporti stessi, in carenza del titolo autorizzatorio, è punita con le pene stabilite nel primo comma, ferma restando la facoltà dell'amministrazione appaltante di chiedere la risoluzione del contratto. Il legislatore è poi reintervenuto in materia con l'art. 18, l. 19 marzo 1990, n. 55, al fine di stabilire le condizioni per il rilascio dell'autorizzazione al subappalto. In particolare la novella legislativa onerò l'ente aggiudicatore di indicare nel progetto e nel bando di gara la categoria o le categorie prevalenti, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le operazioni previste in progetto, con i rispettivi importi, prevedendo inoltre la generale subappaltabilità, salvo diverse specifiche disposizioni di legge, di tutte le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartenessero, con la sola eccezione di quelle della categoria prevalente, subappaltabili entro i limiti stabiliti da apposito regolamento e, comunque, in misura non superiore al trenta per cento. Qualora tuttavia nell'oggetto dell'appalto fossero rientrate, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali fossero stati necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, esse, per espressa previsione, non avrebbero potuto essere affidate in subappalto dovendo essere eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. Occorreva infine che la stazione appaltante indicasse già all'atto dell'offerta i lavori che intendeva subappaltare (e, prima della modifica apportata dall'art. 9, l. 18 novembre 1998, n. 415, anche il nominativo dei “futuri” subappaltatori, in numero da uno a sei).

In tale contesto normativo si è inserito l'articolo 118 codice appalti (d.lgs. n. 163 del 2006), di fatto sostanzialmente riproduttivo del predetto art. 18 all'esito della riferita modifica del 1998. Pur essendo intervenuta in attuazione degli artt. 25 e 60 della direttiva n. 2004/18/CE e, per l'effetto, conseguendo l'importante obiettivo di pervenire a una disciplina organica ed unitaria del subappalto, applicabile anche ai servizi e alle forniture, la disciplina codicistica, novellata da ultimo dalla l. n. 9 del 2014, ha dunque integrato un continuum con il pregresso regime di diritto interno. La disciplina codicistica è stata quindi integrata da quella del Regolamento di attuazione (approvato con d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), che si è occupata del subappalto in un unico articolo (art. 170) relativo esclusivamente ai lavori (tranne per i commi 3, primo e secondo periodo, 4 e 7, estesi dall'art. 298 agli appalti di servizi e di forniture).

L'art. 118 del Codice esordiva con la precisazione che gli appaltatori sono tenuti a eseguire in proprio le prestazioni a oggetto del contratto di appalto, che non possono cedere, salvo quanto previsto dall'art. 116.

Il comma 2 dell'art. 118, prima di elencare le condizioni cui è sottoposto l'affidamento in subappalto, enunciava l'obbligo della stazione appaltante di indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni, e, per i lavori, anche la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch'esse con il relativo importo, precisando che tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili, con il solo limite di una quota massima percentuale, non superiore al trenta per cento, riferita, per i servizi e le forniture, all'importo complessivo del contratto e per i lavori alla sola categoria prevalente, nella misura definita (entro il predetto limite), con il regolamento, in termini eventualmente diversificati a seconda delle categorie medesime. La norma proseguiva quindi con l'elencazione delle quattro condizioni cui deve essere sottoposto l'affidamento in subappalto o in cottimo.

Le modalità di pagamento del subappaltatore erano disciplinate dal comma 3 dell'art. 118 c.c.p., ove si disponeva che «Nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento».

Pertanto, il sistema dei pagamenti delineato dal Codice del 2006 è duplice, poiché l'erogazione di quanto dovuto al subappaltatore per le opere eseguite può provenire sia da parte dell'appaltatore sia in via diretta da parte della stazione appaltante.

L'amministrazione, infatti, può prevedere nella lex specialis il pagamento diretto al subappaltatore dei lavori realizzati, instaurandosi così una relazione tra il medesimo e la stazione appaltante seppur soltanto a fini solutori e con l'intermediazione dell'appaltatore, il quale in tal caso sarà tenuto a comunicare all'Amministrazione le prestazioni rese dal subappaltatore ed il relativo importo, oltre che a formulare una proposta motivata di pagamento.

Diversamente, nel caso in cui gli importi spettanti al subappaltatore siano versati dall'affidatario, su questi grava l'onere di trasmettere alla stazione appaltante, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti corrisposti, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate.

In entrambe le ipotesi è, quindi, prevista un'attività di intermediazione dell'appaltatore: la comunicazione delle prestazioni rese e la formulazione della proposta di pagamento in caso di pagamento diretto da parte dell'amministrazione oppure la trasmissione delle fatture in caso di pagamento effettuato dall'affidatario.

Inoltre, al fine di garantire una migliore tutela delle prerogative del subappaltatore, a seguito delle modifiche apportate dal d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, è stata prevista la sospensione del pagamento nei confronti dell'affidatario che non abbia trasmesso le fatture quietanzate del subappaltatore, in tal modo prevedendosi una specifica sanzione per l'aggiudicatario che non ottemperi all'obbligo di trasmissione delle medesime.

Siffatto obbligo è stato, tuttavia, temperato dall'art. 170, comma 7 del Regolamento attuativo, che ha disposto, in caso di mancato rispetto motivato con la contestazione della regolarità dei lavori eseguiti dal subappaltatore, e previo accertamento del direttore dei lavori di quanto contestato, la sospensione dei pagamenti in favore dell'affidatario limitatamente al prezzo dovuto per le prestazioni oggetto di contestazione.

Con legge n. 9 del 2014, che ha convertito con modificazioni le innovazioni presentate dal d.l. n. 145 del 2013, sono stati successivamente introdotti i commi 3-bis e 3-ter, che hanno rispettivamente precisato che è sempre consentito alla stazione appaltante provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite da eventuali diversi soggetti e che la stessa è comunque tenuta a pubblicare nel proprio sito internet istituzionale le somme liquidate e i relativi beneficiari.

Con specifico riferimento alla prededucibilità dei crediti nel fallimento del subappaltatore, la Corte di Cassazione ha ammesso la prededuzione del credito, sorto in periodo anteriore al fallimento, relativo al pagamento delle prestazioni rese, che risultava sospeso da parte della stazione appaltante (Cass. civ., Sez. VI, 16 febbraio 2016, n. 3003).

