Requisiti di idoneità professionale

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La disciplina dei requisiti di idoneità professionale è ispirata al principio del mutuo riconoscimento dei titoli abilitativi ed ha, come noto, la funzione di garantire la più ampia partecipazione ai cittadini comunitari alle gare indette nei paesi dell'Unione.

Si tratta di requisiti rispondenti allo scopo di garantire la idoneità professionale del concorrente a partecipare alla gara d'appalto e ad essere, quindi, contraente della P.A., cioè dei requisiti che, come ha sottolineato la giurisprudenza, attengono all'imprenditore e non all'impresa e ai mezzi di cui essa dispone, poiché non tendono a garantire l'obiettiva qualità dell'adempimento.

L'entrata in vigore, il 19 aprile 2016, del nuovo Codice non ha apportato modifiche sostanziali, così come, del resto, tali modifiche non sono state introdotte dalle Direttive del 2014.

L'art. 58 direttiva 2014/24/UE (richiamato dall'art. 80 direttiva 2014/25/UE) inserisce, infatti, tra i criteri di selezione l'abilitazione all'esercizio dell'attività professionale e al co. 2 precisa che «2. Per quanto riguarda l'abilitazione all'esercizio dell'attività professionale, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che gli operatori economici siano iscritti in un registro professionale o commerciale, tenuto nel loro Stato membro di stabilimento, come descritto nell'allegato XI, o soddisfino qualsiasi altro requisito previsto in tale allegato.

Nelle procedure di appalto per servizi, se gli operatori economici devono essere in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartenere a una particolare organizzazione per poter prestare nel proprio paese d'origine il servizio in questione, l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione ovvero l'appartenenza all'organizzazione di cui trattasi».

L'art. 83 del nuovo Codice, al comma 2, prevede che i criteri di selezione, ivi compresi dunque i requisiti di idoneità professionale, siano “attinenti e proporzionati” all'oggetto dell'appalto, tenuto conto dell'interesse pubblico alla massima partecipazione e, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione.

Al comma 3, l'art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che, ai fini della sussistenza dei requisiti di idoneità professionale, i concorrenti:

a) se cittadini italiani o se cittadini di altro Stato membro residenti in Italia debbano essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali;

b) se cittadini di altro Stato membro non residenti in Italia debbano fornire la prova dell'iscrizione in uno dei registri professionali o commerciali di cui all'allegato XVI secondo le modalità vigenti nello Stato di appartenenza, a mezzo di dichiarazione giurata ovvero mediante attestazione.

La medesima disposizione, in conformità con la disciplina europea, dispone poi che la stazione appaltante, nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, possa, se i concorrenti devono essere in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartenere a una particolare organizzazione per poter prestare nel proprio Paese d'origine i servizi oggetto della procedura, chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione ovvero l'appartenenza all'organizzazione. In questo caso, stante il silenzio della disposizione, si deve presumere che si prescinda dal requisito della residenza in Italia.

Dall'esame della lettera del comma 3 dell'art. 83 del nuovo Codice emerge con chiarezza il cambio di prospettiva del legislatore delegato del 2016, condizionato sia dalla disciplina europea, sia dalla disciplina nazionale che, già nella vigenza dell'art. 39 del Codice del 2006, aveva portato al superamento della necessità della “prova” del possesso dei requisiti.

Il nuovo Codice esclude, infatti, per i concorrenti che siano cittadini italiani, in qualsiasi caso, la necessità della prova del possesso dei requisiti. Ciò mentre, come è noto, l'art. 39 del Codice del 2006 prevedeva, al comma 1, la possibilità che gli operatori economici fossero invitati a provare la loro iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali.

Come è stato sottolineato in precedenza, la prova del possesso dei requisiti è esclusa anche per i cittadini di altro Paese membro che siano residenti in Italia, salvo i casi di appalti di servizi in cui debbano essere in possesso di una particolare autorizzazione o dell'iscrizione ad una particolare organizzazione per poter prestare il servizio.

La ratio della disposizione è chiara, ove si consideri che un cittadino di altro Stato membro che sia residente in Italia per svolgere la propria attività professionale o imprenditoriale è soggetto ai medesimi obblighi dei cittadini italiani, ivi comprese le iscrizioni presso gli ordini professionali o presso le camere di commercio.

Di talchè, in via generale, la prova del possesso dei requisiti deve essere fornita dai concorrenti che siano cittadini di altro Stato membro e che non siano residenti in Italia.

