Requisiti: Violazione delle norme a tutela dei disabili

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La lettera i) dell'art. 80 del nuovo Codice del 2016, con una formulazione analoga a quella già presente nel corrispondente art. 38, comma 1, lett. l) del Codice del 2006, commina l'esclusione dalla procedura di gara per l'operatore economico che «non presenti la certificazione di cui all'art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68 ovvero autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito».

Le previsioni codicistiche recepiscono, quindi, in seno ad un contesto normativo di portata generale, quale quello dei contratti pubblici, l'inclusione, tra i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, della dichiarata osservanza della disciplina in materia di lavoro dei disabili, sancita dal richiamato art. 17, l. n. 68 del 1999.

In particolare, ai sensi di tale ultimo disposto, le imprese che intendono partecipare a procedure per l'affidamento di appalti pubblici hanno l'obbligo di presentare preventivamente, a pena di esclusione, una dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonché apposita certificazione, rilasciata dagli uffici competenti, circa l'ottemperanza alle norme di tale legge. L'adempimento in questione, peraltro, fa perno, sotto il profilo formale, su una particolare procedura di controllo, disciplinata dal precedente art. 9, comma 6, della stessa legge, secondo il quale «i datori di lavoro pubblici e privati, soggetti alle disposizioni della presente legge, sono tenuti ad inviare in via telematica agli uffici competenti un prospetto informativo dal quale risultino il numero complessivo dei lavoratori dipendenti, il numero e i nominativi dei lavoratori computabili nella quota di riserva di cui all'articolo 3, nonché i posti di lavoro e le mansioni disponibili per i lavoratori di cui all'articolo 1».

Invero, dopo l'entrata in vigore dell'art. 77-bis, d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in materia di documentazione amministrativa, deve ritenersi sufficiente la semplice dichiarazione, in luogo della certificazione prevista dal citato art 17. Va, infine, tenuto presente che il d.l. 25 giugno 2008, n. 112 (convertito dalla l. 6 agosto 2008, n. 133), ha disposto la modifica dell'art. 17, comma 1, l. n. 68 del 1999, che, nella sua attuale formulazione, recita: «Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la [sola] dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l'esclusione».

In ogni caso, la violazione delle norme a tutela dei disabili, in forza della previsione dell'art. 38, comma 1, lett. l), del Codice del 2006, e ora dell'art. 80, comma 5, lett. i) del Codice del 2016, si annovera tra le c.d. cause soggettive di esclusione dalla gara, per mancanza di un requisito legale di partecipazione.

L'obiettivo della piena socializzazione dei disabili – perseguito dalla legge n. 68 del 1999 sul versante dell'inserimento e dell'integrazione lavorativa – viene in rilievo come un valore in sé, direttamente riconducibile a più di un parametro costituzionale (segnatamente, agli artt. 2, 3, 4, 32, 35 e 38 della Carta) ed assume, pertanto, una pregnanza normativa, che travalica i più ristretti confini dell'interesse alla regolarità ed alla convenienza economica delle contrattazioni della pubblica amministrazione, sicché la sua inosservanza non può ritenersi sanabile alla stregua di una mera irregolarità formale (Cons. St., Sez. V, 18 novembre 2004, n. 7555).

Ne consegue l'inclusione del rispetto delle norme a tutela dei disabili tra:

• i requisiti soggettivi di ordine generale, detti anche di “ordine pubblico” o di moralità, direttamente attinenti alle condizioni soggettive del concorrente;
• i criteri di selezione, che – a differenza dei criteri di scelta rilevanti nella fase di individuazione dell'offerta migliore – attengono all'astratta idoneità dei concorrenti ad eseguire la prestazione contrattuale, anche sotto il profilo dell'etica.

L'inserimento della violazione delle norme a tutela del lavoro dei disabili tra i motivi di esclusione, di cui ora all'art. 80, comma 5, lett. i) del Codice del 2016, in esame può iscriversi all'interno di un approccio normativo diretto a favorire appalti pubblici c.d. «socialmente responsabili», quale aspetto di un più ampio «modello sociale unico», in linea ora con la strategia Europa 2020, illustrata nella comunicazione della Commissione del 3 marzo 2010 dal titolo «Europa 2020 – Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva».

L'apporto offerto da taluni documenti, soprattutto di soft law, dell'Unione europea consente, infatti, di individuare una politica di promozione dei c.d. «acquisti sociali», nel cui contesto gli Stati membri sono sollecitati ad introdurre, nelle procedure di gara, previsioni che attribuiscano rilevanza alle c.d. clausole sociali e nella cui cornice si colloca a pieno titolo la normativa in commento del Codice italiano degli appalti pubblici, ed in particolare la clausola di esclusione per violazione del diritto al lavoro dei disabili.

