Requisiti: Assenza di misure di prevenzione

Contenuto in fase di aggiornamento autorale di prossima pubblicazione

L'art. 38, comma 1, lett. b, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevedeva come motivo di esclusione dalle gare pubbliche la pendenza di un procedimento per l'applicazione di misure di prevenzione o l'irrogazione delle stesse, comportante l'incapacità a stipulare contratti pubblici, in seguito all'accertamento della violazione della legislazione antimafia. In tal senso, la lett. b indicava espressamente le misure di prevenzione di cui all'art. 3 della l. 27 dicembre 1956, n. 1423 e le cause ostative di cui all'art. 10 della l. 31 maggio 1965, n. 575, ma dopo l'approvazione del nuovo codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, di seguito anche “codice antimafia”) i suddetti richiami dovevano intendersi, rispettivamente, riferiti agli artt. 6 (“Tipologia delle misure e loro presupposti”) e 67 (“Effetti delle misure di prevenzione”) deld.lgs. n. 159 del 2011 (cfr. AVCP, determinazione 16 maggio 2012, n. 1).

La causa di esclusione operava, quindi, a partire dalla sola pendenza del procedimento di applicazione delle misure di prevenzione, secondo una logica di forte anticipazione di tutela dell'ordine pubblico avverso fenomeni criminali di particolare gravità. Il requisito in oggetto, vigente nell'ordinamento interno sin dall'art. 75, comma 1, lett. b, d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, non è previsto dalle fonti eurounitarie, ma è connesso all'esigenza interna di evitare infiltrazioni della criminalità organizzata negli appalti pubblici.

Il requisito dell'assenza di misure di prevenzione è attualmente disciplinato dall'art. 80, comma 2, del nuovo “Codice dei contratti pubblici”, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

In base all'art. 80, comma 2, costituisce motivo di esclusione la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'art. 67 del codice antimafia ovvero di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'art. 84, comma 4, dello stesso; ciò fermo restando quanto previsto dagli artt. 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del medesimo codice in relazione, rispettivamente, alle comunicazioni e alle informazioni antimafia.

I divieti e le decadenze disposti dall'art. 67 del codice antimafia (rubricato “Effetti delle misure di prevenzione”) in conseguenza di un provvedimento definitivo di applicazione di una misura di prevenzione concernono licenze, autorizzazioni, concessioni, iscrizioni, attestazioni, abilitazioni ed erogazioni precisate al comma 1, nonché il divieto di concludere contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cottimo fiduciario e relativi subappalti e subcontratti, compresi i cottimi di qualsiasi tipo, i noli a caldo e le forniture con posa in opera (comma 2).

Ai sensi dell'art. 67, comma 3, se sussistono motivi di particolare gravità, già dalla pendenza del procedimento di prevenzione, il tribunale può disporre in via provvisoria i divieti di cui ai commi 1 e 2 e sospendere l'efficacia delle iscrizioni, delle erogazioni e degli altri provvedimenti ed atti di cui ai medesimi commi. Il provvedimento del tribunale può essere in qualunque momento revocato dal giudice procedente e perde efficacia se non è confermato con il decreto che applica la misura di prevenzione. Per tale motivo, ai sensi del successivo comma 6, la conclusione dei contratti o subcontratti indicati nel comma 2 non può essere consentita a favore di persone nei cui confronti è in corso il procedimento di prevenzione senza che sia data preventiva comunicazione al giudice competente, il quale può disporre, ricorrendone i presupposti, i divieti e le sospensioni in via provvisoria. A tal fine, i relativi procedimenti amministrativi restano sospesi fino a quando il giudice non provvede e, comunque, per un periodo non superiore a venti giorni dalla data in cui la pubblica amministrazione ha proceduto alla comunicazione.

La causa di esclusione può essere estesa, ai sensi dell'art. 67, comma 4, anche nei confronti di chiunque conviva con il destinatario della misura nonché nei confronti di imprese, associazioni, società e consorzi di cui egli sia amministratore o determini in qualsiasi modo scelte e indirizzi. L'estensione, efficace per un periodo di cinque anni, non è automatica ma opera per effetto di un'apposita pronuncia del tribunale.

Le disposizioni dei commi 1, 2 e 4 si applicano anche nei confronti delle persone condannate con sentenza definitiva o, ancorché non definitiva, confermata in grado di appello, per uno dei delitti di cui all'art. 51, comma 3-bis,c.p.p. (art. 67, comma 8).