La disciplina dettata dal quarto comma dell'art. 118 c.c.p. era, invece, volta ad assicurare che attraverso il subappalto non siano pregiudicate le esigenze di buona esecuzione dell'opera.

A tal scopo era stabilito che l'aggiudicatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con un ribasso non superiore al 20%, tra l'altro non applicabile agli oneri della sicurezza, che vanno corrisposti dall'affidatario alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso.

Il comma in esame, infine, disponeva che la verifica delle previsioni ivi indicate fosse condotta dalla stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione, e fissava il principio della responsabilità solidale dell'affidatario e del subappaltatore in tema di adempimento da parte di quest'ultimo degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

La tutela del lavoro riveste un ruolo di grande importanza nella disciplina del subappalto, come testimoniato anche dal fatto che l'art. 118 c.c.p. la menzionava addirittura nella sua rubrica.

In particolare, il comma 6 imponeva all'affidatario l'obbligo di osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionali e territoriali in vigore per il settore e per la zona ove si eseguono le prestazioni, stabilendo altresì la responsabilità solidale dell'affidatario e del subappaltatore per il rispetto di tali disposizioni nei riguardi dei dipendenti di quest'ultimo ed in relazione all'opera prestata nell'ambito del subappalto. Inoltre, ai sensi della medesima disposizione, grava sull'appaltatore, e per suo tramite anche sui subappaltatori, l'onere di trasmettere alla stazione appaltante, prima dell'inizio dei lavori, la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e infortunistici, nonché copia del piano di sicurezza.

Ai fini del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o dello stato finale dei lavori, sia l'affidatario che i subappaltatori devono trasmettere all'amministrazione il Documento unico di regolarità contributiva (D.u.r.c.). La regola deve, tuttavia, essere integrata con il disposto dell'art. 16-bis, comma 10, l. 28 gennaio 2009, n. 2, che ha previsto l'acquisizione d'ufficio del D.u.r.c. da parte della stazione appaltante. Al dichiarato scopo di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso e irregolare, il comma 6-bis prevedeva che il D.u.r.c. sia comprensivo della verifica della congruità dell'incidenza della mano d'opera relativa allo specifico contratto affidato. La verifica di detta congruità è svolta, per i lavori, dalla Cassa edile in base all'accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l'ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali.

In ordine agli aspetti antinfortunistici era, invece, stabilito al comma 7 che l'affidatario deve curare il coordinamento dei piani di sicurezza di tutti i subappaltatori, affinché i piani siano tra loro compatibili oltre che coerenti con quello presentato dall'appaltatore. Siffatto obbligo incombe sulla mandataria in caso di R.T.I. o consorzio. Il rispetto dei piani da parte delle imprese deve, infine, essere assicurato dal direttore tecnico del cantiere.

Accanto alle norme fissate dall'art. 118 c.c.p. vanno annoverate anche le disposizioni regolamentari degli art. 4, 5 e 6. In particolare, all'art. 4 del Regolamento attuativo era disciplinato l'intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell'esecutore e del subappaltatore, consistente nella facoltà per l'amministrazione di sottrarre dal pagamento del prezzo dell'appalto le somme dovute e versarle direttamente ai competenti enti previdenziali ed assicurativi, compresa la Cassa Edile.

Analogamente, all'art. 5, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207 era disposto l'intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva dell'aggiudicatario e del subappaltatore, potendo la stessa pagare anche in corso d'opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all'aggiudicatario ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto. Infine, ai sensi dell'art. 6, comma 8, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207 l'irregolarità della posizione previdenziale del subappaltatore comporta la decadenza dell'autorizzazione al subappalto.

La disciplina codicistica è stata, poi, integrata dall'art. 35, comma 28, d.l. 4 luglio 2006, n. 223 (c.d. decreto Bersani), convertito nella l. 4 agosto 2006, n. 248, come modificato dal c.d. “decreto crescita” del 2012, per il quale l'appaltatore risponde in solido con il subappaltatore, nei limiti dell'ammontare del corrispettivo dovuto, dell'effettuazione e del versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e del versamento dell'I.V.A., dovuta dal subappaltatore in relazione alle prestazioni effettuate nell'ambito del subappalto. La finalità della normativa indicata è quella di contrastare i fenomeni di evasione fiscale e di far emergere la base imponibile in relazione alle prestazioni rese in esecuzione di contratti di appalto e di subappalto.

La prevista responsabilità solidale, che ad ogni modo non può eccedere l'ammontare del corrispettivo dovuto al subappaltatore, viene però meno se l'appaltatore verifica, acquisendo la relativa documentazione prima del pagamento del corrispettivo, che i suddetti adempimenti siano stati correttamente eseguiti dal subappaltatore. L'appaltatore, inoltre, fino all'esibizione di tale documentazione, può sospendere il pagamento del corrispettivo dovuto.

Dall'applicazione della disposizione in esame sono escluse, per espressa previsione di legge, le stazioni appaltanti di cui all'art. 3, comma 33, d.lgs. n. 163 del 2006; tuttavia, anche in tal caso, laddove il committente dell'appalto sia una stazione appaltante e il relativo appaltatore si avvalga di subappaltatori, la disciplina in esame è applicabile al rapporto di subappalto, tra appaltatore e subappaltatore.

Il comma 8 dell'art. 118 c.c.p. imponeva all'affidatario che decideva di ricorrere al subappalto l'allegazione alla copia autentica del contratto della dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento con il subappaltatore e stabilisce che la stazione appaltante provvede al rilascio dell'autorizzazione entro 30 giorni dalla relativa richiesta, termine prorogabile una sola volta per giustificati motivi. In caso di inerzia della stazione appaltante l'autorizzazione si intende concessa.