A tal proposito, deve essere comunque sottolineato che, sin dalla vigenza del Codice del 2006, a seguito dell'intervento operato dal legislatore con la l. n. 183 del 2011 (art. 15, comma 1) si ritiene estesa anche alla materia dei contratti pubblici la possibilità di applicare le previsioni contenute nel d.P.R. n. 455 del 2000, con la conseguenza che le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi:

a) non possono più accettare né richiedere certificazioni, anche in considerazione del fatto che tali comportamenti integrano, per espressa previsione, violazione dei doveri d'ufficio ai sensi della nuova formulazione dell'art. 74, comma 2, lett. a), d.P.R. n. 445 del 2000;

b) devono acquisire direttamente le informazioni relative a stati, qualità personali e fatti presso l'amministrazione competente. Le informazioni sono acquisite, senza oneri, con qualunque mezzo idoneo ad assicurare la certezza della loro fonte di provenienza.

L'applicazione della disciplina in materia di autocertificazioni non può essere esclusa neanche facendo riferimento al principio di specialità della disciplina degli appalti, pure richiamato dall'AVCP nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 con riferimento all'art. 48 c.c.p.

A ciò si aggiungano le modifiche al Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159) introdotte dal d.lgs. n. 218 del 2012 in base alle quali, a decorrere dal 13 febbraio 2013 le Camere di commercio non rilasciano più i certificati camerali con la “dicitura antimafia”. Di talché, le stazioni appaltanti non possono più richiedere agli operatori economici la produzione del certificato camerale munito della formula “nullaosta antimafia”, dovendo accettare, anche in questa ipotesi, la dichiarazione resa ai sensi dell'art. 46 del d.P.R. n. 445 del 2000.

L'art. 83 nuovo Codice, al comma 2, prevede, come già anticipato, che i criteri di selezione, ivi compresi dunque i requisiti di idoneità professionale, siano “attinenti e proporzionati” all'oggetto dell'appalto, tenuto conto dell'interesse pubblico alla massima partecipazione e, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione.

Viene dunque codificato un principio più volte ribadito dalla giurisprudenza, secondo la quale, considerato che la ratio dell'art. 39 Codice del 2006 deve essere rinvenuta nell'esigenza di verificare la capacità tecnica dei contraenti, il requisito di idoneità professionale deve essere congruente con l'oggetto dell'appalto (cfr. Cons. St., Sez. V, 14 aprile 2015, n. 1874).

Mentre con riferimento alla iscrizione presso gli ordini professionali il principio appena richiamato non presenta alcun problema, più complessa, invece, la situazione con riferimento alla iscrizione nei registri e ciò in ragione della distinzione tra attività prevalente ed attività secondaria. Infatti, come rilevato dallo stesso Consiglio di Stato, mentre la prima deve essere obbligatoriamente indicata ai fini dell'iscrizione, essendo essa finalizzata alla individuazione della tipologia di azienda, la seconda viene inserita a fini descrittivi e di completezza informativa, pertanto è solo la prima, in quanto ontologicamente caratterizzante l'azienda, a poter essere considerata “inerente” ai fini che ivi interessano, «essendo la prima l'unica attività che rileva ai fini dell'iscrizione nel Registro delle Imprese e ciò anche in ossequio alla ratio della lex specialis di gara, nonché dell'art. 39, d.lgs. n. 163 del 2006, che è quella di garantire l'effettivo possesso dei requisiti di idoneità professionale». Citando dei propri precedenti il giudice amministrativo ha dunque riconosciuto che «ai fini dell'apprezzamento del possesso del requisito di partecipazione, provato tramite iscrizione al Registro delle Imprese, va presa in considerazione l'attività prevalente d'impresa e non quella secondaria risultante dal certificato camerale» (Cons. St., Sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5729, in senso conforme, Cons. St., Sez. III, 28 dicembre 2011, n. 6968).

In linea con questa impostazione è stata esclusa, ai fini della individuazione della tipologia di azienda, la possibilità di fare riferimento all'oggetto sociale che «esprime soltanto ulteriori potenziali indirizzi operativi dell'azienda, non rilevanti ove non attivati» (Cons. St., Sez. VI, 15 maggio 2015, n. 2486, che richiama e ribadisce il principio già affermato da Cons. St., Sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5729). Ciò mentre è stata considerata legittima l'esclusione di un concorrente che abbia prodotto un certificato camerale che comprova una attività che è «minore» in senso quantitativo e qualitativo rispetto a tutte le attività previste dal bando di gara (Cons. St., Sez. V, 15 ottobre 2015, n. 4768).