Al riguardo, una recente pubblicazione della Commissione europea («Acquisti sociali. Una guida alla considerazione degli aspetti sociali negli appalti pubblici», Lussemburgo, 2011) impiega, infatti, l'espressione “Buying social” per indicare la possibilità offerta alle amministrazioni pubbliche di addivenire ad «operazioni di appalto che tengano conto di uno o più dei seguenti aspetti sociali: opportunità di occupazione, lavoro dignitoso, conformità con i diritti sociali e lavorativi, inclusione sociale (inclusione delle persone con disabilità), pari opportunità, accessibilità, progettazione per tutti, considerazione dei criteri di sostenibilità, tra cui gli aspetti legati al commercio etico e una più ampia conformità di natura volontaristica con la responsabilità sociale di impresa (RSI), nel rispetto dei principi sanciti dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE) e dalle direttive sugli appalti».

La generica locuzione “aspetti sociali”, riferita alla materia degli appalti pubblici in primo luogo dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione europea e successivamente sviluppata, con alcune comunicazioni della Commissione europea del 2001, poi con le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, e, da ultimo, con le direttive 2014/24/UE, 2014/25/UE e 2014/23/UE, ha nel tempo acquisito un sempre maggiore rilievo giuridico, tanto da consentire alle amministrazioni di contribuire indirettamente alla promozione dello sviluppo, concorrendo al perseguimento dei più generali obiettivi di coesione – tra cui un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, nonché della qualità e del miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro – annoverati, peraltro, tra i pilastri del processo di integrazione europea, con la Carta dei diritti fondamentali, soprattutto dopo l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona.

Nella comunicazione interpretativa COM (2001)566 del 15 ottobre 2001, la Commissione europea ha indicato le possibilità offerte dal diritto comunitario di considerare gli aspetti sociali nelle procedure degli appalti pubblici, al fine di «garantire, in particolare, un'interazione positiva e dinamica delle politiche economiche, sociali e dell'impiego, che si rinforzano vicendevolmente».

Sia prima che dopo la pubblicazione della comunicazione, la Corte di Giustizia ha ulteriormente affermato queste possibilità in una serie di importanti pronunce (fra le più citate, si ricordano le sentenze 17 settembre 2002, causa C-513/99, Concordia Bus, e 4 dicembre 2003, causa C-448/01, Wienstrom).

Le successive direttive sugli appalti adottate in data 31 marzo 2004 hanno consolidato il quadro giuridico in esame. Esse individuano specificamente le modalità di integrazione degli aspetti sociali nelle specifiche tecniche, nei criteri di selezione, nei criteri di aggiudicazione e nelle clausole di esecuzione dell'appalto.

Va, in particolare, considerata la previsione di appalti riservati a laboratori per i lavoratori con disabilità, in quanto strettamente connessa alla finalità di promozione delle politiche sociali sottesa alla clausola di esclusione per violazione del diritto al lavoro dei disabili. Il Codice dei contratti pubblici, nel recepire letteralmente l'art. 19, direttiva 2004/18/CE, ha introdotto l'art. 52, statuendo che, «fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, in relazione a singoli appalti, o in considerazione dell'oggetto di determinati appalti, a laboratori protetti nel rispetto della normativa vigente, o riservandone l'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un'attività professionale in condizioni normali». Tali previsioni sono state sostanzialmente confermate dall'art. 20, direttiva 2014/24/UE, nonché, con analoga formulazione, dall'art. 38, direttiva 2014/25/UE; e dall'art. 24, direttiva 2014/23/UE tutte recepite dagli artt. 112 e 143 del Codice del 2016.

Come emerge dal rilievo assegnato ˗ da ultimo, pure dai considerando nn. 2, 3 e 101, nonché dal rinvio dell'art. 57 all'art. 18, comma 2, direttiva 24/2014/UE – al rispetto del diritto al lavoro dei disabili, la stazione appaltante di commesse pubbliche finisce con l'influire sulle stesse politiche produttive delle imprese, orientandole ad investire in ‘aspetti sociali' della propria attività e segnando il definitivo distacco da un criterio in passato ritenuto essenziale, ossia l'interesse economico quale obiettivo primario ed assoluto in materia di appalti.

