Requisiti: Violazione delle norme a tutela della sicurezza
14 Aprile 2016
Inquadramento
L'art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 contiene un elenco di requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare presentato in termini negativi, cioè come cause di esclusione dalle procedure: tra di esse si rinvengono, al comma 1, lett. e), dell'art. 38 c.c.p., le gravi violazioni degli obblighi derivanti agli imprenditori dai rapporti di lavoro, con particolare riguardo alla inosservanza delle norme in materia di sicurezza. La disposizione non ha un esatto corrispondente, a livello eurounitario, né nella direttiva 2004/18/CE né nella più recente direttiva 2014/24/UE, da recepire entro il 17 aprile 2016, ove all'art. 57, comma 4, lett. c), si prevede, tuttavia, la possibilità di escludere un operatore economico nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice possa dimostrare con mezzi adeguati che questi si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, essendovi dubbi sulla sua integrità. La previsione di cui al comma 1, lett. e), dell'art. 38 c.c.p. si riferisce, in particolare, alle gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio. In base alla definizione contenuta nell'art. 3, comma 45, d.lgs. n. 163 del 2006, si tratta dell'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, regolato dal successivo art. 7 e operante all'interno dell'Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza (ANAC). Tipologie delle infrazioni
La norma si riferisce alle infrazioni in materia di sicurezza e di altri obblighi derivanti dai rapporti di lavoro, ovverosia alle violazioni di prescrizioni, cui una fonte normativa primaria associa una sanzione amministrativa ovvero penale, commesse dal datore di lavoro, dai dirigenti e dai preposti. Il riferimento alle infrazioni, anziché agli inadempimenti, sembra escludere che tra gli altri obblighi rilevanti vi siano quelli connessi ai profili privatistici dei rapporti di lavoro, inerenti a comportamenti gravemente scorretti nei confronti dei dipendenti, come ad esempio il reiterato e ingiustificato mancato pagamento di stipendi e salari.
Le infrazioni in materia di sicurezza e di altri obblighi derivanti dai rapporti di lavoro devono essere altresì “gravi” e “debitamente accertate”. La gravità è un concetto evidentemente indeterminato e che va collegato, anzitutto, all'entità della sanzione sia in astratto, in riferimento al complesso delle prescrizioni complementari, sia in concreto, ove questa sia stata definitivamente irrogata; è possibile, inoltre, definire il concetto di gravità delle infrazioni in relazione alla connessione delle stesse con l'oggetto della gara. La valutazione della gravità delle infrazioni è rimessa al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante, secondo i criteri già individuati nella lettera c) dell'art. 38, e deve necessariamente essere motivata in modo congruo, in quanto espressione di un'attività discrezionale. Oltre che gravi, le infrazioni devono essere state “debitamente accertate” e ciò non sembrerebbe equivalere a un accertamento definitivo: tale interpretazione parrebbe potersi desumere dalla diversa locuzione utilizzata per i casi di violazioni in materia tributaria [art. 38, comma 1, lett. g)] e di contributi previdenziali e assistenziali [art. 38, comma 1, lett. i)], per i quali si richiede espressamente che le violazioni, comunque gravi, debbano essere “definitivamente accertate”. L'accertamento dell'infrazione, per essere rilevante ai fini dell'esclusione dalla gara, deve essere contenuto in un provvedimento amministrativo o giurisdizionale a ciò tipicamente destinato, nel rispetto delle competenze stabilite, in conformità all'iter prescritto; ove tale provvedimento sia oggetto di gravame, amministrativo o giurisdizionale, appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante stabilire se tenerne o meno conto, anche apprezzando, se lo ritenga, l'attendibilità del contenuto dell'impugnazione. Nella citata determinazione dell'AVCP n. 1 del 2010 si afferma che per infrazioni “debitamente accertate” devono intendersi quelle definitivamente accertate, contenute, a seconda dei casi, in una sentenza passata in giudicato (laddove la violazione configuri un reato) ovvero in un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile (qualora si tratti di mero illecito amministrativo). Peraltro, la stessa Autorità ha escluso che in mancanza di un provvedimento in virtù del quale possa ritenersi che l'amministrazione abbia definitivamente accertato la gravità delle infrazioni, di cui all'art. 38, comma 1, lett. e), a carico di un operatore economico, l'attività discrezionale propria della stazione appaltante possa essere sostituita da una valutazione dell'Autorità stessa in sede di precontenzioso su tali circostanze (cfr. parere n. 49 del 10 aprile 2013).
