Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione

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L'istituto del responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione (RUP) risponde ad esigenze da tempo avvertite dal legislatore e rimanda, pur con le differenze che di seguito si vedranno, alla figura del responsabile del procedimento plasmata dall'art. 5, l. 7 agosto 1990, n. 241.

La figura del RUP era stata prevista per la prima volta dall'art. 7, l. 11 febbraio 1994, n. 109, che prescriveva l'istituzione di un unico responsabile al quale attribuire compiti di coordinamento istruttorio e di sollecitazione in vista della realizzazione di un risultato finale; dopo numerose modifiche (art. 4-bis, d.l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito nella l. 2 giugno 1995, n. 216, l. 28 dicembre 1995, n. 549 e poi all'art. 5, comma 1, l. 18 novembre 1998, n. 415) non del tutto in linea con un concetto “integrato” di appalto, oggi la disciplina del RUP, come soggetto chiamato a presiedere tutta la vita dell'intervento contrattuale, risiede principalmente (ma non esclusivamente) nell'art. 10, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (per i lavori) e nei successivi artt. 272, 273 e 274 per servizi e forniture, oltre che (principalmente per i lavori), negli artt. 9 e 10, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, regolamento di attuazione. L'istituto non è invece disciplinato a livello comunitario, né nell'ambito delle direttive del 2004 (2004/18/UE e 2004/17/UE) né in quelle emanate nel 2014 (2014/23/UE e 2014/24/UE). Per completezza si precisa che l'art. 1, l. 28 gennaio 2016, n. 11 prevede, tra i vari criteri direttivi, anche il rafforzamento delle funzioni di organizzazione, di gestione e di controllo della stazione appaltante sull'esecuzione delle prestazioni, attraverso verifiche effettive e non meramente documentali, con particolare riguardo ai poteri di verifica e intervento del responsabile del procedimento (lettera ll).

Fondamentali risultano anche le delibere dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici AVCP (prima Autorità di vigilanza sui lavori pubblici – AVLP e sostituita dall'Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC dall'art. 19, d. l. 24 giugno 2014, n. 90 convertito nella legge 11 agosto 2014, n. 114); si precisa sin d'ora che molte di tali delibere, pur se emanate nel previgente sistema (legge n. 109 del 1994 e regolamento di attuazione emanato con D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554), restano tuttora attuali stante l'identità di ratio ovvero di dettato normativo.

Si è fatto cenno all'assimilazione del RUP al responsabile del procedimento amministrativo della l. n. 241 del 1990; a prima vista, in tal senso deporrebbero plurimi dati: come l'omologo responsabile del procedimento, anche il R.U.P. sarebbe una “struttura di coordinamento”, ossia una leading Authority (che nel caso di specie diventa project manager o contract manager) funzionale ad una gestione complessiva e non frammentata dell'attività contrattuale, coerentemente con il principio di efficacia dell'azione amministrativa (in argomento, Corte conti, Sez. giur. Trentino–Alto Adige, 2 luglio 2009, n. 415). La giurisprudenza ha però scorto significative differenze tra i due istituti; in particolare, TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 29 luglio 2009, n. 4257 ha evidenziato che la natura delle funzioni svolte dal R.U.P., verrebbe meglio colta proprio dalla contrapposizione con la disciplina generale: quest'ultima avrebbe consentito la nomina di un responsabile per ciascuna delle fasi dell'intervento, mentre il legislatore degli appalti pubblici (l. n. 109 del 1994 prima e d. lgs. n. 163 del 2006 poi) ha concentrato in un'unica persona tutti i momenti in cui si dipana l'iter realizzativo. Del resto, più ampi e variegati sono i poteri del RUP rispetto a quelli del responsabile del procedimento di cui alla legge n. 241 del 1990, comprendendo non solo poteri istruttori, compulsori o propositivi ma anche poteri decisionali. Non di meno, sussistendone i presupposti, è possibile ricavare dalla disciplina generale spunti interpretativi di rilievo in tema di RUP.

Qualche punto di contatto può rinvenirsi nei contratti che l'art. 27, d.lgs. n. 163 del 2006 esclude dall'applicazione del codice, per i quali riemerge il principio di fondo e, conseguenzialmente, la figura del R.U.P. viene sostituita dal responsabile del procedimento della legge generale.

