Requisiti: Unicità del centro decisionale

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L'art. 80, comma 5, lett. m) dispone l'esclusione dalla gara dei soggetti che si trovano in una situazione di controllo ex art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se ciò comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

La regola è volta ad evitare situazioni distorsive della concorrenza «mediante l'esclusione dalla gara di offerte, che, in quanto provenienti da imprese tra loro collegate, risultino presumibilmente frutto di accordi tesi ad influenzarne il risultato» (Cons. St., Sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6469).

La ratio è dunque riconducibile ai principi di segretezza e serietà delle offerte e di leale ed effettiva competizione (Cons. di Stato, sez. V, 1 agosto 2015 n. 3768; TRGA Trentino Alto Adige, Trento, 26 aprile 2017 n. 142). In altri termini, «va assicurata l'effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e, in particolare, la par condicio fra tutti i concorrenti, nonché la serietà, compiutezza, completezza ed indipendenza delle offerte, evitando che, attraverso meccanismi di influenza societari…possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l'interesse pubblico alla scelta del giusto contraente» (TAR Basilicata, 28 settembre 2017, n. 614).

La causa di esclusione in parola non origina dal diritto derivato dell'Unione europea. Ma, come si dirà più ampiamente in seguito, nella sentenza Corte giust. UE, 19 maggio 2009, C-538/07, la Corte giust. UE ha affermato che gli Stati hanno la facoltà di stabilire, in aggiunta alle cause di esclusione previste dalle direttive, norme sostanziali finalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, purché queste rispettino il principio di proporzionalità. Alla luce di tale principio l'esclusione delle offerte di imprese in rapporto di controllo o collegamento non è contraria al diritto dell'Unione purché ai concorrenti sia lasciata la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito nel loro rispettivo comportamento.

Si deve segnalare che nel sistema delle direttive sugli appalti del 2014 i “motivi di esclusione” sono oggetto di una disciplina assai più articolata rispetto al sistema previgente. Per quanto qui interessa è previsto che gli Stati possano escludere dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico «se l'amministrazione aggiudicatrice dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l'operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza» (art. 38, par. 7, lett. d), direttiva 2014/23; art. 57, par. 4, lett. d), direttiva 2014/24; art. 80, direttiva 2014/25). La disposizione, prescindendo da un rapporto di controllo o collegamento tra le imprese, ha una formulazione assai più ampia rispetto alla causa di esclusione nazionale, ma appare improntata alla medesima ratio.

La causa di esclusione in commento trae origine dall'art. 10, comma 1-bis, l. n. 109 del 1994, introdotto dall'art. 3, l. 18 novembre 1998, n. 415 (c.d. Merloni-ter). Ma prima ancora il divieto di partecipazione contemporanea alla medesima gara di soggetti caratterizzati dall'esistenza tra di loro di un rapporto di controllo era ritenuto «implicito nella ratio propria dell'intero sistema normativo sugli appalti pubblici di assicurare il regolare svolgimento delle gare attraverso la piena ed effettiva concorrenza delle imprese» (Cons. St., Sez. VI, 28 febbraio 2000, n. 1056).

In base al citato art. 10, comma 1 bis della legge Merloni non potevano partecipare alla gara imprese che si trovassero tra loro in una delle situazioni di “controllo” di cui all'art. 2359 c.c. Segnatamente, la norma del codice civile oggetto del rinvio, nei commi 1 e 2, enuncia le tre ipotesi nelle quali si determina una situazione di controllo: 1) società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; 3) società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

La disposizione, relativa agli appalti di lavori, nella sua scarna formulazione originaria contemplava, dunque, mediante rinvio, un riferimento alle sole situazioni di “controllo” tra imprese (art. 2359, commi 1 e 2). Non era espressamente prevista l'esclusione di imprese in rapporto di “collegamento”, come definito dall'art. 2359, comma 3, ai sensi del quale “sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa”). Né, tantomeno, erano contemplate altre situazioni atipiche di legame o commistione tra imprese.

Ben presto, tuttavia, in giurisprudenza si è affermato il principio in base al quale l'esclusione prevista dall'art. 10, comma 1-bis, alla luce della sua ratio, si applicasse non solo alle ipotesi di influenza dominante tipizzate dall'art. 2359, commi 1 e 2 c.c. ma ad «ogni caso di reciproca influenza tra le imprese partecipanti alla gara, idonea a violare il principio della par condicio e della segretezza delle offerte» (Cons. St., Sez. VI, 13 giugno 2005 n. 3093). Veniva così elaborata la figura del c.d.“collegamento sostanziale”.