Nel febbraio 2017 la Commissione europea ha pubblicato una relazione sullo stato di avanzamento dei lavori inerenti alla strategia Europa 2020 dal titolo “Progress Report on the implementation of the European Disability Strategy (2010 – 2020)”. La Relazione registra i primi risultati raggiunti rispetto agli obiettivi strategici in materia di lavoro dei soggetti disabili, con particolare riguardo per i profili legati ai temi dell' accessibilità, partecipazione, eguaglianza, occupazione, educazione e formazione, protezione sociale, salute, azioni esterne dell'Unione europea, concretizzatisi in numerosi interventi tra i quali rientrano le sopra citate azioni, politiche e leggi.

La più recente evoluzione del diritto europeo trascende, quindi, l'originaria prospettiva, squisitamente mercantile dell'Unione, per accedere ad un approccio più equilibrato, valorizzando esigenze che concorrono a garantire, in pari misura, uno sviluppo economico e sociale sostenibile.

La chiara matrice di ordine pubblico, già rinvenibile nella previsione di cui all'art. 38 del codice del 2006 fa sì che la sua applicazione non venga fatta dipendere dall'inserimento o meno dell'obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole delle singole gare, con la conseguenza che il bando, privo di riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato (Cons. St., Sez. V, 24 gennaio 2007, n. 256).

Il precetto in esame rientra tra quelle disposizioni di legge dalle quali si può ricavare una regola certa e applicabile ad ogni categoria di procedure concorsuali, sicché deve essere ritenuta auto esecutivo e di immediata applicazione anche ai procedimenti i cui bandi non l'abbiano richiamata e indipendentemente da ogni pedissequa formula ripetitiva contenuta nella lex specialis (CGA., 29 luglio 2005, n. 487).

Se è vero che le preminenti esigenze della certezza del diritto e della tutela della par condicio dei concorrenti impediscono all'amministrazione di disattendere arbitrariamente i precetti fissati nella normativa di gara dalla stessa formulata, è altrettanto incontestabile che il rispetto della lex specialis non può mai condurre l'amministrazione a ritenersi esonerata dalla puntuale osservanza degli obblighi derivanti da altri, superiori, dettati positivi. Tale conclusione si impone non solo in virtù del fondamentale canone di legalità, immanente in ogni attività amministrativa, ma, altresì, per l'ovvia considerazione che un argomento del genere, qualora portato alle sue estreme conseguenze, si tradurrebbe in un'inammissibile elusione della portata vincolante di precisi disposti legislativi, mediante la predisposizione di bandi di gara artatamente lacunosi.

Non può dimenticarsi, infatti, che la normativa di gara è posta da un atto amministrativo per il quale sicuramente valgono i principi dell'«eterointegrazione precettiva». In altre parole, se l'amministrazione fissa una regola contraria alla legge, per chi ha interesse ad invalidarla si apre la via dell'impugnativa del bando di gara, nei modi e nei tempi stabiliti dalla legge processuale siccome interpretata dalla giurisprudenza, a seconda della natura, immediatamente lesiva o meno, della clausola censurata; nel diverso caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara un contenuto previsto come obbligatorio dall'ordinamento giuridico, invece, non sussiste alcun onere di tempestiva impugnazione, soccorrendo al riguardo il suddetto meccanismo di integrazione automatica: in tal guisa, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., si colmano in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla P.A. (Cons. St., Sez. V, 18 novembre 2004).

Il bando, dunque, non può affatto considerarsi l'unica fonte della disciplina degli specifici requisiti di partecipazione, non potendo esso prescindere dalle altre fonti normative esterne ad esso.

L'adempimento dell'onere di produzione documentale imposto dall'art. 17, l. n. 68 del 1999 è qualificato come requisito di partecipazione alla gara, e non come condizione dell'aggiudicazione, richiedendosi, conseguentemente, che la produzione della relativa documentazione avvenga al momento della presentazione della domanda, e non all'esito della gara e prima dell'aggiudicazione definitiva.