Il comma 9 dell'art. 83 nuovo Codice, così come sostituito dal d.lgs. n. 56 del 2017, consente in via generale per tutti i criteri di selezione la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, al fine di sanare le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda” e fissa le regole procedimentali. La modifica apportata dal c.d. Decreto Correttivo ha eliminato la distinzione, operata dal testo originario della disposizione tra i casi in cui vi fosse la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'art. 85 del nuovo Codice, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, e quelli in cui vi fossero irregolarità formali, ovvero mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, prevedendo solo per le prime ipotesi una sanzione. Rimane ferma la previsione relativa alle carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa, poiché considerate irregolarità non sanabili (per maggiori approfondimenti, si rimanda alla Bussola dedicata al Soccorso istruttorio).

Come è noto, già nella vigenza del Codice del 2006, la giurisprudenza, per la dimostrazione dei requisiti di idoneità professionale mediante certificazione, ha confermato la possibilità di far ricorso all'istituto del soccorso istruttorio previsto dall'art. 46 Codice del 2006 delimitandone, però, l'applicazione alle ipotesi in cui il testo della certificazione camerale determini incertezze sulla sua reale portata, ciò al fine di evitare violazioni al principio generale della par condicio tra i concorrenti. Più in particolare il giudice amministrativo ha precisato che il ricorso al soccorso istruttorio non può essere effettuato nei casi in cui nella documentazione prodotta non vi fosse “alcuna traccia o principio di prova” in ordine al possesso dei requisiti richiesti. La ratio di tale impostazione si comprende agevolmente ove si consideri che una diversa e più ampia interpretazione finirebbe per consentire «una produzione ex post di documentazione per comprovare requisiti», poiché, in linea con quanto precisato dalla stessa giurisprudenza, affinché possa farsi ricorso al soccorso istruttorio si deve essere in presenza di «di fattispecie, in cui la sussistenza dei requisiti è già comprovata» e rispetto alle quali si rende necessaria una «precisazione che non altera la par condicio e la legalità della gara, avendo ad oggetto un fatto meramente integrativo di una situazione sostanzialmente già verificatesi ed acquisita»(Cons. St., Sez. V, 15 ottobre 2015, n. 4768, in senso conforme a Cons. St., Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

Il legislatore, sempre al fine di garantire una più ampia partecipazione alle procedure di gara anche da parte di soggetti che, per le modeste dimensioni o per il loro recente ingresso nel mercato non possiedono tutti i requisiti richiesti, ha disciplinato la possibilità per i soggetti interessati di fare ricorso all'istituto dell'avvalimento (art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016).

Nel rinviare alla Bussola dedicata all'istituto, basti in questa sede rilevare che l'avvalimento ha lo scopo di consentire ai concorrenti di utilizzare i requisiti di capacità tecnico-professionale, economico-finanziaria ed organizzativa di soggetti terzi onde garantire la massima partecipazione alle gare.

L'importanza di questo istituto è ulteriormente confermata dalla scelta del legislatore comunitario del 2014. L'art. 63 direttiva 2014/24/UE reca una disciplina analitica dell'«Affidamento sulle capacità di altri soggetti» rinviando poi all'allegato XII per l'individuazione di ulteriori aspetti.

Per ciò che concerne l'estensione dell'istituto dell'avvalimento ai requisiti di idoneità professionale, l'orientamento giurisprudenziale consolidato precedente al recepimento delle direttive del 2014 è sempre stato nel senso di escluderne l'utilizzo, sia perché il testo del Codice del 2006 non contempla tale possibilità, richiamando i requisiti «di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA», sia perché anche nelle direttive del 2014 non si rinviene alcun riferimento ai requisiti di abilitazione all'esercizio dell'attività professionale tra gli elementi per i quali è possibile fare ricorso all'istituto dell'avvalimento.

Nel senso appena indicato si è posta la giurisprudenza amministrativa che in maniera costante ha sottolineato «[…] il limite di operatività dell'istituto dell'avvalimento di cui all' art.49 comma 2, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006, suscettibile di un amplissimo campo operativo, è dato anzitutto dal fatto che la messa a disposizione dei requisiti mancanti non deve riferirsi alle capacità di ordine generale del partecipante (quale la idoneità morale di cui all'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006) né ai requisiti soggettivi di carattere personale, individuati nell'art. 39 del medesimo d. lgs. (cd. requisiti professionali). Tali requisiti, infatti, sono relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente e quindi non sono surrogabili neppure con l'avvalimento, il cui perimetro applicativo resta quello dei requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale del concorrente» (Cons. St., Sez. VI, 6 novembre 2015, n. 5045; Cons. St., Sez. VI, 15 maggio 2015, n. 2486; CGA, 21 gennaio 2015, n. 35).

