Garanzie a corredo dell’offerta

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Il legislatore nazionale ha rilevato da tempo l'importanza della previsione di forme di garanzia nella materia degli appalti pubblici, in un'ottica di realizzazione della tutela piena ed effettiva dell'interesse pubblico sotteso. L'istituto della cauzione è stato infatti originariamente introdotto nell'ordinamento italiano dall'art. 332, l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F, che prevedeva un deposito cauzionale che l'amministrazione poteva trattenere qualora la ditta aggiudicataria non avesse stipulato il contratto.

Al contrario, nel quadro normativo eurounitario il tema in questione non è oggetto di una specifica disciplina. La nuova direttiva 2014/24/UE in materia di appalti pubblici ha infatti confermato la scelta (già espressa nella precedente direttiva 2004/18/CE) di non adottare una disciplina comune in materia. Tuttavia, la materia delle garanzie rientra tra quelle indicate nella legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 per il recepimento delle nuove direttive in materia di appalti e concessioni (direttive 2014/23/UE; 2014/24/UE e 2014/25/UE), approvata in via definitiva il 14 gennaio u.s. Il legislatore delegante ha infatti previsto, all'art. 1, lett. qq), legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, i principi e criteri direttivi che il Governo dovrà rispettare nel disciplinare il tema delle garanzie. Nel dettaglio, il legislatore delegato dovrà procedere al «riassetto, revisione e semplificazione dei sistemi di garanzia per l'aggiudicazione e l'esecuzione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di renderli proporzionati e adeguati alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio ad esso connesso, nonché al fine di salvaguardare l'interesse pubblico alla conclusione dei lavori nei costi, nei tempi e nei modi programmati anche in caso di fatti imprevisti ed imprevedibili e non imputabili alla stazione appaltante, e assicurando comunque l'entrata in vigore della nuova disciplina contestualmente a strumenti attuativi preventivamente concordati con gli istituti bancari e assicurativi che devono assumersi i rischi di impresa».

All'interno del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 il legislatore ha introdotto e disciplinato due distinte tipologie di garanzie: 1) la garanzia provvisoria (art. 75); 2) la garanzia definitiva (art. 113).

La garanzia provvisoria, ai sensi di quanto prescritto dall'art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, «copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario» e, come precisato dalla giurisprudenza, costituisce – strutturalmente – parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (sul punto, Cons. St., Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34).

La giurisprudenza ha tuttavia esteso la portata applicativa di tale previsione normativa, precisando che la cauzione mira, in senso generale, ad assicurare la serietà e l'attendibilità dell'offerta, ponendosi come «garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche» (Cons. St., Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34; Cons. St., Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302; Cons. St., Sez. IV, 22 settembre 2014, n. 4733).

Ma non solo. Ad avviso della più recente giurisprudenza, infatti, la cauzione riveste anche una funzione sanzionatoria per altri comportamenti dell'offerente pure ascrivibili alla rottura del patto di integrità (inteso quale onere di peculiare diligenza e/o buona fede che incombe sul concorrente e, che può ricondursi, in generale, al canone comportamentale di cui all'art. 1337 c.c.), quali quelli delineati dall'art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006 relativi alla mancata o insufficiente dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, e, altresì, dei requisiti di carattere generale ex art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006 (Cons. St., Sez. IV, n. 6302 del 2014).

Ad avviso della giurisprudenza, le disposizioni degli artt. 48 e 75,d.lgs. n. 163 del 2006 esonerano la stazione appaltante dalla prova di uno specifico profilo di danno, ponendosi la cauzione come liquidazione preventiva e forfettaria del danno (Cons. St., Sez. IV, n. 6302 del 2014; Cons. St., Sez. IV, 17 giugno 2014, n. 4733; Cons. St., Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746).

Tuttavia, se tale aspetto avvicina la cauzione provvisoria a quel particolare meccanismo di liquidazione del danno costituito dalla clausola penale ex art. 1382 c.c., non è possibile sostenere l'integrale riconduzione della cauzione provvisoria al richiamato istituto di matrice civilistica atteso che, come precisato nella pronuncia della Cass. civ., Sez. un., 4 febbraio 2009, n. 2634, la misura della cauzione non limita il risarcimento del danno cagionato all'amministrazione, qualora quest'ultima dimostri di aver subito un danno eccedente (Cons. St., Sez. IV, n. 6302 del 2014). Sul tema della qualificazione della cauzione provvisoria è intervenuta la pronuncia del Cons. St., Ad. plen., n. 34 del 2014, che ha espressamente precisato che la cauzione provvisoria deve essere più propriamente ricondotta all'istituto della caparra confirmatoria, ex art. 1385 c.c., «sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l'esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l'amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno».

Occorre poi precisare che, secondo l'orientamento giurisprudenziale prevalente, l'incameramento della cauzione si configura come misura sanzionatoria costituente conseguenza automatica del provvedimento di esclusione (Cons. St., Sez. IV, 9 giugno 2015, n. 2829), come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l'amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell'esclusione medesima (Cons. St., Sez. V, 12 maggio 2015, n. 2353).