In ordine alle fonti che regolamentano l'istituto è necessario partire dall'art. 4, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006. Esso dispone che, relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente, le Regioni e le Province autonome esercitino la potestà normativa nel rispetto dei principi fondamentali del d. lgs. n. 163 del 2006; in tali materie viene inquadrata anche l'organizzazione amministrativa, i compiti del RUP e i suoi requisiti. Dunque, le Regioni anche in ambito organizzatorio devono rispettare i principi generali, salvo che per gli aspetti sicuramente esulanti da tali ambiti; l'esatta individuazione dei vari segmenti è, però, tutt'altro che agevole, come dimostra il copioso contenzioso costituzionale che ne è derivato.

È dunque presente una multiformità disciplinare strettamente connessa alla collocazione di ciascuna amministrazione nel sistema complessivo; perciò, a fronte di un potere sostanzialmente annichilito per gli enti pubblici del parastato, risulta una maggiore ampiezza in capo agli enti locali e, ancora di più, alle Regioni.

L'art. 10, comma 1, d. lgs. n. 163 del 2006 dispone che le “amministrazioni aggiudicatrici” individuino un RUP: tale obbligo investe però le sole pubbliche amministrazioni in senso stretto; non di meno, l'art. 10, comma 9, d. lgs. n. 163 del 2006 impone alle stazioni appaltanti diverse dalle pubbliche amministrazioni di organizzarsi onde rendere effettivo l'esercizio delle funzioni del RUP, almeno con riferimento al rispetto degli obblighi da osservare; ciò può avvenire attraverso i moduli organizzativi ritenuti più consoni, con l'unico vincolo che il rispetto degli obblighi di legge debba essere garantito.

Anche l'art. 142, d.lgs. n. 163 del 2006 impone ai concessionari di lavori pubblici diversi dalle pubbliche amministrazioni la nomina di un RUP, ovviamente con riferimento agli interventi loro affidati.

Circa la competenza a formalizzare la nomina, stante la natura gestionale del relativo provvedimento, si ritiene che l'organo tenuto ad individuare e nominare il RUP sia il responsabile dell'unità cui il contratto si riferisce; inoltre, la nomina debba avvenire con provvedimento espresso avente data certa.

In ordine, poi, al fatto se il RUP debba necessariamente coincidere con una persona fisica ovvero possa essere individuato in un'entità diversa, nonostante sia stato osservato come la complessità di funzioni di alto livello tecnico postegli in capo e la relativa multidisciplinarietà impongono la collocazione in capo ad un ufficio di cui il RUP – persona fisica sarebbe il vertice decisionale, mancano al momento dati normativi o tracce giurisprudenziali a conforto; per converso, il legislatore sembra aver ritenuto sufficiente l'individuazione di un R.U.P. persona fisica, abilitandolo ad avvalersi degli opportuni supporti specialistici per gli aspetti da lui non direttamente gestibili.

L'art. 10, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 dispone espressamente che il RUP debba essere unico per le fasi della progettazione, dell'affidamento e dell'esecuzione. Sul punto, però, si possono presentare situazioni peculiari, nelle quali vi sia una sorta di collegamento funzionale di più interventi strutturalmente distinti.

Il Consiglio di Stato in sede consultiva ha rimarcato che i compiti propri del responsabile del procedimento sono essenzialmente organizzativi e propulsivi e non implicano, di per sé, che questi debba compiere personalmente ogni singolo atto in cui il procedimento si articola, che potrà eventualmente essere affidato ad altri dipendenti dell'unità organizzativa in base alle competenze richieste (Cons. St., parere 3 marzo 2004, n. 304). Peraltro, individuato il RUP, l'eventuale individuazione di soggetti individuati “ad acta” non investe il versante esterno, nel quale l'unica figura soggettiva rilevante è proprio il RUP; a quest'ultimo, infatti, verranno complessivamente imputate le relative attività (nei limiti accennati anche in relazione all'attività di coordinatore), ferma restando la comune responsabilità personale dei singoli soggetti chiamati ad assolvere specifiche incombenze.