Sul punto occorre precisare, però, con riferimento alla disciplina contenuta nella direttiva 2014/24/UE, che il par. 1 dell'art. 63 stabilisce che «Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XII, parte II, lett. f) [Mezzi di prova dei criteri di selezione – capacità tecnica – lett. f) “l'indicazione dei titoli di studio e professionali del prestatore di servizi o dell'imprenditore o dei dirigenti dell'impresa, a condizione che non siano valutati tra i criteri di aggiudicazione”] o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste».

In linea con la disciplina europea, l'art. 89 d.lgs n. 50/2016 del nuovo Codice non richiama i requisiti di idoneità professionale tra quelli per cui è possibile far ricorso all'avvalimento, anzi li esclude, poiché la disposizione richiama, testualmente, solo le lettere b) e c) dell'art. 83, comma 1.

La medesima disposizione prevede poi che, per quanto attiene ai criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono avvalersi delle capacità di altri soggetti a condizione che questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.

Se si considera che la parte II del su citato allegato XVII («Mezzi di prova dei criteri di selezione») riguarda la capacità tecnica (ed, in particolare, i «Mezzi per provare le capacità tecniche degli operatori economici di cui all'articolo 83»), risulta evidente che la possibilità di avvalimento è esclusa in quelle ipotesi in cui i titoli di studio e professionali siano inclusi tra i criteri di aggiudicazione, mentre l'avvalimento è possibile nel caso in cui detti requisiti siano richiesti quale mezzo di prova della capacità tecnica dell'operatore economico.

L'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice del 2016 dispone che l'operatore economico debba essere escluso dalla partecipazione alla procedura d'appalto qualora la stazione appaltante dimostri “con mezzi adeguati” che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, individuando, con un elenco che può essere definito esemplificativo ma non esaustivo o tassativo, alcune fattispecie idonee a configurare un grave illecito professionale.

Come ha sottolineato l'ANAC nelle Linee Guida n. 6, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possono considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», approvate dal Consiglio dell'Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, rilevano quali cause di esclusione quegli illeciti professionali che siano gravi al punto tale da rendere dubbia l'integrità del ricorrente intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell'attività oggetto di affidamento.

Proprio per questa ragione, e considerato che i requisiti di idoneità professionale, come detto, attengono all'imprenditore e non all'impresa, i motivi di esclusione di cui all'art. 80, co. 5, lett. c) sono riferiti direttamente all'operatore economico o ai soggetti individuati dall'art. 80, co. 3, del Codice.

La stazione appaltante potrà disporre l'esclusione dalla gara con un provvedimento “adeguatamente” motivato (con riferimento agli elementi individuati espressamente dalle Linee guida ai punti 6.2, 6.3 e 6.4 – pagg. 9 e 10 delle Linee Guida) soltanto all'esito di un procedimento in contraddittorio con l'operatore economico e la valutazione della rilevanza delle situazioni che si ritiene configurino l'illecito professionale dovrà essere effettuata nel rispetto del principio di proporzionalità, la cui applicazione risulta evidente ove si consideri che, secondo quanto previsto dall'Autorità nelle Linee Guida n. 6, l'esclusione non deve essere tale «da gravare in maniera eccessiva sull'interessato» e deve essere disposta «all'esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata» (6.2).

A ciò si aggiunga che l'esigenza della stazione appaltante di assicurare che l'appalto sia affidato ad un soggetto che garantisca integrità ed affidabilità viene in un certo qual modo “temperata” dalla necessità di una valutazione in concreto dell'incidenza del comportamento illecito sulla integrità e affidabilità in relazione alla specifica attività oggetto del contratto (6.2), nonché dalla circostanza che il requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all'idoneità dell'azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull'interesse della stazione appaltante a contrattare con l'operatore economico interessato (6.3).

Le Linee guida n. 6 dell'ANAC, dunque, fissano dei limiti ben precisi all'esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante, come emerge altresì dalla espressa previsione che la valutazione dell'idoneità del comportamento a porre in dubbio l'integrità o l'affidabilità del concorrente “deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto” (6.4).

Il favor nei confronti dell'operatore economico è poi confermato dalla previsione, anche per le ipotesi di grave illecito professionale, delle c.d. “Misure di self-cleaning” di cui all'art. 80, comma 7, del Codice.

Gravi illeciti professionali – Risoluzione di un precedente contratto – Mezzi di prova adeguati

Gravi illeciti professionali – Risoluzione anticipata da precedente contratto – Novità rispetto alla disciplina previgente

Gravi illeciti professionali – Esclusione dalla gara – Ratio della norma