La circostanza che la regola fosse espressione di principi generali, quali la par condicio e la segretezza delle offerte, ne giustificava dunque una interpretazione estensiva.In virtù di tale approccio giurisprudenziale, peraltro, la regola in esame, dettata nel contesto degli appalti di lavori, veniva ritenuta operante anche nell'ambito degli appalti di servizi e forniture.

Il D.lgs 12 aprile 2006, n. 163 confermava i predetti orientamenti giurisprudenziali, codificandoli nell'art. 34, comma 2, il quale prevedeva, oltre all'impossibilità di partecipare alla medesima gara per i concorrenti che si trovassero fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'art. 2359 c.c., anche l'esclusione dalla gara dei concorrenti per i quali fosse accertato “che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”.

La disposizione predetta, dunque, per il caso di “controllo” ai sensi dell'art. 2359 c.c., stabiliva un'esclusione automatica, fondata sulla presunzione di un'ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti) che non poteva essere confutata neppure fornendo la prova che la controllata ha formulato la propria offerta in totale autonomia. (cfr. ex plurimis Cons. St., Sez. V, 22 aprile 2004 n. 2317; Cons. St., Sez. VI, 7 febbraio 2002, n. 685; V, 15 febbraio 2002, n. 923; IV, 27 dicembre 2001, n. 6424).

Soltanto nel caso di sussistenza del c.d. collegamento sostanziale, l'amministrazione, infatti, era onerata di provare in concreto l'esistenza di elementi oggettivi e concordanti, che fossero tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi.

Il descritto assetto normativo è stato oggetto di un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. Il problema originava dalla circostanza che la causa di esclusione in esame non è contemplata dal diritto derivato dell'Unione europea. Sicché, con ordinanza n. 154 del 14 novembre 2007, il Tar Lombardia, Milano, Sez. III, domandava alla Corte se l'art. 29 della direttiva 92/50, nel prevedere sette cause di esclusione dalla partecipazione agli appalti di servizi, configurasse un numero chiuso di ipotesi ostative e, dunque, inibisse agli Stati di introdurre cause di esclusione ulteriori, quale il divieto di partecipazione simultanea alla gara per le imprese che si trovino fra loro in rapporto di controllo.

La Corte, nella sentenza Assitur (Corte giust. UE, 19 maggio 2009, C-538/07) affermava che l'art. 29, primo comma della direttiva 92/50 non osta a che uno Stato membro preveda ulteriori cause di esclusione finalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, purché queste rispettino il principio di proporzionalità. Ciò, in particolare, alla luce dell'interesse ad una partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d'appalto.

In tale ottica, secondo la Corte, è incompatibile con il diritto comunitario una disposizione nazionale che stabilisca il divieto assoluto di partecipare alla medesima gara d'appalto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o di collegamento.

Segnatamente, un simile divieto, fondato sulla presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate da imprese collegate siano state previamente concertate, non tiene conto, secondo i giudici di Lussemburgo, del fatto che «i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche» (punto 31).

«In tale contesto, il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un'influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell'ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare. La constatazione di un'influenza siffatta, in qualunque forma, è sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi. Per contro, la semplice constatazione dell'esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall'assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l'amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell'appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di questa procedura» (punto 32).

Tale principio giurisprudenziale è stato di recente ribadito dalla Corte nella sentenza Edilux (Corte giust. UE, 22 ottobre 2015, C-425/14, punti 35 ss.)

Al fine di adeguarsi alla citata sentenza Assitour il legislatore è intervenuto, con d.l. 25 settembre 2009, il cui art. 3 abrogava l'art. 34, comma 2 ed introduceva nell'art. 38, comma 1, la lettera m-quater, , nella quale, come detto, si è previsto che il rapporto di controllo o il collegamento sostanziale dessero luogo ad esclusione soltanto se «le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale».Sicchè «il rapporto tra le imprese può giustificare l'esclusione soltanto se la stazione appaltante accerti che tale rapporto abbia influenzato la formulazione delle offerte, in modo che dette imprese siano messe in grado di dimostrare l'insussistenza di rischi di turbative della selezione. Per escludere un'impresa ritenendola in collegamento sostanziale, quindi, non bastano degli indici meramente formali, ma occorre che la stazione appaltante dia la prova concreta dell'esistenza di un unico centro decisionale che governi le due o più imprese» (TAR Piemonte, Sez. I, 21dicembre 2011 n. 1343).