Dovendo l'attività del RUP abbracciare tutte le fasi dell'intervento, è necessario che la sua nomina sia quanto più tempestiva possibile. Tale aspetto non viene approfondito dal c.c.p. ma dal Regolamento: in materia di lavori, infatti, l'art. 9, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 dispone che la nomina del RUP debba avvenire prima della fase di predisposizione dello studio di fattibilità o del progetto preliminare da inserire nell'elenco annuale dei lavori o, comunque, appena l'intervento comincia a prendere una sua conformazione specifica; in ambito di acquisizione di servizi e forniture l'art. 272, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 impone la sua nomina contestualmente alla decisione di procedere all'acquisizione ovvero, in caso di programmazione, nella fase di predisposizione dei relativi atti programmatori.

L'art. 10, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 impone al RUP il possesso di adeguata professionalità; questa non va parametrata all'intervento da realizzare (come era invece previsto in una prima versione dell'articolato, bocciata dal Consiglio di Stato in sede consultiva) bensì ai compiti da assolvere; rilevano, dunque, la concreta conformazione dell'intervento e la conseguente necessità di disporre di particolari conoscenze o professionalità per agevolare lo svolgimento di prestazioni specifiche ad esso annesse. Una norma speciale concerne, peraltro, gli interventi di ingegneria e di architettura (ossia quelli per i quali sono necessarie competenze professionali in tali settori): in tali casi, il RUP deve essere un tecnico, abilitato all'esercizio della professione, pur se non iscritto all'albo; ciò è esplicitato meglio dall'art. 9, comma 4, d.P.R. n. 207 del 2010, il quale precisa che, relativamente ai contratti aventi ad oggetto lavori pubblici, il RUP deve essere un funzionario tecnico, mentre il successivo comma 5 individua ulteriori ipotesi particolari.

Circa il rapporto che lega il RUP all'amministrazione, la versione originaria dell'art. 10, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 prescriveva che esso fosse imprescindibilmente dipendente di ruolo dell'amministrazione; ciò, oltre a generare problemi potenzialmente esiziali per le amministrazioni carenti di personale di ruolo adeguato a tali compiti, avrebbe posto anche qualche problema di compatibilità con la disciplina comunitaria (tenuto conto che anche CGUE, sez. II, 8 settembre 2011, n. C–177/10 ha ritenuto discriminatoria la distinzione tra dipendenti di ruolo e dipendenti in servizio a tempo indeterminato che non si fondi, ai fini della carriera, su oggettivi presupposti; in argomento, anche Cons. St., Sez. VI, 15 giugno 2011, n. 3626). Comunque sia, già dopo pochi mesi dall'entrata in vigore del codice, l'art. 2, d.lgs. n. 6 del 2007 ha tentato di ovviare a tale criticità, mantenendo la dipendenza dall'amministrazione ma non anche il necessario inserimento in ruolo (sempre previa verifica dell'assenza di professionalità adeguate nei ruoli dell'amministrazione).

In tema di forniture e servizi l'art. 272, d.P.R. n. 207 del 2010 si limita a prescrivere conoscenze specifiche in capo al RUP, senz'altro precisare e dunque consentendo che esse siano state acquisite nel corso dell'esperienza (anche di fatto), fermo restando il rinvio all'art. 10, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 per quanto concerne i servizi e le forniture attinenti ad attività di ingegneria ed architettura; il successivo art. 273, comma 2, invece, ribadisce che il RUP adempia ai suoi compiti con il supporto dei dipendenti dell'amministrazione.

In ordine all'individuazione del supporto esterno al RUP, ove sia necessario per sopperire a specifiche carenze professionali, la giurisprudenza ha evidenziato che la relativa procedura non integri un servizio pubblico, non essendo rivolta direttamente agli utenti ma all'amministrazione: così TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 10 gennaio 2008, n. 3.

In ogni caso, l'art. 90, comma 6, d.lgs. 163 del 2006 demanda al RUP di accertare e certificare l'esistenza dei presupposti per il conferimento all'esterno degli incarichi di supporto; il successivo art. 91, comma 2 lo faculta invece ad affidare direttamente gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo di importo inferiore ad € 100.000, sempre nell'ambito dei criteri e dei vincoli ivi di legge.