Quanto alle circostanze che denotano tentativi di infiltrazione mafiosa, l'art. 84, comma 4, codice antimafia indica: - i provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli artt. 353, 353-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648-ter c.p., dei delitti di cui all'art. 51, comma 3-bis, c.p.p. e di cui all'art. 12-quinquies del d.l. 8 giugno 1992, n. 306 convertito, con modificazioni, nella l. 7 agosto 1992, n.356; - la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione; - l'omessa denuncia all'autorità giudiziaria dei reati di cui agli artt. 317 e 629 c.p., aggravati dal metodo mafioso, salvo che ricorra l'esimente di cui all'art. 4 della l. 24 novembre 1981, n. 689; - accertamenti del prefetto secondo la normativa di settore; - sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della società nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva stabilmente con i soggetti destinatari dei provvedimenti di cui sopra, con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonché le qualità professionali dei subentranti, denotino l'intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia.

L'art. 80, comma 6, del nuovo codice dei contratti pubblici prevede che le stazioni appaltanti possono escludere un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che esso si trovi nella predetta situazione a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura.

La causa di esclusione, al pari delle altre previste nell'art. 80, non si applica alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del d.l. n. 306 del 1992 o degli artt. 20 e 24 del d.lgs. n. 159 del 2011, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento. Si tratta, nel primo caso, della speciale ipotesi di cd. confisca allargata o per sproporzione, misura di sicurezza atipica connessa all'accertamento dell'esistenza di una sproporzione tra il valore economico dei beni di cui il condannato (per i reati ivi elencati) ha la disponibilità e il reddito da lui dichiarato o i proventi della sua attività economica, laddove non risulti una plausibile giustificazione sulla lecita provenienza dei beni; nel secondo caso, del sequestro e della confisca incluse nelle speciali misure di prevenzione patrimoniali del codice antimafia.

Il comma 14 prevede, infine, che non possono essere affidatari di subappalti né stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dall'art. 80.

Per quanto riguarda gli appalti nei settori speciali, l'art. 133 d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che per la selezione dei partecipanti e delle offerte si applicano, per quanto compatibili, anche le disposizioni di cui all'art. 80, mentre l'art. 136 d.lgs. n. 50 del 2016 precisa che le norme e i criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione e le norme e i criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione dei candidati e degli offerenti nelle procedure aperte, ristrette o negoziate, nei dialoghi competitivi oppure nei partenariati per l'innovazione possono includere i motivi di esclusione di cui all'art. 80 alle condizioni stabilite in detto articolo; laddove l'ente aggiudicatore sia un'amministrazione aggiudicatrice, tali criteri e norme comprendono i criteri di esclusione di cui all'art. 80 alle condizioni stabilite in detto articolo.

L'insussistenza della causa di esclusione doveva in precedenza essere accertata nei confronti dei medesimi soggetti indicati all'art. 38, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 163 del 2006, relativo all'assenza di condanne penali.

Diversamente, l'art. 80, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici non delinea l'ambito soggettivo di applicazione della causa di esclusione. Secondo l'ANAC (v. comunicato del Presidente ANAC del 26 ottobre 2016), in assenza di specifiche indicazioni, il motivo di esclusione deve essere riferito ai soggetti che sono sottoposti alla verifica antimafia ai sensi dell'art. 85 del d.lgs. n. 159 del 2011.

Il soggetto nei cui confronti è stata irrogata una misura di prevenzione può ottenere l'eliminazione degli effetti pregiudizievoli da essa derivanti, incluso il divieto di stipulare contratti pubblici, chiedendo la riabilitazione, ex art. 70 del d.lgs. n. 159 del 2011, dopo tre anni dalla sua cessazione (o cinque anni se si tratta di soggetti indiziati di appartenere alle associazioni di tipo mafioso, di cui all'art. 416-bis c.p., o di uno dei reati previsti dall'art. 51, comma 3-bis, c.p.p. o del delitto di trasferimento fraudolento di valori, di cui all'art. 12-quinquies, comma 1, del d.l. n. 306 del 1992). La riabilitazione è concessa – dalla corte di appello nel cui distretto ha sede l'autorità giudiziaria che dispone l'applicazione della misura di prevenzione o dell'ultima misura di prevenzione – se il soggetto ha dato prova costante ed effettiva di buona condotta.

Il procedimento per l'applicazione delle misure di prevenzione è autonomo e distinto rispetto al procedimento penale. Pertanto, la valutazione della pericolosità sociale, sottesa all'irrogazione delle misure, non implica necessariamente l'esistenza di un'eventuale condanna.

La causa di esclusione, stante il richiamo all'art. 84, comma 4, codice antimafia, potrebbe operare già per la sola pendenza del procedimento per l'applicazione di una misura di prevenzione ed è perciò fondamentale individuare il momento in cui lo stesso può dirsi avviato.

Determinazione ANAC 2 settembre 2014, n. 2