L'art. 80, comma 5, lett. m) del D. L.gs n. 50/2016, riproduce, pressoché testualmente, il citato art. 38, comma 1, lett. m-quater del D.Lgs 163/2006. Sicché rimangono applicabili i canoni interpretativi giurisprudenziali formatisi sulla norma previgente (Cons St., Sez. II-bis, 31 ottobre 2017).

L'art. 38, comma 2, del previgente c.c.p., come modificato dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70, prevedeva l'obbligo, in capo ai concorrenti, di allegare alla propria offerta, alternativamente: a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all'art. 2359 c.c. rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l'offerta autonomamente; b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all'art. 2359 c.c., e di aver formulato l'offerta autonomamente; c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all'art. 2359 c.c., e di aver formulato l'offerta autonomamente.

Si trattava, secondo la giurisprudenza, di una dichiarazione ulteriore e diversa rispetto a quella prevista dal previgente art. 38, comma 1, c.c.p. (Cons. St., Sez. V, 21 ottobre 2011, n. 5638), la quale doveva sempre attestare che il concorrente avesse formulato l'offerta autonomamente. Inoltre, non era richiesto al concorrente di dichiarare l'esistenza di situazioni di controllo di cui all'art. 2359 c.c., ma di essere o meno a conoscenza della partecipazione, alla medesima procedura di affidamento, di soggetti che si trovavano, rispetto al concorrente, in una situazione di controllo (ANAC, determinazione 16 maggio 2012, n. 1).

Non erano previste particolari modalità di presentazione della dichiarazione, la quale, salvo diversa prescrizione della lex specialis, poteva essere resa anche mediante una complessiva dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa (d.P.R n. 445 del 2000).

Il d.lgs. 50 del 2016, all'art. 80, non riproduce il richiamato art. 38, comma 2 . Tuttavia è da ritenere che, al fine della verifica in concreto, relativa alla riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, ben potrebbero le stazioni appaltanti, in sede di predisposizione dei bandi, introdurre, a carico dei partecipanti, ulteriori oneri dichiarativi analoghi a quelli previsti dalla citata disposizione previgente. Fermo restando, che la verifica circa la sussistenza di siffatte situazioni di controllo o collegamento deve essere effettuata in concreto dalla stazione appaltante, la quale è tenuta ad accertare se tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul rispettivo comportamento degli offerenti.

Essendo venuta meno, a seguito a seguito della sentenza della Corte giust. UE, 19 maggio 2009, n. C-538/07, l'efficacia immediatamente e automaticamente escludente delle presunzioni di controllo e/o collegamento, ha trovato ingresso l'onere per la stazione appaltante di verificare se, in concreto, il collegamento tra i concorrenti abbia comportato o meno un effettivo condizionamento nella predisposizione e nella presentazione delle offerte.

Tale verifica, e l'eventuale esclusione, per espressa previsione normativa, «sono disposte dalla stazione appaltante solo dopo l'apertura delle buste contenenti l'offerta economica».

Nel silenzio della legge è sorto un contrasto giurisprudenziale circa la necessità o meno che siffatto subprocedimento, volto a verificare la sussistenza o l'insussistenza di indizi gravi precisi e concordanti dai quali desumere l'eventuale collegamento, debba svolgersi in contraddittorio con le concorrenti interessate.

Un primo orientamento ritiene che la sentenza della Corte di Giustizia non imponga alla Stazione Appaltante, in ipotesi di collegamento sostanziale, alcun sub-procedimento in contraddittorio (Cons. St., Sez. V, 15 maggio 2013, n. 2633).

Altra parte della giurisprudenza ha, invece, ritenuto che la mancata attivazione del contraddittorio con le imprese comporti l'annullamento dell'esclusione dalla gara e delle sanzioni accessorie (Cons. St.Sez. VI, 25 gennaio 2010, n. 247), in quanto, a fronte di una decisione della stazione appaltante tipicamente discrezionale, quale quella sulla effettiva incidenza della situazione di collegamento sulla formulazione delle offerte, la rilevanza del momento partecipativo è evidente. Ben potrebbe, infatti, la stazione appaltante, attraverso l'instaurazione del contraddittorio con i soggetti interessati, raggiungere una differente valutazione degli indizi di collegamento, «ad esempio, le imprese avrebbero potuto rendere giustificazioni in ordine alla vicinanza dei ribassi percentuali, alle somiglianze grafiche delle offerte, alle date ed alle modalità di confezionamento e spedizione dei plichi, alle date di effettuazione dei versamenti obbligatori, alla condivisione dei soggetti emittenti delle cauzioni provvisorie, e così via» (TAR Piemonte, Sez. II, 10 luglio 2015, n. 1212).