L'art. 21, comma 1, l. 13 settembre 1982 n. 646 s.m.i. sanziona chiunque esegue in subappalto opere pubbliche in assenza della preventiva autorizzazione dell'autorità competente con l'arresto da sei mesi a un anno e con l'ammenda pari a un terzo del valore dell'opera ricevuta in subappalto. È inoltre data possibilità alla stazione appaltante di risolvere il contratto. Trattasi di fattispecie penale di natura contravvenzionale volta a punire un c.d. reato di pericolo, giustificata dal forte rischio di infiltrazioni mafiose avvertito nel nostro Paese attraverso l'istituto del subappalto. Da ciò discende la nullità dei contratti di subappalto di opere pubbliche che non siano autorizzati, in quanto contrari a norme imperative, e la conseguente infondatezza delle domande dei subappaltatori a pretendere il pagamento dei corrispettivi relativi alle proprie prestazioni, statuita sia dalla giurisprudenza di merito che da quella di legittimità. Né la nullità dei contratti non autorizzati può essere superata mediante la stipula di una clausola che subordini l'efficacia del subappalto alla condizione sospensiva del rilascio dell'autorizzazione della stazione appaltante, successiva alla stipula del subcontratto, ostandovi la norma imperativa di cui all'art. 21 l. n. 646 del 1982 (modificata dalla l. n. 726 del 1982 e dalla l. n. 936 del 1982), posta a protezione di rilevanti interessi pubblici (Cass., sez. I, 9 novembre 2016, n. 22841).

L'autorizzazione, che si ritiene avere natura provvedimentale, una volta emessa può anche essere revocata, a seguito di informativa prefettizia sopravvenuta rispetto al rilascio dell'autorizzazione al subappalto, che non esonera però la stazione appaltante dall'obbligo di motivazione del provvedimento di revoca.

La giurisprudenza ha distinto il subappalto c.d. necessario da quello c.d. facoltativo. In particolare, il primo sussiste nel caso in cui l'appaltatore difetta, in proprio, dei requisiti necessari per la realizzazione di una prestazione, motivo per cui è obbligato a subappaltarla a un'impresa che sia in possesso di tali requisiti. Nel subappalto facoltativo, invece, l'appaltatore già possiede in proprio i requisiti necessari per il compimento dell'intero appalto ma sceglie discrezionalmente di subappaltarli a un'altra impresa, anch'essa ovviamente in possesso di siffatti requisiti.

La giurisprudenza, visto il silenzio della legge sul punto, si è divisa sulla necessità o meno dell'indicazione nominativa (prima, come visto, prevista espressamente dalla legge n. 55 del 1990), al momento della presentazione dell'offerta, degli eventuali subappaltatori, nelle ipotesi in cui l'impresa appaltatrice sia sprovvista del requisito di qualificazione per alcune categorie scorporabili e abbia manifestato l'intenzione di subappaltare le relative lavorazioni (subappalto necessario).

L'art. 71 della direttiva 24 del 2014 ha imposto l'indicazione alla stazione appaltante da parte dell'appaltatore di «nome, recapito e rappresentanti legali dei suoi subappaltatori coinvolti in tali lavori o servizi, nella misura in cui questi sono noti al momento della richiesta», ma solamente «dopo l'aggiudicazione dell'appalto e al più tardi all'inizio dell'esecuzione del contratto» e non quindi già al momento di presentazione dell'offerta.

Il comma 10 dell'art. 118 precisava che le norme sul subappalto si applicano anche ai raggruppamenti temporanei di imprese e alle società consortili qualora le imprese che ne fanno parte non intendano eseguire in proprio le prestazioni scorporabili affidategli, alle associazioni in partecipazione nel caso in cui l'associante non intenda eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto, ai concessionari di opere pubbliche – ma non ai concessionari di servizi, i quali, non essendo menzionati, sono esclusi dall'ambito di applicabilità della norma – e agli affidatari selezionati con procedura negoziata.

Non costituisce invece subappalto, con la conseguenza che non devono essere applicate le norme prescritte dall'art. 118, né l'affidamento da parte dei consorzi ai propri consorziati né il subentro della società consortile costituita dalle imprese riunite aggiudicatarie dell'appalto, come confermato anche dall'art. 170, comma 4 del Regolamento.

L'art. 37, ai commi 18 e 19, c.c.p. indicava i casi tassativi in cui è possibile la modificazione soggettiva di un raggruppamento temporaneo di imprese già aggiudicatario, sempre in corrispondenza di vicende patologiche che colpiscono la mandataria o una mandante; tale disciplina riveste natura senza dubbio eccezionale e derogatoria rispetto al principio di immodificabilità della composizione soggettiva dei raggruppamenti temporanei di imprese in gara e non ammette, quindi, alcuna applicazione al di fuori dei casi e dei limiti da essa previsti. La tassatività delle fattispecie di deroga al principio di immodificabilità della composizione soggettiva dei raggruppamenti temporanei di imprese in gara induce a predicare l'illegittimità dell'aggiudicazione in favore di un concorrente che abbia prospettato una simile operazione sostitutiva extra ordinem.

Il comma 9 dell'art. 118 c.c.p. disponeva lapidariamente che «l'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto». Tuttavia il successivo comma 11 precisava che ai fini dell'operatività del suddetto divieto è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare (c.d. contratti assimilati).

Con riferimento all'analoga previsione dell'art. 18, comma 10, l.n. 55 del 1990, la giurisprudenza aveva chiarito che il c.d. nolo a caldo, se di valore e con incidenza di personale superiore a determinate soglie, è considerato esso stesso subappalto e che il subappaltatore non può subappaltare a sua volta i lavori attraverso un contratto di nolo a caldo. Nel caso in cui il c.d. nolo a caldo non sia equiparato al subappalto, tassativamente vietato all'impresa subappaltatrice, mezzi e personale fanno direttamente capo al soggetto che li ha noleggiati.

Si segnala peraltro che l'art. 170, comma 5 del Regolamento, riprendendo l'art. 141, d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, disponeva che il citato comma 11 dell'art. 118, nel riferirsi alle attività lavorative «ovunque espletate» per il calcolo di prevalenza della manodopera, ha riguardo alle sole attività «poste in essere nel cantiere cui si riferisce l'appalto», riproponendo così il contrasto tra le fonti primaria e secondaria anteriore al codice.

Lo stesso comma 11 riconosceva poi espressamente la possibilità di ri-subappaltare le prestazioni subappaltate in caso di fornitura con posa in opera di impianti e di strutture speciali da individuare con il Regolamento, precisando che in tale evenienza il subappaltatore potrà avvalersi liberamente di imprese di propria fiducia, purché a carico di queste ultime non sussistano i divieti anti-mafia.