Il tema della presentazione della cauzione provvisoria a corredo dell'offerta è stato al centro del dibattito che si è sviluppato all'indomani dell'introduzione del principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006) e dei limiti all'esercizio del soccorso istruttorio. Attraverso la valorizzazione della diversa formulazione letterale del co. 6 rispetto al successivo comma 8 del medesimo art. 75, d.lgs. n. 163 del 2006 (solo quest'ultimo comma, infatti, prescrive espressamente l'esclusione del concorrente in caso di mancata allegazione, unitamente alla cauzione, dell'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva), la giurisprudenza consente, in linea generale, la sanabilità della cauzione provvisoria (Cons. St., Sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2662 che richiama Sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493).

L'art. 75, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 prescrive che l'offerta deve essere corredata da una garanzia «pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell'invito».

La richiamata misura del 2% è attenuata nelle procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, in relazione alle quali è previsto che l'importo della garanzia è fissato nel bando o nell'invito «nella misura fissa del 2% del prezzo base».

Il legislatore ha poi attribuito al concorrente la possibilità di accedere al beneficio del dimezzamento dell'importo della cauzione in caso di conseguimento, da parte di organismi accreditati, della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 (art. 75, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006).

La giurisprudenza ha precisato che non è richiesta alcuna ulteriore specifica condizione, oltre al possesso della certificazione di qualità con le formalità sopra descritte, per poter beneficiare del dimezzamento della cauzione (Cons. St., Sez. V, 25 luglio 2012, n. 4225). La certificazione del sistema di qualità aziendale richiesta ai fini della dimidiazione della cauzione è infatti volta a premiare la maggiore affidabilità dell'impresa, riferita agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalità delle categorie e delle classifiche, e non inerisce a singole lavorazioni, la cui certificazione può venire in rilievo ai diversi fini dei requisiti di capacità tecnica dell'impresa (Cons. Sez. VI, 11 luglio 2012, n. 4105). Di conseguenza, secondo questo orientamento, si dovrebbe prescindere da qualsivoglia necessità di corrispondenza della certificazione di qualità all'oggetto dell'appalto cui di volta in volta l'impresa partecipi (Cons. St., n. 4225 del 2012).

Ai fini dell'ottenimento del beneficio è sufficiente che l'operatore economico segnali, in sede di offerta, il possesso del requisito, essendo a tal fine sufficiente la produzione di un'autocertificazione [TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 28 gennaio 2009, n. 871 (contro tale pronuncia non è stato proposto appello)].

Il legislatore ha individuato due distinte forme di garanzia provvisoria rappresentate rispettivamente:

- dalla cauzione (ipotesi di garanzia reale),laqualeai sensi dell'art. 75, comma 2,d.lgs. n. 163 del 2006, può essere costituita a scelta dell'offerente, in contanti o titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice. La giurisprudenza ha altresì riconosciuto la legittimità della costituzione della cauzione mediante assegno circolare, in virtù della sua idoneità ad assicurare al legittimo portare la certezza della disponibilità della somma indicata (Cons. St., Sez. V, 7 dicembre 2015, n. 5554), mentre ha negato la possibilità di costituzione mediante la produzione di un assegno bancario a causa della inidoneità dello stesso ad assicurare un'effettiva garanzia [TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 26 maggio 2004, n. 1478 (contro tale pronuncia non è stato proposto appello); Deliberazione dell'ANAC del 29 marzo 2007, n. 90].

- dalla fideiussione (ipotesi di garanzia personale), la quale, ai sensi dell'art. 75, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, può a sua volta essere: i) bancaria; ii) assicurativa o iii) rilasciata da intermediari finanziari purché questi siano iscritti nell'albo degli intermediari di cui all'art. 106 del Testo Unico Bancario (d. lgs. 1° settembre 1993, n. 385) che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'art. 161 del Testo Unico della Finanza (d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) gestito dalla CONSOB.

Attraverso le predette tipologie di fideiussione la banca, la compagnia assicurativa o l'intermediario finanziario autorizzato, assumono l'impegno di pagare un determinato importo al beneficiario onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal concorrente. Il contratto interviene tra il garante e la stazione appaltante e si perfeziona con la comunicazione a quest'ultima. In conseguenza di quanto appena rilevato, la giurisprudenza ha precisato che la polizza fideiussoria non deve essere sottoscritta dal soggetto garantito poiché è il fideiussore che si impegna personalmente verso il creditore garantendo l'adempimento delle obbligazioni del partecipante alla gara e perciò il contratto fideiussorio interviene unilateralmente tra il garante e la stazione appaltante beneficiaria (Cons. St., Ad. plen.,4 ottobre 2005, n. 8; Cons. St., Sez. IV, 28 settembre 2008, n. 4651).