Ad avviso di chi scrive, è da ritenere preferibile tale tesi, anche tenuto conto delle conseguenze pregiudizievoli (iscrizione nel casellario informatico ed escussione della garanzia) che, in caso di esito positivo della verifica, deriverebbero in capo alle concorrenti interessate.

Non solo. L'impossibilità per l'impresa di partecipare al sub procedimento di verifica ed ivi rappresentare eventuali elementi giustificativi, determina un prevedibile trasferimento nella sede processuale del contraddittorio procedimentale. Ciò in palese contrasto rispetto alla tendenza, manifestata dal legislatore, di deflazionare il contenzioso in materia di appalti.

Come detto, la mera sussistenza di situazioni di controllo e collegamento, siano esse formali o sostanziali, non costituisce di per sé causa di esclusione, ma, lo diventa qualora tali situazioni comportino che le offerte dei concorrenti «siano imputabili ad un unico centro decisionale».

L'onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla stazione appaltante. Come di recente precisato dal Consiglio di Stato, la dimostrazione «deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci – non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie – desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario - cd. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale).

Inoltre, ai fini della predetta esclusione non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento “di fatto”, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l'interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte (ex multis, Cons. Stato, V, 16 dicembre 2016 n. 5324) tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse (Cons. Stato, V, 11 luglio 2016, n. 3057)» (Cons. St., Sez. V, 4 gennaio 2018, n. 58).

La sentenza da ultimo citata appare, invero, significativa, poiché attribuisce un valore essenziale all'esame del contenuto delle offerte. Segnatamente vi si afferma che «ai fini della prova del “collegamento” vietato non può prescindersi dall'aspetto sostanziale dato dal contenuto delle offerte presentate dalle ditte in questione, atteso che il “concerto”, per essere vietato, deve avere ad oggetto proprio queste ultime, al fine di modificarne il contenuto in senso elusivo della concorrenza e della par condicio degli offerenti».

Si badi, la prova in concreto richiesta è quella «di un previo concerto e di una reciproca influenza tra le concorrenti in questa fase prodromica alla partecipazione alla gara, ma giammai quella che la gara sia stata concretamente alterata» (Cons. St., Sez. V, 1° agosto 2015, n. 3772). In particolare, grava sulla stazione appaltante «il solo compito di individuare gli indici dell'esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l'avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l'unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro» (Cons. St., Sez V, 6 febbraio 2017, n. 496).

La detta giurisprudenza apparein linea con le direttive sugli appalti del 2014, le quali, come sopra rammentato, prevedono la possibilità di procedere all'esclusione dalla gara «se l'amministrazione aggiudicatrice dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l'operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza» (art 38, par. 7, lett. d), dir. 2014/23; art. 57, par. 4, lett. d), dir. 2014/24; art. 80 dir. 2014/25).

Le maggiori difficoltà riscontrate nell'applicazione della norma riguardano l'accertamento del collegamento rilevante ai sensi della lett. m-quater dell'art. 38, oggi art. 80, comma 5, lett. m d.lgs 50/2016. Infatti, mentre l'ipotesi ex art. 2359 c.c. integra una forma di presunzione iuris tantum di collegamento tra ditte partecipanti, invece l'ipotesi del collegamento sostanziale va, di volta in volta, desunta dalla presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, «idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di un tale collegamento tra imprese partecipanti alla gara, distorsivo delle regole di gara» (Cons. St., Sez. V, 15 maggio 2013, n. 2633).

Al riguardo, la giurisprudenza, dopo avere escluso che eventuali comunanze a livello strutturale siano di per sé sufficienti a dimostrare la sussistenza di un collegamento sostanziale (Tra le tante: Cons. St., Sez. V, 8 aprile 2014, n. 1668), ha individuato, nel tempo, diversi elementi indiziari da cui desumere la sussistenza di un siffatto collegamento, quali: intrecci societari, derivanti dall'identità dei soci o degli amministratori ovvero da stretti rapporti parentali esistenti fra i membri degli organi amministrativi delle imprese; identità delle sedi legali; identità delle utenze telefoniche; provenienza dallo stesso ufficio postale del plico contenente l'offerta; costituzione delle cauzioni provvisorie con polizze fideiussorie rilasciate dalla medesima compagnia di assicurazioni o agenzia, nonché nella stessa data.