Ne consegue che, fermo il divieto generale di subappalto “a cascata”, il subappaltatore potrà sempre procedere alla subfornitura con posa in opera, a condizione che, come di norma accade, la fornitura prevalga sulla manodopera e che essa sia effettuata dallo stesso subfornitore.

L'art. 170, comma 2, del Regolamento integrava tale fattispecie consentendo al subappaltatore di stipulare con il subcontraente il contratto di mera posa in opera di componenti e apparecchiature necessari per la realizzazione di strutture, impianti e opere speciali. Anche in tal caso dovranno essere comunicati alla stazione appaltante tutti i sub-contratti stipulati, i nomi dei rispettivi affidatari e l'oggetto della prestazione affidata, ma il subappaltatore sarà esentato dalla previa richiesta di autorizzazione al subappalto.

Il comma 5 dell'art. 71 della direttiva 24 del 2014 ha previsto espressamente che «le amministrazioni aggiudicatrici possono estendere o possono essere obbligate dagli Stati membri a estendere gli obblighi previsti al primo comma, ad esempio (…) ai subappaltatori dei subappaltatori del contraente principale o ai subappaltatori successivi nella catena dei subappalti», con ciò confermando l'ammissibilità a livello euro-unitario del subappalto a cascata.

a) Cessione del contratto. La principale differenza tra il subappalto e la cessione del contratto consiste nel fatto che il primo crea un nuovo ed autonomo rapporto obbligatorio mentre la seconda consiste in una vera e propria novazione soggettiva dell'originario contratto di appalto. Del resto se non esistesse differenza tra tali istituti non avrebbe senso il disposto del primo comma dell'art. 118, d.lgs. n. 163 del 2006 che, nel prescrivere che «il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità, salvo quanto previsto nell'articolo 116», esclude implicitamente la coincidenza tra la cessione di appalto e il subappalto. L'art. 116 consente infatti la cessione dell'appalto solo in caso di cessione, trasformazione, fusione, scissione e trasferimento o affitto di azienda.

b) Avvalimento. Gli istituti del subappalto e dell'avvalimento si differenziano per caratteristiche e disciplina, pur essendo entrambi concepiti per ampliare il mercato delle commesse pubbliche e stimolare la concorrenza tra operatori economici.

Se il subappalto rappresenta una particolare modalità di svolgimento dei lavori, caratterizzante la fase di esecuzione del contratto, l'avvalimento rileva nella fase di presentazione dell'offerta di gara, come strumento di cui il concorrente può usufruire per assicurarsi le qualifiche e i requisiti richiesti per la partecipazione (economici, finanziari, tecnici ed anche di attestazione SOA), facendo riferimento alla capacità di altri soggetti.

L'avvalimento è, infatti, «un istituto di soccorso al concorrente già in sede di gara» per colmare «le proprie carenze in materia di requisiti», mentre «il subappalto è … altra cosa rispetto all'avvalimento, in quanto rappresenta un fatto solo precedentemente previsto, al solo fine della esecuzione dei lavori, e che avrà eventualmente compimento dopo che sia intervenuta l'aggiudicazione in capo all'aggiudicatario, munito di tutti i requisiti, il quale diverrà, dopo la stipulazione del contratto appaltatore, potendo, solo a partire da quel momento procedere ad attivare la procedura per dare corso al subappalto»; inoltre, il subappalto «benché previsto in via preliminare, determina solo una possibilità di dargli corso, per cui, trattandosi di un'evenienza puramente eventuale, non si vede come si possa considerare integrativa della carenza dei requisiti del concorrente, il quale potrebbe poi non dare corso al subappalto» (Cons. St., Sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698).

Diverse sentenze si sono pronunciate negli ultimi anni in merito alla differenza tra questi due istituti, dal momento che i rispettivi ambiti operativi appaiono, almeno parzialmente, sovrapponibili.

In particolare, parte della giurisprudenza ha affermato che il subappalto necessario «risulta assimilabile sotto ogni profilo ad un'ipotesi di avvalimento, con la conseguenza che, similmente a quanto previsto dal comma 2 dell'art. 49 c.c.p., il concorrente dovrà necessariamente allegare, già in occasione della domanda di partecipazione, il possesso da parte del soggetto avvalso (il quale dovrà essere puntualmente individuato) dei necessari requisiti di qualificazione» (Cons. St., Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508).

Tuttavia, più recentemente, altra giurisprudenza ha rilevato che «non può accedersi, dunque, alla tesi secondo cui, nei casi del subappalto cosiddetto “necessario”, lo stesso risulterebbe assimilabile all'avvalimento, di cui evidentemente mutuerebbe la sostanza destinata a prevalere sul nomen iuris, atteso che la relativa dichiarazione non rileverebbe soltanto ai fini del quomodo dell'esecuzione ma soprattutto ai fini dell'an dell'affidamento, come accade nel contiguo istituto delle associazioni temporanee di imprese e che, pertanto, sarebbe necessario identificare il subappaltatore ab origine, posto che concorrerebbe ad “integrare” i requisiti di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara. Al contrario, per quanto detto, si ritiene che sussista comunque una netta distinzione tra i due istituti: l'avvalimento è destinato all'ampliamento dei soggetti abilitati alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e realizza un'integrazione temporanea dell'azienda del concorrente riguardo ai mezzi necessari all'esecuzione dell'appalto; l'impresa ausiliaria, invero, ai sensi dell'art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006, pur formalmente estranea al contratto, ne diviene parte sostanziale mediante l'assunzione di corresponsabilità in via solidale con il concorrente verso la stazione appaltante. Il subappalto, invece, non realizza un'integrazione delle capacità dell'aggiudicatario, ma costituisce uno dei modi di organizzazione dell'impresa dell'appaltatore e comporta una mera sostituzione nell'esecuzione della prestazione contrattuale; ne consegue che unico responsabile verso la stazione appaltante per l'adempimento delle obbligazioni contrattuali resta il concorrente aggiudicatario» (TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 5 marzo 2015 n. 645).