Tale qualifica poggia su due fondamentali ordini di argomentazione:

• secondol'argomento teleologico, le finalità della disposizione in esame – ossia quelladi garantire all'amministrazione la conclusione del contratto con un'impresa che osservi la normativa sul diritto al lavoro dei disabili, ma anche quella di assicurare e di perseguire il più ampio rispetto di quest'ultima – risultano conseguite con maggiore efficacia ove la disposizione venga letta nel senso che il rispetto della normativa a tutela dei disabili deve essere attestato al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Secondo quanto statuito dai Giudici di Palazzo Spada, la finalità ultima dell'art. 17 è quella di incentivare le assunzioni obbligatorie, vincolando i concorrenti alle procedure ad evidenza pubblica a mettersi in regola rispetto alle norme in materia di disabili, nonché quella di «combattere, favorendo un progressivo mutamento dell'atteggiamento culturale della società civile e della comunità economica nei confronti delle persone minorate, la perniciosa sottovalutazione dell'importanza di talune norme di garanzia» (Cons. St., Sez. V, 18 novembre 2004, n. 7555). L'opzione ermeneutica che richiede l'osservanza della normativa a tutela dei disabili solo al momento della conclusione del contratto con l'impresa vincitrice della gara garantisce con minore efficacia la tutela dei disabili, posto che, in quest'ultimo caso, il carattere eventuale e futuro della sanzione dell'esclusione potrebbe indurre le imprese partecipanti a rinviare ad un tempo successivo la regolarizzazione, sotto il profilo considerato, della propria organizzazione;
• secondo l'argomento letterale, il testo della disposizione, laddove prescrive alle imprese che «partecipino a bandi» di «presentare preventivamente» la documentazione ivi descritta, individua chiaramente nella presentazione della domanda di partecipazione la fase procedimentale nella quale va adempiuta quella prescrizione, escludendo, al contempo, la riferibilità dell'avverbio «preventivamente» all'aggiudicazione definitiva della gara.

Gli argomenti da ultimo illustrati consentono di fare chiarezza anche sull'esatta individuazione del termine di presentazione della produzione documentale imposta dall'art. 17.

A ben guardare, il loro richiamo permette di ritenere ormai superato l'orientamento (TAR, Abruzzo, Pescara, 6 aprile 2001, n. 348), secondo cui la norma andrebbe intesa nel senso che l'ottemperanza agli obblighi di assunzione deve essere attestata unicamente dall'impresa vincitrice della gara, pena l'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria, in quanto condizione per addivenire all'aggiudicazione definitiva ovvero alla stipulazione del contratto, senza precludere la partecipazione alla gara.

Nel novero dei principi generali applicabili alle procedure ad evidenza pubblica rientra, tra gli altri, il principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione.

In proposito, è opportuno ricordare che l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare il principio di diritto secondo cui «nelle gare d'appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità» (Cons St., Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8 e n. 29 febbraio 2016, n. 6). Tale indirizzo è stato ampiamente condiviso dalla giurisprudenza prevalente (Tar. Aosta, Valle d'Aosta, Sez. I, 14 giugno 2016, n. 29; T.A.R. Catania, Sicilia, Sez. I, 6 ottobre 2016, n. 2422). In particolare, in una recente pronuncia, il T.A.R. del Lazio ne ha fatto applicazione per l'ipotesi in commento, giustificando l'esclusione dalla gara di un operatore economico per temporanea inottemperanza agli obblighi relativi all'assunzione dei soggetti disabili, circostanza, quest'ultima, sopravvenuta rispetto alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte (Tar Lazio, Roma, Sez. II, 27 giugno 2016, n. 11528).

Sotto un diverso aspetto, è utile tenere presente che, secondo parte della giurisprudenza, l'avvenuta conclusione del procedimento di gara con l'aggiudicazione in favore della prima classificata dispensa le altre imprese partecipanti dall'onere di conservare i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva in vista di un possibile scorrimento.

Ed invero, in una recente pronuncia il Consiglio di Stato ha chiarito che il principio di continuità nel possesso dei requisiti di ammissione si impone «non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell'impresa di presentare un'offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell'instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all'adempimento dell'obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A.». Sennonché, quando «la gara è aggiudicata ed il contratto stipulato, deve differenziarsi la posizione dell'aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile. Mentre per il primo, il momento contrattuale costituisce l'appendice negoziale e realizzativa della procedura ed impone il mantenimento, giusto quanto chiarito dalla Plenaria, dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l'offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell'amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione». Del resto, si conclude, «sarebbe irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c'è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell'amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell'amministrazione» (Cons. St., Sez. III, 6 marzo 2017 n. 1050; orientamento condiviso da Consiglio di Stato, sezione sesta, 25 settembre 2017, n. 4470).

Con riguardo all'individuazione dei soggetti tenuti ad adempiere all'obbligo di esibizione documentale imposto dall'art. 17, va considerato superato l'orientamento (T.A.R. Lombardia, Brescia, 6 maggio 2003, n. 493) che lo pone in capo soltanto all'impresa provvisoriamente aggiudicataria, e non anche alla generalità dei concorrenti.