Si precisa da subito che funzioni e poteri del RUP non sono circoscritti a quanto disposto dall'art. 10, d.lgs. n. 163 del 2006 (in particolare, ai commi 2 e 3 che, con un diverso grado di approfondimento – più generale l'uno, più dettagliato l'altro – individuano compiti e funzioni) e dagli articoli 9 e 10, d.P.R. n. 207 del 2010; essi, infatti, sono disseminati nell'ambito dei vari istituti disciplinati dal codice e dal regolamento.

In via generale, al RUP fanno capo, a seconda dei casi, funzioni propositive, istruttorie, di controllo e vigilanza, partecipative, sanzionatorie, alle quali, in taluni caso, si aggiungono funzioni decisionali.

In particolare, nella fase della programmazione il RUP esercita un ruolo essenzialmente informativo e propositivo, onde predisporre i documenti programmatori di competenza dell'organo di indirizzo (art. 10, comma 3, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006); nelle successive fasi, invece, egli acquisisce una posizione di sempre maggiore spessore, che si esplicita nella verifica costante degli aspetti quali–quantitativi della prestazione e della coerenza con i profili finanziari e di tempistica (art. 10, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006), nella verifica del corretto e razionale svolgimento delle procedure (art. 10, comma 3, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006), nella segnalazione di disfunzioni, impedimenti e ritardi nell'attuazione degli interventi (art. 10, comma 3,lett. d), d.lgs. n. 163 del 2006) e nella trasmissione all'amministrazione di dati ed informazioni sulle principali fasi di attuazione dell'intervento per l'attività di coordinamento, di indirizzo e di controllo di sua competenza (art. 10, comma 3, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006).

A quelle finora descritte si aggiungono funzioni più specifiche: così per l'accertamento della disponibilità di aree ed immobili, onde evitare che una consegna dei lavori in assenza della disponibilità delle aree con possibili epiloghi contenziosi (art. 10, comma 3, lett. e), d.lgs. n. 163 del 2006); come pure per l'attivazione di quegli strumenti “consensuali” previsti dalle leggi vigenti per rendere più celere l'attività contrattuale: ci si riferisce all'accordo di programma di cui alla lettera g) (in particolare, ma non in via esclusiva, all'art. 15, l. n. 241 del 1990, ovvero all'art. 34, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) e alla conferenza di servizi di cui alla lettera h)); in ogni caso, non modificando il d. lgs. 163 del 2006 le competenze del RUP, in assenza di altre disposizioni egli è titolato esclusivamente a proporre tali strumenti ma non anche ad assumere determinazioni in merito.

Per quanto concerne le ipotesi in cui, negli appalti di lavori, il RUP può coincidere con il progettista l'art. 10, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 demanda al regolamento; parimenti si demanda al regolamento, in conformità con l'art. 119, d.lgs. n. 163 del 2006 le ipotesi di coincidenza tra RUP e direttore dell'esecuzione del contratto. La possibile coincidenza di RUP e di direttore dei lavori o dell'esecuzione viene, peraltro, regolata dall'art. 9, comma 4, d.P.R. n. 207 del 2010 per i lavori e dall'art. 272, comma 5, per servizi e forniture.

Da ultimo, si fa presente che il RUP può partecipare alle incentivazioni previste dal fondo per la progettazione e l'innovazione di cui all'art. 93, co. 7–ter, alle condizioni previste da tali disposizioni e nella misura prevista, per ciascuna amministrazione, dai regolamenti di cui al comma 7-bis e dalla contrattazione decentrata.

Nell'ambito della fase di scelta del contraente la posizione del RUP emerge in più frangenti: anzitutto, in riferimento alla nomina della Commissione aggiudicatrice: in giurisprudenza è stato osservato come detto potere spetti al RUP e non all'organo politico (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 29 luglio 2008, n. 9545).

Oggetto di articolato dibattito giurisprudenziale è stata la questione se, nelle gare aggiudicate con l'offerta economicamente più vantaggiosa, il potere di verifica dell'anomalia dell'offerta spetti al RUP o alla commissione di gara o ad altra commissione specifica.

Connessi ai poteri finora esposti vi sono anche profili di responsabilità, su cui ci si era già soffermati nel precedente sistema ma tuttora attuali.

Del RUP è stata affermata anche la responsabilità sia in sede di responsabilità amministrativa per danno erariale sia in sede penale.