Alla luce della giurisprudenza sopra richiamata, i principali elementi distintivi tra il subappalto necessario e l'avvalimento sono rinvenuti nella fase in cui i due istituti si trovano a operare (quella esecutiva per il subappalto e quella di partecipazione alla gara per l'avvalimento) e nell'imputabilità della responsabilità nei confronti della stazione appaltante.

Tuttavia, l'adozione del nuovo codice degli appalti e delle concessioni ha comportato il venir meno della prima di tali differenze, dal momento che è stata reintrodotta la previsione dell'indicazione dei nominativi dei subappaltatori già in sede di offerta, previsione estranea al nostro ordinamento dal 1998. Tale modifica normativa, infatti, comporta la conseguente estensione dell'operatività del subappalto alla fase della presentazione delle offerte, similmente all'avvalimento (in termini, TAR Campania, Napoli, Sez. I, 5 giugno 2015 n. 3055). Come efficacemente sostenuto dalla giurisprudenza più recente in argomento, «la tesi favorevole all'affermazione dell'obbligo in questione (relativo all'obbligo di indicazione dei nominativi dei subappaltatori già in sede di offerta) comporterebbe una confusione tra avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il rapporto con l'impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell'esecuzione dell'appalto, con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse» (CGA Sicilia, 8 febbraio 2016, n. 36).

L'unica differenza di facile percezione tra i due istituti rimane allora quella relativa alla responsabilità nei confronti della stazione appaltante: totale e assorbente per l'appaltatore originario nel subappalto (salvo per quanto concerne gli oneri di sicurezza e il rispetto dei contratti collettivi di lavoro), solidale tra il concorrente e l'impresa ausiliaria nell'avvalimento.

c) Affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi e subfornitura a catalogo di prodotti informatici. Infine, il comma 12 dell'art. 118 c.c.p. escludeva espressamente la configurabilità come attività affidate in subappalto di due particolari categorie di forniture o servizi: l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi e la subfornitura a catalogo di prodotti informatici. Tale previsione di chiusura induce, peraltro, a propendere per la natura tassonomica e non sistematica dell'istituto del subappalto.

Questa cornice è stata poi nuovamente modificata dalla direttiva UE n. 24 del 2014, che si è occupata del subappalto all'art. 71, introducendo alcune innovazioni al sistema previgente.

In particolare, la direttiva ha previsto la possibilità per gli Stati membri di prevedere che l'Amministrazione aggiudicatrice trasferisca i pagamenti dovuti direttamente al subappaltatore, ferma restando la responsabilità in capo al contraente principale. Ma la novità indubbiamente più rilevante (che ha risolto una problematica che si è imposta con notevole frequenza nella prassi, in conseguenza dell'incertezza causata dal silenzio serbato in merito dalla normativa tanto comunitaria quanto nazionale a seguito della citata modifica del 1998) è consistita nella previsione che «nel caso di appalti di lavori e per servizi da fornire presso l'impianto sotto la diretta supervisione dell'amministrazione aggiudicatrice, dopo l'aggiudicazione dell'appalto e al più tardi all'inizio dell'esecuzione del contratto, l'amministrazione aggiudicatrice impone al contraente principale di indicarle nome, recapito e rappresentanti legali dei suoi subappaltatori coinvolti in tali lavori o servizi, nella misura in cui questi sono noti al momento della richiesta. L'amministrazione aggiudicatrice impone al contraente principale di comunicare all'amministrazione aggiudicatrice eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del contratto nonché le informazioni richieste per eventuali nuovi subappaltatori coinvolti successivamente in tali lavori o servizi». Di conseguenza la direttiva ha richiesto la reintroduzione nel nostro ordinamento di quella previsione che, presente nell'art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, era stata successivamente espunta dalla modifica del 1998, con l'unica differenza relativa al momento di indicazione del nominativo dei “futuri” subappaltatori, non più già al momento dell'offerta, bensì “dopo l'aggiudicazione dell'appalto”, se non addirittura “all'inizio dell'esecuzione del contratto”, e solo “nella misura in cui questi sono noti al momento della richiesta”.

La riferita disciplina è stata quindi parzialmente modificata dal nuovo “Codice dei contratti pubblici”, che si occupa del subappalto all'art. 105 e trova applicazione alle procedure selettive formalmente avviate (mediante pubblicazione del bando o dell'avviso o mediante invio delle lettere d'invito) successivamente alla sua entrata in vigore, in base al disposto dell'art. 216 d. lgs. n. 50 del 2016.

Per quanto concerne l'indicazione del nominativo dei subappaltatori, la nuova norma ha previsto, ancora al comma 2, che «l'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati» e al successivo comma 6 che «è obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo superiore alle soglie di cui all'articolo 35 e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione».

Con riguardo alle condizioni di ammissibilità del subappalto, il comma 4 ha sostanzialmente riprodotto alla lettera b) quanto previsto dal numero 1) del comma 2 del previgente art. 118, ha esteso la portata del previgente numero 4) richiedendo l'insussistenza in capo al subappaltatore, oltre che delle situazioni di cui all'art. 10 della l. n. 575 del 1965, anche di ogni generale motivo di esclusione e ha introdotto un'ulteriore condizione, ovvero che la possibilità di subappaltare le prestazioni “sia prevista espressamente nel bando di gara anche limitatamente a singole prestazioni e, per i lavori, sia indicata la categoria o le categorie per le quali è ammesso il subappalto”, salvo poi prevedere che «tutte le prestazioni, nonché le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili».

Per quanto concerne i “contratti esclusi”, all'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi e alla subfornitura a catalogo di prodotti informatici, che già erano previsti dal comma 12 dell'art. 118, si è aggiunto, al comma 3, «l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposto dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993».

Il comma 7 dispone che l'affidatario deve depositare il contratto di subappalto (che deve indicare puntualmente il suo ambito operativo) presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio delle relative prestazioni, unitamente alla certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione inerenti la prestazione subappaltata e alla dichiarazione del subappaltatore che attesti l'insussistenza di motivi di esclusione.