Può ritenersi, di contro, ormai unanimemente accolta l'interpretazione secondo cui ogni singola impresa interessata è tenuta ad adempiere ai predetti obblighi di esibizione ancor prima di prendere parte alla gara, di modo che l'ottemperanza alle disposizioni della legge n. 68 del 1999 condizioni (non già l'aggiudicazione, bensì) la stessa ammissione dei concorrenti alla procedura (Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2002, n. 3733).

Occorre, invece, riservare particolare attenzione all'orientamento, finora prevalente (Cons. St., Sez. V, 6 luglio 2002, n. 3733), secondo cui la norma in esame impone il richiamato obbligo dichiarativo a tutte le imprese che intendono partecipare a pubbliche gare di appalto senza determinare aree di esenzione (per ciò che riguarda gli obblighi dichiarativi) nei confronti delle imprese sulle quali non grava uno specifico obbligo di assunzione. Ai sensi dell'art. 3 della l. n. 68 del 1999, sono, infatti, esonerate dall'obbligo di assumere lavoratori appartenenti alle c.d. «categorie protette» le imprese che occupano meno di quindici dipendenti. Invero, in passato, l'esonero riguardava anche le imprese che - pur avendo alle loro dipendenze da quindici a trentacinque lavoratori – avevano però evitato di effettuare assunzioni successive rispetto alla data del 18 gennaio 2000: il comma 2 della l. n. 68 del 1999 recitava testualmente che «per i datori di lavoro privati che occupano da 15 a 35 dipendenti l'obbligo di cui al comma 1 si applica solo in caso di nuove assunzioni». Questa disposizione, tuttavia, è stata abrogata dall'articolo 3 del D.Lgs. 14 settembre 2015, n. 151, con effetto dal 1 gennaio 2017.

In ogni caso, nelle ipotesi di esonero attualmente ammesse l'onere di allegazione si ridurrà alla produzione della sola dichiarazione di regolarità, non dovendosi discutere della sussistenza o meno dell'obbligo di assunzione, ma semmai della sussistenza o meno dell'obbligo di attestazione (sulla regolarità della propria posizione) in sede di gara (TarLiguria, Sez. II, 10 aprile 2013, n. 620). Giova ricordare che sull'imposizione dell'obbligo dichiarativo anche a carico delle imprese ora menzionate milita non solo la richiamata finalità di ordine pubblico della norma, ma anche l'esigenza di evitare che la stazione appaltante debba verificare aliunde se l'impresa occupa un numero di lavoratori tale da esentarla dall'assunzione dei disabili.

Più di recente, il Consiglio di Stato(Sez. VI, 19 marzo 2015, n. 1422) propone di verificare la sussistenza dell'obbligo dichiarativo alla luce di un criterio c.d. «condizionalistico», nel senso che in tanto potrà ritenersi sussistente l'obbligo di dichiarare, in quanto la dichiarata osservanza di un requisito sostanziale, in concreto imposto da una normativa di settore, si renda necessario per dirimere ogni incertezza in ordine alla sussistenza o meno dei presupposti di applicazione della stessa normativa. Facendo applicazione di tale criterio, i giudici amministrativi concludono che le imprese pacificamente esenti dal rispetto delle cc.dd. ‘quote di riserva' nell'assunzione di soggetti disabili di cui alla l. n. 68 del 1999, non sono comunque tenute al rispetto di un obbligo dichiarativo (per così dire ‘di segno meramente negativo'). Ciò in quanto un problema di rispetto della normativa in tema di assunzioni obbligatorie si pone - a rigore - solo nel caso di impresa in concreto assoggettata a tale normativa.

Nelle procedure ad evidenza pubblica, l'omissione (così come l'incompletezza) della dichiarazione prevista dall'art. 38, comma 1, lett. l), del D.lgs. n. 163 del 2006, ed ora dall'art. 80, comma 5, lett. i) del Codice del 2016, rappresenta una autonoma violazione di legge, sanzionabile, come tale, con l'esclusione dalla gara, senza che possano effettuarsi valutazioni circa la sussistenza in concreto del requisito (Cons. St., Sez. V, Sent., 16 ottobre 2013, n. 5023).

La dichiarazione deve essere puntuale ed esaustiva in quanto l'amministrazione, sulla base della stessa, può decidere in merito alla legittima ammissione alla gara e, conseguentemente, la difformità della stessa dal vero o la sua incompletezza non possono essere sanate ex post (A.N.A.C., parere 28 ottobre 2014, n. 81).