Tale orientamento giurisprudenziale, peraltro, sembra trovare conferma anche nella circostanza che l'art. 4 d.l. 13 maggio 2011, n. 70, poi convertito dalla l. 12 luglio 2011, n. 106, aveva modificato la lettera e) dell'art. 38, sostituendo le parole “debitamente accertate” con “definitivamente accertate”, e che tale modifica è stata soppressa dalla legge di conversione. L'attuale formulazione della norma consente, quindi, un rafforzamento delle forme di tutela dei lavoratori e sembra rendere la disposizione applicabile anche in presenza di fattispecie in relazione alle quale manchi una statuizione connotata dal crisma della definitività. Provenienza dei dati relativi alle infrazioni
Un'ulteriore questione che viene in rilievo è se le stazioni appaltanti possano utilizzare soltanto i dati in possesso dell'Osservatorio, come sembrerebbe desumersi dal tenore letterale della norma, ovvero se le stazioni appaltanti che abbiano altrimenti acquisito informazioni, le quali presentino i contenuti stabiliti dalla norma, possano utilizzarle anche se non provenienti dall'Osservatorio, considerata la finalità d'interesse generale che la disposizione persegue e la natura non costitutiva dell'inclusione dei dati presso l'Osservatorio. Ciò, peraltro, comporterebbe all'opposto che i dati conservati presso l'Osservatorio non sarebbero vincolanti quanto alla sussistenza di un'infrazione con i prescritti elementi costitutivi con la conseguenza che tanto la stazione appaltante quanto il giudice potrebbero negarne l'efficacia escludente dalla procedura, in quanto privi di un requisito prescritto. Nella determinazione n. 1 del 2010, l'Autorità ha precisato che le violazioni risultano dai dati in possesso dell'Osservatorio, ma l'evoluzione della disciplina in materia di sicurezza, di particolare importanza e delicatezza, consente, tuttavia, di attribuire rilevanza, ai fini dell'esclusione, alle informazioni comunque pervenute nella disponibilità della stazione appaltante. Naturalmente, in tale ultima ipotesi, la stazione appaltante, valutata la gravità dell'infrazione, avrà un obbligo motivazionale rafforzato circa la rilevanza della violazione ai fini dell'esclusione di un soggetto dalla gara.
Ai fini della individuazione delle violazioni degli obblighi in materia di sicurezza o derivanti dai rapporti di lavoro, diversi da quelli contributivi e assistenziali, la determinazione n. 1 del 2010 fa riferimento, in via esemplificativa, a quelle indicate nell'allegato I al d.lgs. n. 81 del 2008, cui fa espresso rinvio l'art. 14 del predetto testo unico (esposizione a rischi di carattere generale, di caduta dall'alto, di seppellimento, di elettrocuzione, di amianto) e a quelle indicate nell'allegato A al decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007 (in vigore dal 30 dicembre 2007); tale decreto ministeriale, all'art. 9, comma 1, individua le irregolarità da parte del datore di lavoro alle disposizioni penali e amministrative in materia di tutela delle condizioni di lavoro, ostative al rilascio del Documento Unico di Regolarità Contributiva (D.U.R.C.), per i periodi indicati dal medesimo allegato con riferimento a ciascuna violazione.
Casistica: sul significato di debitamente accertate
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