Il comma 8 stabilisce che “Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante. L'aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi”. Tuttavia, l'appaltatore è stato liberato da tale responsabilità solidale nei casi in cui, ai sensi del comma 13, la stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore l'importo per le prestazioni eseguite perché il subappaltatore è una piccola o micro impresa, oppure dietro richiesta del subappaltatore stesso, sempre che la natura del contratto lo consenta. Non porta invece alla liberazione dalla responsabilità solidale dell'appaltatore la corresponsione diretta al subappaltatore dovuta a un proprio inadempimento.

È stato confermato, infine, al comma 19, il divieto di subappalto a cascata.

La nuova formulazione dell'art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016, a seguito del decreto correttivo, si è rivelata assai meno innovativa di quanto si potesse immaginare dalla lettura dell'originario schema di decreto (per il cui approfondimento si v. S. ABRATE, G.A. GIUFFRE', S. TRANQUILLI, Focus – Il Codice sta per compiere un anno: in arrivo il primo correttivo con circa 200 modifiche. Una rassegna delle principali novità al vaglio del Consiglio di Stato).

In particolare, la scelta iniziale di riferire la quota massima dei lavori subappaltabili, prevista dal comma 2, esclusivamente a quelli della categoria prevalente è stata successivamente ripensata alla luce dei pareri espressi dal Consiglio di Stato e dalla Conferenza Unificata, per evitare di complicare ulteriormente il regime nazionale dell'istituto “subappalto” nel tentativo – evidentemente ritenuto comunque insufficiente – di avvicinarlo alle indicazioni euro-unitarie.

Più in generale, l'art. 66 dello schema di decreto correttivo aveva previsto notevoli modifiche al testo dell'art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016 segnando, in senso opposto rispetto agli input euro-unitari, una netta presa di posizione di sfavore nei confronti dell'istituto, disattese però poi in larga parte nel testo definitivo dell'art. 69 d.lgs. n. 56 del 2017, che, all'esito del travagliato iter di approvazione e tenendo conto dei rilievi della Commissione Speciale, fornisce una disciplina in materia di subappalto sensibilmente modificata (per l'approfondimento delle modifiche intervenute tra il testo iniziale dello schema di decreto correttivo e quello finale del d.lgs. n. 56 del 2017 si veda Il correttivo al Codice dei contratti pubblici: guida alle modifiche, Milano, Giuffrè, 2017).

Il novellato art. 105 ha previsto, nel dettaglio:

a) al comma 1, la soppressione delle parole «di norma» già prevista dallo schema, e l'aggiunta dell'inciso «fatto salvo l'art. 106, comma 1, lettera d)», suggerito dal parere del Consiglio di Stato, rafforzando così il principio di esecuzione “in proprio” da parte dell'aggiudicatario e confermando l'eccezionalità dell'istituto del subappalto, quale deroga di tale principio generale;

b) al comma 2, (i) l'integrale riformulazione del secondo periodo, come prevista dallo schema, nei seguenti termini: «Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare»; (ii) la modifica del terzo periodo mediante il riferimento della quota massima subappaltabile (30%) ai «lavori della categoria prevalente, per i lavori”, anziché, come per i servizi e le forniture, «all'importo complessivo del contratto»; (iii) la soppressione del quarto periodo, rifluito parzialmente nel nuovo comma 2: «Per gli appalti di lavori non costituiscono comunque subappalto le forniture senza prestazione di manodopera, le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale non sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati»;

c) al comma 3, l'inserimento ex novo della lettera c-bis), a norma della quale non si configurano come attività affidate in subappalto anche «le prestazioni rese in favore dei soggetti aggiudicatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto»;

d) al comma 4, l'integrale sostituzione del previgente testo con il seguente: «4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché a) l'affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto; b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria; c) all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; d) il concorrente dimostri l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80»;

e) al comma 6, l'integrale sostituzione del previgente testo, recependo appieno le indicazioni del Consiglio di Stato, con il seguente: «È obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 o, indipendentemente dall'importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Nel bando o nell'avviso di gara la stazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cui all'articolo 35: le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all'articolo 80 prima della stipula del contratto stesso, per l'appaltatore e i subappaltatori; l'indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell'articolo 80»;

f) al comma 20, per tentare di giustificare la contraddittorietà evidenziata dal Consiglio di Stato, la soppressione del riferimento all'applicabilità delle disposizioni dell'articolo anche alle associazioni in partecipazione al primo periodo e l'aggiunta del seguente periodo: «Ai fini dell'applicazione delle disposizioni del presente articolo è consentita, in deroga all'articolo 48, comma 9, primo periodo, la costituzione dell'associazione in partecipazione quando l'associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto».

Si deve dar merito al legislatore delegato di aver recepito in modo pressoché integrale le indicazioni fornite dal parere del Consiglio di Stato. Anche l'aggiunta della lettera c-bis) al comma 3 e la modifica del comma 4, benché non richieste dal Consiglio di Stato e non vagliate dalla Commissione, non sembrano porsi frontalmente in contrasto con i principi dettati dalla legge delega e dalla Direttiva n. 24/2014/UE. Ciò nonostante il comma 4 escluda la possibilità di subappalto a chi abbia già partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto, in quanto, come evidenziato dal Consiglio di Stato, siffatta esclusione – rivolta a tutti i soggetti che abbiano già partecipato sotto altre vesti alla medesima procedura, differentemente da quanto previsto dal comma 7-bis – consente di evitare il rischio di possibili effetti distorsivi derivante «dal ruolo molteplice assunto da alcuni operatori e dal loro eventuale contatto preventivo con diverse imprese, anche in relazione al principio di segretezza delle offerte».

La disciplina in tema di subappalto è poi stata nuovamente oggetto di riforma tra la fine del 2018 e l'inizio del 2019.