Di contro, in presenza di una dichiarazione equivoca, poco chiara o erronea, deve ritenersi consentito all'amministrazione richiedere l'intervento chiarificatore del concorrente in relazione a quanto dichiarato, in ossequio al disposto dell'art. 46, comma 1,del Codice del 2006, ed ora articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 - così come modificato dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” - che disciplina il c.d. “potere di soccorso” della stazione appaltante, la cui estensione è stata oggetto della pronuncia dell'Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014, n. 9.

L'attuale impostazione sembrala più aderente alle prescrizioni di legge, atteso che:

il citato art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 consenteche, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, se necessario, i concorrenti siano invitati a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, riguardanti i requisiti generali per l'ammissione alla gara. In particolare, secondo la disciplina attuale - nella sua nuova formulazione modificata ad opera del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 - la stazione appaltante è tenuta ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, la legge prevede l'esclusione del concorrente dalla gara e specifica, altresì, che costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

il pieno riconoscimento di un tale principio nel settore delle gare pubbliche si pone in linea con quello di carattere più generale ˗ sancito dall'art. 6, comma1, lett. b), l. n. 241 del1990 ˗ secondo cui il responsabile del procedimento adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria e può chiedere «il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete […]»; detto principio soddisfa la primaria esigenza di consentire la massima partecipazione alla selezione, consentendo di correggere l'eccessivo rigore delle forme insito nella logica “della caccia all'errore” e di eliminare quelle situazioni di esclusioni dalle gare anche per violazioni puramente formali;

come chiarito dall'Adunanza Plenaria, nelle procedure di gara il “potere di soccorso”, sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti, ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti, pur non consentendo tuttavia la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal Codice deicontratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali, e sempre che la contraddittorietà della dichiarazione non sia tale da farla risultare come inesistente, con esclusione del potere di chiedere chiarimenti o integrazioni (Cons. St., Sez. III, 9 maggio 2014, n. 2376).

con riguardo all'ipotesi di esclusione oggetto di esame, sembra essere prevalente un orientamento secondo il quale la comminatoria di esclusione per le imprese che non dichiarino preventivamente di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili concerne solo i casi in cui tale dichiarazione risulti del tutto mancante e la dichiarazione prevista dall'art. 17 l. n. 68 del 1999 non venga depositata a seguito di esplicita e doverosa richiesta della stazione appaltante, in ossequio al c.d. "potere di soccorso" della stazione appaltante (Tar Liguria, Genova, Sez. II, 26 settembre 2014, n. 1381). In linea con tale impostazione, il giudice amministrativo ha negato la sussistenza degli elementi idonei ad integrare la fattispecie tipica della causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. i) del d.lgs. n. 50 del 2016 nell'ipotesi in cui un operatore economico concorrente, la cui domanda conteneva la dichiarazione di “non essere tenuto alla disciplina della legge n. 68 del 1999”, forniva – su richiesta della stazione appaltante - la dichiarazione espressa (Tar Lazio, Roma, Sez. I bis, 13 luglio 2017, n. 8449)

Con riguardo alle ipotesi di mera e generica dichiarazione sostitutiva attestante, in modo omnicomprensivo, l'ottemperanza della disciplina contributiva, previdenziale e di tutela e sicurezza del lavoro, per le quali si è finora esclusa una equipollenza funzionale rispetto agli adempimenti procedimentali puntualmente imposti dall'art. 17della l. n. 68 del 1999, si deve registrare una recente apertura da parte del giudice amministrativo, per la specifica fattispecie in cui il disciplinare di gara consenta e ritenga come opzione preferibile che la domanda di ammissione e le autodichiarazioni siano redatte secondo un modello prestampato allegato dall'amministrazione allo stesso disciplinare (Cons. St., Sez. V, 26 maggio 2015, n. 2636 ).

Merita, infine, un richiamo l'orientamento giurisprudenziale (T.A.R. Umbria Sez. I, 1 aprile 2011, n. 103) che, anche in merito alla causa di esclusione in commento, fa applicazione della categoria del c.d. “falso innocuo”, nelle specifiche ipotesi di dichiarazioni di non assoggettabilità alle norme della l. n. 68 del 1999, che, pur riferendosi a circostanze non veritiere, siano comunque rese da una impresa di fatto non assoggettabile a dette norme per motivi diversi da quelli dichiarati.