Oltre alle disposizioni in tema di misura e modalità di presentazione della cauzione provvisoria, il legislatore ha imposto la previsione di specifici contenuti della stessa. Nello specifico, infatti, ai sensi dell'art. 75, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, la cauzione deve prevedere espressamente:

- la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale;

- la rinuncia all'eccezione prevista dall'art. 1957, comma 2, c.c.;

- l'operatività della garanzia medesima entro 15 giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

Le indicate caratteristiche della garanzia fideiussoria non consentono di assimilare integralmente la stessa all'istituto della fideiussione di matrice civilistica disciplinata dall'art. 1936 c.c., ai sensi del quale un soggetto assume l'impegno di pagare un determinato importo al beneficiario onde garantirlo nel caso di inadempimento dell'obbligazione altrui. La fideiussione costituisce un'obbligazione “accessoria” con identità di oggetto rispetto all'obbligazione garantita. Le specifiche deroghe all'istituto della fideiussione di matrice civilista previste in materia di appalti pubblici sono finalizzate ad assicurare all'amministrazione una garanzia di immediata ed agevole utilizzo. In tale contesto si è sviluppato un dibattito che ha condotto a qualificare la cauzione a garanzia dell'esecuzione degli appalti pubblici in termini di contratto autonomo di garanzia, privo del requisito dell'accessorietà e finalizzato ad assicurare al beneficiario il versamento della somma garantita, senza la possibilità per il garante di opporre eccezioni derivanti dal rapporto sottostante, al fine di tutelare l'esecuzione del contratto e, quindi, gli interessi pubblici e le esigenze della Stazione appaltante. In altri termini, il contratto autonomo di garanzia e il contratto di fideiussione si distinguono nettamente per la relazione che si instaura tra l'obbligazione principale e quella accessoria. Nel contratto autonomo di garanzia, infatti, è assente qualsiasi elemento di accessorietà, atteso che è esclusa la possibilità per il garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale (in deroga alla regola prevista dall'art. 1945 c.c.). Nella medesima prospettiva si è espressa la pronuncia della Cass. Sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947 proprio in riferimento ad una cauzione definitiva prestata in un appalto pubblico. Tale ricostruzione della cauzione è altresì condivisa dall'ANAC (Determinazione n. 1 del 2014).

In tema di validità della garanzia il legislatore, al comma 5 dell'art. 75, d.lgs. n. 163 del 2006, ha fissato un termine pari a 180 giorni dalla data di presentazione dell'offerta. La giurisprudenza ha precisato che la durata della garanzia non può prescindere dalla durata di validità dell'offerta, risultandone diversamente pregiudicata la ratio della disciplina in materia di cauzione provvisoria (Cons. St., Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2885). Il legislatore ha infatti normativamente equiparato il termine minimo di irrevocabilità dell'offerta alla durata minima della cauzione, prevedendo, in entrambi i casi, 180 giorni dalla scadenza del termine per la presentazione dell'offerta (tranne le ipotesi di termini più ampi previsti dalla lex specialis ex artt. 11, comma 6 e 75, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006).

Il legislatore ha imposto al concorrente la presentazione dell'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva in caso di aggiudicazione, prevedendo espressamente in caso di omissione di tale adempimento la comminazione della sanzione dell'esclusione dalla gara (art. 75, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006). Pertanto, secondo l'attuale sistema normativo: a) l'offerta deve essere corredata da una garanzia provvisoria; b) l'offerta deve essere accompagnata dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva; c) l'aggiudicatario definitivo deve presentare la garanzia definitiva.

Ciò posto, è necessario distinguere la fase dell'impegno di un fideiussore al rilascio della garanzia definitiva, che deve essere contestuale alla presentazione della cauzione provvisoria (e si inserisce, pertanto, nella fase di presentazione dell'offerta), dalla fase di effettiva prestazione della garanzia definitiva che, anche nell'importo, deve essere definita solo dopo l'aggiudicazione ed è finalizzata a garantire il pubblico interesse all'effettivo adempimento dell'impegno assunto dall'impresa aggiudicataria.

La giurisprudenza ha precisato che il disposto di cui al richiamato comma 8 dell'art. 75, d.lgs. n. 163 del 2006 ha portata etero-integrativa, per cui in caso di omissione o carenza del bando non è comunque esclusa l'applicazione (Cons. St., Sez. VI, 8 luglio 2011, n. 4122). Inoltre, è stato precisato che la mancata allegazione a corredo dell'offerta dell'impegno di un fideiussore a prestare idonea garanzia in caso di aggiudicazione (impegno che, peraltro, non deve essere gravato da ulteriori e non necessari formalismi giudicati non utili per l'amministrazione, cfr. TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 15 marzo 2011, n. 386, contro tale pronuncia non è stato proposto appello) non è sanabile, stante l'esplicita previsione della norma che qualifica tale onere a pena di esclusione, non residuando in capo alla stazione appaltante alcun potere discrezionale (Cons. St., Sez. V, 3 giugno 2015, n. 2717).

Da ultimo è previsto che la stazione appaltante nell'atto con il quale comunica l'aggiudicazione provvede contestualmente allo svincolo della cauzione provvisoria entro un termine non superiore a trenta giorni dall'aggiudicazione (art. 75, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006).