Già prima della c.d. “riforma sblocca-cantieri”, l'art 25 del d.l. 4 ottobre 2018 n. 113 (“decreto Salvini” o “decreto sicurezza”), convertito con modificazioni dalla legge 1 dicembre 2018, n. 132 (Novità per subappalti e cantieri nella legge di conversione del c.d. Decreto sicurezza, in Lamministrativista.it), era intervenuto per innovare la disciplina prevista in tema di reato di subappalto illecito prevista dall'art. 21 della l. 13 settembre 1982, n. 646 (per come già sostituito dall'art. 2-quinquies, d.l. 6 settembre 1982, n. 629 e poi modificato dall'art. 8, l. 19 marzo 1990, n. 55 e dall'art. 2, d.l. 29 aprile 1995, n. 139, convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 28 giugno 1995, n. 246), prevedendo un inasprimento della pena per l'appaltatore che conceda in subappalto o in cottimo, in tutto o in parte, le opere di sua spettanza senza l'autorizzazione della stazione appaltante. In particolare, la pena, prima stabilita nell'arresto da sei mesi a un anno e in un'ammenda non inferiore a un terzo del valore complessivo dell'opera è ora divenuta reclusione da uno a cinque anni e multa di pari valore: “Chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte le opere stesse, senza l'autorizzazione dell'autorità competente, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa [l'arresto da sei mesi ad un anno e con l'ammenda] non inferiore ad un terzo del valore dell'opera concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell'opera ricevuta in appalto. Nei confronti del subappaltatore e dell'affidatario del cottimo si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa [dell'arresto da sei mesi ad un anno e dell'ammenda] pari ad un terzo del valore dell'opera ricevuta in subappalto o in cottimo. È data all'amministrazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto. L'autorizzazione prevista dal precedente comma è rilasciata previo accertamento dei requisiti di idoneità tecnica del subappaltatore, nonché del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti soggettivi per l'iscrizione all'albo nazionale dei costruttori. L'autorizzazione non può essere rilasciata nei casi previsti dall'articolo 10-quinquies della L. 31 maggio 1965, n. 575. Per i rapporti di subappalto e cottimo contemplati nel presente articolo, che siano in corso alla data di entrata in vigore della presente legge, l'autorizzazione deve intervenire entro 90 giorni dalla data anzidetta. L'ulteriore prosecuzione dei rapporti stessi, in carenza del titolo autorizzatorio, è punita con le pene stabilite nel primo comma, ferma restando la facoltà dell'amministrazione appaltante di chiedere la risoluzione del contratto”.

Sono state invece state stralciate le modifiche alla disciplina codicistica del subappalto inserite nel testo originario del d.l. 14 dicembre 2018 n. 135 (“decreto semplificazioni”), avendo il legislatore preferito rinviare la riforma, nonostante l'esclusione del concorrente per carenza di requisiti del subappaltatore, attualmente prevista dalla normativa nazionale, non sia contemplata da quella euro-unitaria e sia addirittura stata oggetto, alcuni giorni prima della conversione in legge del decreto, della procedura di infrazione n. 2018/2273.

In particolare, la prevista eliminazione del riferimento anche al subappaltatore delle cause di esclusione previste ai commi 1 e 5 dell'art. 80 del Codice (“anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6”) non è stata confermata nel testo della legge 11 febbraio 2019 n. 12, di conversione del decreto.

Stessa sorte ha avuto anche l'ipotizzata modifica dell'art. 105, che prevedeva (i) l'aggiunta al comma 4, lett b) (“I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché: … b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria”) delle parole “e sia in possesso dei requisiti di cui all'articolo 80” e la conseguente soppressione della lett d) del medesimo co. 4 (“il concorrente dimostri l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80”); (ii) la modifica del co. 6, inerente il controverso tema dell'indicazione obbligatoria della terna di subappaltatori al momento della presentazione dell'offerta, in termini di facoltatività e eventualità: “Le stazioni appaltanti possono chiedere agli operatori economici di indicare una [È obbligatoria l'indicazione della] terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 o, indipendentemente dall'importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, l'eventuale [la] terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Nel caso di richiesta di indicazione della terna, Nel bando o nell'avviso di gara la stazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cui all'articolo 35: le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all'articolo 80 prima della stipula del contratto stesso, per l'appaltatore e i subappaltatori; l'indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell'articolo 80”.

A seguito della lettera di “messa in mora” inviata il 24 gennaio 2019 dalla Commissione UE all'Italia (oltre che ad altri 14 Stati membri) per diffidare il governo a prestare rimedio alle contestate violazioni delle direttive 2014 – e, in particolare, con specifico riferimento (i) al divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico di cui all'art. 105, comma 2, terza frase, e comma 5, degli artt. 63, paragrafo 1, co. 2, e parr. 2, e 71 della direttiva 2014/24/UE, degli artt. 79, par. 1, co. 2 e par. 3, e 88 della direttiva 2014/25/UE e degli artt. 42 e 38, par. 2, della direttiva 2014/23/UE; (ii) all'obbligo di indicare la terna di subappaltatori di cui all' art. 105, comma 6, degli artt. 18, par. 1, e 71 della direttiva 2014/24/UE; (iii) al divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso ad un altro subappaltatore di cui all'art. 105, comma 19, degli artt. 18, par. 1, 63, par. 1, comma 2, e par. 2, e 71 della direttiva 2014/24/UE, degli artt. 36, par. 1, 79, par. 1, comma 2, e par. 3, e 88 della direttiva 2014/25/UE e degli artt. 42 e 38, par. 2, della direttiva 2014/23/UE – il legislatore ha optato per una generale riforma della disciplina in materia di contratti pubblici.

Da ultimo, sulla Gazzetta Ufficiale 29 giugno 2019, n. 151 è stata pubblicata la legge di conversione, con modificazioni, del d.l. 30 aprile 2019, n. 34, recante “misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi, con in calce il testo coordinato”, che ha istituito un apposito «Fondo salva-opere» - non operante però con riferimento alle gare aggiudicate dai comuni, dalle città metropolitane, dalle province, anche autonome, e dalle regioni -, alimentato dal versamento di un contributo pari allo 0,5 % del valore del ribasso offerto dall'aggiudicatario delle gare di appalti pubblici di lavori, nel caso di importo a base d'appalto pari o superiore a euro 200.000, e di servizi e forniture, nel caso di importo a base d'appalto pari o superiore a euro 100.000, volto a soddisfare, nella misura massima del 70 %, i crediti insoddisfatti dei sub-appaltatori, dei sub-affidatari e dei sub-fornitori nei confronti dell'appaltatore ovvero, nel caso di affidamento a contraente generale, dei suoi affidatari di lavori, quando questi sono assoggettati a procedura concorsuale, nei limiti della dotazione del Fondo.