Si tratta, in tali ipotesi, di un falso inidoneo, anche solo potenzialmente ˗ sulla base di una valutazione ex ante (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 1 marzo 2011, n. 599) ˗ ad incidere sull'esito della procedura di evidenza pubblica, e per ciò stesso qualificabile come “falso innocuo”.

Secondo un recente (seppure non univoco) orientamento giurisprudenziale, ai fini dell'esclusione dalla gara di appalto per omissione di una delle dichiarazioni previste dall'art. 38 deldel Codice del 2006,, occorre, invero, effettuare una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative, atteso che il comma 1 dell'art. 38 ricollegherebbe l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, non prevedendo il comma 2 analoga sanzione per l'ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione; ne conseguirebbe che solo l'insussistenza, in concreto, di tali cause di esclusione previste dalla norma da ultimo indicata comporta l'effetto espulsivo (Cons. St., Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1795).

Ai sensi dell'art. 216, comma 1, del nuovo Codice del 2016, è previsto che lo stesso si applichi «alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte».

A differenza di altri istituti, l'inserimento, da parte dell'art. 80, comma 5, lett. i) del D. lgs. n. 50/2016, della violazione della normativa sul diritto al lavoro dei disabili tra i motivi di esclusione dalla partecipazione alla gara, non pone un problema di diritto transitorio stante la sostanziale coincidenza di formulazione tra la disposizione ora richiamata e la corrispondente norma del vecchio Codice del 2006, di cui all'art. 38, comma 1, lett. l.

A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, il Presidente dell'A.N.A.C. ha inteso emanare due Comunicati, pubblicati rispettivamente in data 11 maggio 2016 e 8 novembre 2017 e contenenti alcune indicazioni operative in materia di procedure ad evidenza pubblica.

In particolare con il primo comunicato, il Presidente dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac) ha inteso emanare “Indicazioni operative alle stazioni appaltanti e agli operatori economici a seguito dell'entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, d.lgs. n. 50 del 18.4.2016” per regolamentare, tra l'altro, l'ipotesi della presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione da parte dell'operatore economico nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto.

In particolare, la fattispecie è disciplinata al comma 12 del citato art. 80 del nuovo Codice del 2016, ai sensi del quale la stazione appaltante ne dà apposita segnalazione all'Autorità; quest'ultima – se ritiene che le dichiarazioni siano state rese con dolo o colpa grave, in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti, oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione – dispone l'iscrizione per due anni dell'operatore economico nel casellario informatico gestito dalla stessa Anac, ai fini della conseguente esclusione.

Al riguardo, ai sensi dell'art. 213, comma 9, l'Autorità prescrive le modalità di funzionamento dell'Osservatorio dei contratti pubblici, nonché le informazioni obbligatorie che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a trasmettere all'Osservatorio medesimo, stabilendo i termini e le forme di comunicazione. Il successivo comma 10 prevede che l'Autorità gestisce il Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l'Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall'art. 80 del Codice.

L'adozione degli atti di competenza dell'Autorità volti a individuare le informazioni obbligatorie e le relative modalità di trasmissione presuppone il preventivo adeguamento di tutti i sistemi informatici per renderli compatibili con le previsioni introdotte dal nuovo Codice, anche in un'ottica di semplificazione e razionalizzazione dei processi, nonché l'emanazione degli atti regolamentari che disciplinano talune nuove competenze attribuite all'Autorità.

Nelle more, al fine di evitare l'interruzione dei flussi informativi necessari al corretto svolgimento della contrattualistica pubblica e dell'attività di vigilanza dell'Autorità, il Presidente dell'Anac, con il comunicato di cui sopra, ha statuito che «con riferimento alle procedure di scelta del contraente avviate in vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, restano fermi gli obblighi di comunicazione previsti dal richiamato decreto legislativo e dal d.p.r.n. 207 del 2010, che dovranno essere assolti secondo le modalità di trasmissione già determinate dall'Autorità con atti a carattere generale».

Allo scopo di agevolare l'assolvimento dell'obbligo di trasmissione delle informazioni riferite anche alle procedure bandite in applicazione del nuovo Codice, l'Autorità ha ritenuto opportuno mantenere a disposizione dei soggetti obbligati le modalità telematiche già in uso, accessibili dal sito internet www.anticorruzione.it alla sezione ‘servizi'. Tuttavia, atteso che detti sistemi telematici sono stati configurati sulla base delle disposizioni normative del Codice del 2006, il Presidente dell'Anac ha inteso introdurre indicazioni operative per far fronte all'evenienza pratica che, con riferimento a procedure bandite ai sensi del nuovo Codice del 2016, debbano essere inserite informazioni che non trovano esatta corrispondenza nelle fattispecie descritte nei modelli a suo tempo messi a disposizione dall'Autorità per la Vigilanza dei contratti pubblici.