La medesima normativa ha previsto inoltre che i sub-appaltatori, i sub-affidatari e i sub-fornitori, al fine di ottenere il pagamento da parte del Fondo salva-opere dei crediti maturati prima della data di apertura della procedura concorsuale e alla stessa data insoddisfatti, devono trasmettere all'amministrazione aggiudicatrice ovvero al contraente generale la documentazione comprovante l'esistenza del credito e il suo ammontare, sulla base della quale l'amministrazione aggiudicatrice ovvero il contraente generale, svolte le opportune verifiche, redige una certificazione dell'esistenza e l'ammontare del credito, costituente prova del credito nei confronti del Fondo ed inopponibile alla massa dei creditori concorsuali, che trasmetterà per il pagamento al MIT, che subentra nei diritti del sub-appaltatore, del sub-affidatario o del sub-fornitore verso l'appaltatore o l'affidatario del contraente generale, tanto da essere preferito al sub-appaltatore, al sub-affidatario o al sub-fornitore nei riparti ai creditori effettuati nel corso della procedura concorsuale, fino all'integrale recupero della somma pagata.

Per l'approfondimento delle modifiche apportate dalla Legge Sblocca-cantieri si veda G.A. Giuffrè, Le principali novità in tema di subappalto, in Contratti pubblici: cosa cambia?, Milano, Giuffrè, 2019).

Merita poi segnalare che la Corte di Giustizia dell'Unione europea, con le sentenze 26 settembre 2019, C-63/18 e 27 novembre 2019, C-402-18, ha chiarito l'incompatibilità euro-unitaria del limite applicabile al ribasso delle prestazioni subappaltate pari al 20% dei prezzi risultanti dall'aggiudicazione e del divieto, generalizzato e indiscriminato, di ricorrere al subappalto per una quota dell'importo complessivo delle prestazioni messe a gara superiore al 30%, tanto con riferimento alla disciplina di cui al dlgs 163/2006 quanto con riferimento a quella di cui al dlgs 50/2016 (per l'approfondimento di tale pronunce si veda la Giurisprudenza Commentata di G.A. Giuffrè, Le risoluzioni della CGUE alle questioni pregiudiziali di compatibilità euro-unitaria del limite italiano al subappalto).

Con la sentenza 30 gennaio 2020, C-395/18, la CGUE ha altresì affermato:

• la compatibilità con il diritto UE della normativa italiana laddove prevede, addirittura per l'ipotesi di subappalto non necessario, la facoltà per l'amministrazione aggiudicatrice di escludere l'offerta di un operatore economico qualora sussista nei confronti di anche uno solo dei subappaltatori indicati nella terna il motivo di esclusione di cui al combinato disposto degli artt. 57, par 4 lett a (“Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: a) ove l'amministrazione aggiudicatrice possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la violazione degli obblighi applicabili di cui all'articolo 18, paragrafo 2”), e 18, par 2 (“Gli Stati membri adottano misure adeguate per garantire che gli operatori economici, nell'esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell'Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro elencate nell'allegato X”);
• il contrasto con il principio di proporzionalità e con l'articolo 57, paragrafi 4, lettera a), e 6 della direttiva 2014/24 del carattere automatico della suddetta esclusione, tale da non consentire all'operatore economico la possibilità di dimostrare la propria affidabilità malgrado l'esistenza di una violazione compiuta da uno dei suoi subappaltatori, privando peraltro l'amministrazione aggiudicatrice della possibilità di disporre di un margine di discrezionalità al riguardo.

Da ultimo, la disciplina del subappalto di cui all'art. 105 d.lgs. 50/2016 s.m.i. è stata oggetto di riforma nel 2021.

In particolare, l'art. 49 della legge n. 108 del 2021 ha:

a) modificato il comma 1, disponendo che il contratto di appalto tra la stazione appaltante e l'aggiudicatario, oltre a non poter essere ceduto, trova l'ulteriore limite che “non può essere affidata a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera”;

b) sostituito il terzo periodo del comma 2, che prima prevedeva il limite quantitativo del subappalto, già oggetto delle ricordate modifiche percentualistiche a seguito della lettera di messa in mora della Commissione europea, con il seguente “Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese quelle di cui all'articolo 89, comma 11, dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell'anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall'articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229”;

c) abrogato il comma 5, che prevedeva un limite massimo del 30% per il subappalto delle opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (c.d. “opere superspecialistiche”), come detto anch'essp ritenuto in contrasto con la disciplina euro-unitaria; ora anche il subappalto di tali opere è infatti disciplinato dal nuovo terzo periodo del comma 2;

d) abrogato il comma 6, recante l'obbligo di indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, già, come detto, abrogato dal d.l. 32/2019 e poi “ri-attivato” dalla l. 55/2019 ma sospeso nell'efficacia);

e) sostituito il secondo periodo del comma 7, che prima imponeva all'affidatario la trasmissione alla stazione appaltante, al momento del deposito del contratto, della certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del medesimo attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, con i seguenti “Al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmette altresì la dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante verifica la dichiarazione di cui al secondo periodo del presente comma tramite la Banca dati nazionale di cui all'articolo 81”;

f) sostituito il primo periodo del comma 8, che prima affermava la responsabilità esclusiva del contraente principale nei confronti della stazione appaltante, con il seguente: “Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto”;

g) modificato il primo periodo del comma 14, che prima imponeva all'affidatario di praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al 20%, nel rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto, con il seguente “Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale”.

L'art. 10, comma 1, della legge n. 238 del 2021 ha invece modificato il comma 4 negli stessi sensi in cui aveva già provveduto il d.l. 32/2019, salvo poi, per quanto detto, non essere confermato dalla legge n, 55/2019), e, in particolare, ha:

i) soppresso la lett. a), che precludeva il subappalto a chi avesse già partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto;

ii) modificato la lett. b), che prima richiedeva unicamente la qualificazione del subappaltatore nella relativa categoria, con l'ulteriore richiesta che “non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all'articolo 80”

iii) soppresso la lett. d), che imponeva al concorrente di dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, dal momento che tale dimostrazione è stata traslata nella lett. b).