Difatti, la comunicazione delle informazioni relative a episodi di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici, relativi a lavori, servizi o forniture, incidenti sui requisiti generali di cui all'art. 38 del Codice del 2006, nonché le altre notizie utili emerse in sede di gara, avevano già formato oggetto del comunicato del Presidente dell'Autorità per la Vigilanza dei contratti pubblici, del 18 Dicembre 2013. Veniva, in quella occasione, introdotto l'obbligo per le stazioni appaltanti di utilizzo del Modello A, da inviare all'Autorità a mezzo posta elettronica (nonché per conoscenza all'operatore economico segnalato).

Con il citato Comunicato dell'11 maggio 2016, il Presidente dell'Anac dispone che «i riferimenti normativi contenuti nel Modello A allegato al Comunicato su richiamato devono intendersi riferiti alle corrispondenti disposizioni del nuovo Codice, secondo quanto indicato dalla Tabella 2», che, a sua volta, sancisce la corrispondenza tra l'art. 80, comma 5, lett. i) del nuovo Codice del 2016, e l'art. 38, comma 1, lett. l), del Codice del 2006.

Come anticipato in premessa, in data 8 novembre del 2017, il Presidente dell'A.N.AC., ha emanato “Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell'ambito soggettivo dell'art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. n. 445 del 2000 mediante utilizzo del modello di D.G.U.E.”.

Tale intervento trova giustificazione nel fatto che, come specificato dallo stesso documento, il d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 ha apportato alcune modifiche all'art. 80 del Codice del 2016, rendendo necessario l'aggiornamento del primo Comunicato: “attesa la rilevanza delle questioni interessate” l'Autorità specifica di aver ritenuto opportuno fornire alcune indicazioni operative di massima “volte a consentire il normale svolgimento delle operazioni di gara nelle more dell'adozione di un atto a carattere generale che avverrà nel rispetto delle procedure previste dall'art. 213 del d.lgs. 50/2016”.

Ai suoi due primi paragrafi il Comunicato si concentra rispettivamente sull'ambito soggettivo di applicazione del motivo di esclusione attinente all'assenza di condanne penali (art. 80, commi 1 e 3) e sull'ambito soggettivo del motivo di esclusione attinente alla presenza di cause di decadenza, sospensione e divieto derivanti da misure di prevenzione o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'art. 84 del D.lgs. n. 159 del 2011 (art. 80, comma 2).

Al terzo paragrafo, si affrontano alcune questioni strettamente legate alle modalità di dichiarazione del possesso dei requisiti di cui all'art. 80, che deve essere resa dal legale rappresentante dell'impresa concorrente con riferimento a tutti i soggetti indicati al comma 3 dell'art. 80 del Codice dei 2016.

L'ultima parte è dedicata alla fase di verifica delle dichiarazioni sull'assenza dei motivi di esclusione e sulla presenza delle condizioni di partecipazione da parte delle stazioni appaltanti, con particolare attenzione per alcuni problemi applicativi principalmente legati al fatto che il Codice non fornisce specifiche indicazioni in ordine ai tempi e alle modalità delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti sul possesso dei requisiti di partecipazione.

Nel silenzio della legge, secondo la ricostruzione interpretativa che emerge dal Comunicato, è possibile poter ricavare indicazioni operative dal disposto dell'art. 85, comma 5, del Codice e dell'art. 71 del d.p.r. 445/2000 (richiamato dal D.G.U.E).

In particolare, ferma restando l'obbligatorietà del controllo sul primo classificato, da effettuarsi prima dell'aggiudicazione dell'appalto, nel Comunicato si osserva che nelle precedenti fasi della procedura le stazioni appaltanti sono tenute a verificare i requisiti generali e speciali, anche ai sensi dell'art. 83, comma 8, del Codice, sulla base delle autodichiarazioni presentate dai concorrenti, di cui è verificata la completezza e conformità a quanto prescritto dal bando. Le stazioni appaltanti – prosegue il Presidente dell'A.N.A.C. – possono procedere al controllo della veridicità e sostanza di tali autodichiarazioni anche a campione e in tutti i casi in cui ciò si rendesse necessario per assicurare la correttezza della procedura, iv compresa l'ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle stesse.