Procedura negoziata

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Le procedure negoziate sono gli strumenti attraverso i quali le stazioni appaltanti, al ricorrere di determinanti presupposti, individuano gli operatori economici con cui negoziare le condizioni dell'affidamento (cfr. art. 3, comma 40, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; art. 3, lett. uuu), d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50). Poiché si tratta di istituti parzialmente derogatori dei principi di concorrenza e di massima partecipazione alle gare pubbliche, le norme sulle procedure negoziate sono di stretta interpretazione e possono trovare applicazione solo ed esclusivamente nei casi tassativamente individuati dalla normativa europea e da quella nazionale di recepimento (CGCE, 8 aprile 2008, C-337/05).

Già disciplinata dagli artt. 56 e 57 d.lgs. n. 163 del 2006, attualmente la disciplina della procedura negoziata è recata negli artt.59, 62 e 63 d.lgs. n. 50 del 2016, come ulteriormente modificati, ad eccezione l'art.dell'art.63, dal recente d.lgs. n. 56 del 2017 recante “disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. È importante sottolineare che, così come dispone l'art. 216 d.lgs. n. 50 del 2016, la nuova normativa si applica alle procedure i cui bandi, avvisi o inviti a presentare le offerte siano pubblicati ovvero inviati successivamente all'entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, ossia successivamente al 19 aprile 2016 data di pubblicazione del decreto sulla Gazzetta Ufficiale, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del suddetto d.lgs. n. 50 del 2016, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte (sotto questo profilo, l'art. 216 d.lgs. n. 50 del 2016 dispone infatti espressamente che il “presente decreto entra in vigore il giorno stesso della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale”). È, pertanto, evidente che la disciplina recata nel codice del 2006 conserva ancora una residua attualità, considerato che le procedure in corso alla data di entrata in vigore del nuovo codice continuano pur sempre ad essere disciplinate dal d.lgs. n. 163 del 2006.

Tanto premesso, si anticipa che il codice del 2006 disciplina due tipologie generali di procedura negoziata: la procedura negoziata preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara e la procedura negoziata non preceduta da un bando di gara. Tali tipologie possono essere impiegate sia per l'affidamento dei contratti nei settori ordinari (artt. 56 e 57 d.lgs. n 163 del 2006) sia per l'affidamento dei contratti nei settori c.d. speciali (artt. 220 e 221 d.lgs. n. 163 del 2006). Dal suo canto, il nuovo codice si riferisce anch'esso alle due tipologie di procedura negoziata (per i settori ordinari v. artt. 62 e 63 d.lgs. n. 50 del 2016; per i settori speciali v. artt. 124 e 125), ma, con riferimento ai settori ordinari, la procedura negoziata previa pubblicazione del bando assume la nuova denominazione di “procedura competitiva con negoziazione” (sul punto v. amplius infra). Sebbene le procedure negoziate costituiscano un'eccezione alle ordinarie dinamiche di mercato, la disciplina di riferimento tende comunque ad escludere che il ricorso alla trattativa privata implichi una completa elusione dei valori concorrenziali. Proprio ai fini del rispetto dei principi di concorrenza, trasparenza e rotazione, le stazioni appaltanti sono infatti chiamate a selezionare almeno tre operatori economici - che diventano “almeno cinque” nella nuova disciplina (cfr. art. 63, co.6, d.lgs. n. 50 del 2016) - ai quali richiedere la presentazione delle offerte (cfr. art. 57, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006), dovendo in ogni caso garantire la parità di trattamento tra tutti gli offerenti con divieto di fornire informazioni che possano avvantaggiare alcuni soggetti in danno di altri (cfr. art. 56, comam 3, d.lgs. n. 163 del 2006; art. 62, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016).

Un'ulteriore e residuale ipotesi di procedura negoziata è il c.d. “cottimo fiduciario” disciplinato dall'art. 125 d.lgs. n. 163 del 2006, sebbene l'istituto e la relativa disciplina non vengano riproposti dal d.lgs. n. 50 del 2016. Si tratta di un modulo procedimentale per l'acquisizione in economia di beni, servizi e lavori che, con riferimento ai contratti di lavori, è ammesso per importi non superiori a 200.000 €, laddove, con riferimento ai contratti di servizi e forniture, è ammesso per importi inferiori a 137.000 € (per le amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 28, comma1, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006) ovvero a 211.000 € (per le stazioni appaltanti di cui all'articolo 28, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006). Anche in tal caso, l'affidamento deve avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici da individuare tramite indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici.

L'art. 56 d.lgs. n. 163 del 2006 prevede due ipotesi in cui è possibile ricorrere alla procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara.

La prima ipotesi, disciplinata dalla lettera a) della disposizione in esame, riguarda il caso in cui, all'esito di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate in gara risultino irregolari ovvero inammissibili con riferimento a quanto stabilito dal codice sui requisiti degli offerenti e delle offerte. In questo caso, il ricorso alla procedura negoziata postula l'infruttuoso svolgimento di un precedente procedimento per l'affidamento di un contratto pubblico di lavori, servizi o forniture.

La norma stabilisce che le condizioni iniziali del contratto non possono essere successivamente modificate in modo sostanziale, pur prevedendo che le offerte presentate siano oggetto di negoziazione al fine di adeguarle alle esigenze indicate nella lex specialis ed individuare così l'offerta migliore attraverso il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. art. 56, comma 2; v. anche art. 29 Direttiva 2014/24/UE). La preclusione di modificare in modo sostanziale le condizioni originarie del contratto è finalizzata a garantire parità di trattamento tra gli operatori economici ammessi alla nuova gara rispetto ai partecipanti alla prima procedura, trovando così giustificazione la nuova procedura anche sotto il profilo dell'adeguatezza, proporzionalità, economicità ed efficacia dell'azione amministrativa (Cons. St., Sez. V,22 febbraio 2011, n. 1090).

Sebbene la regola generale imponga la necessaria pubblicazione di una bando di gara, la lettera a) dell'art. 56 consente alle stazioni appaltanti di omettere la pubblicazione del bando di gara nei casi in cui invitino alla procedura negoziata tutti i concorrenti in possesso dei requisiti di partecipazione che, nella precedente procedura, abbiano presentato offerte rispondenti «ai requisiti formali della procedura medesima».Come è stato osservato in giurisprudenza, si tratta di un'ulteriore semplificazione prevista dal legislatore al fine di contemperare l'efficacia, l'efficienza e l'economicità dell'azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, trasparenza e più ampia partecipazione, che sarebbero garantiti proprio dall'amissione alla procedura di quei candidati che nella precedente gara avevano presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura (Cons. St., Sez. V,22 febbraio 2011, n. 1090).

La seconda ipotesi in cui è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara è disciplinata dalla lettera d) dell'art. 56 e riguarda esclusivamente gli appalti pubblici di lavori. Più precisamente, l'ipotesi concerne gli appalti pubblici di lavori a scopo di ricerca, sperimentazione o messa a punto, purché non banditi allo scopo di assicurare una redditività o il recupero dei costi di ricerca e sviluppo.

Resta inteso che, nel corso della procedura negoziata, le stazioni appaltanti devono garantire la parità di trattamento tra tutti gli offerenti e non devono fornire in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri (v. art. 56, comma 3; per le concrete modalità procedimentali v. art. 265 d.P.R. n. 207 del 2010). È altresì previsto che, al fine di ridurre il numero di offerte da negoziare, le stazioni appaltanti possano prevedere che la procedura negoziata si svolga in fasi successive, nel rispetto dei criteri di aggiudicazione, purché tale facoltà sia stata espressamente indicata nella lex specialis.

L'art. 57, d.lgs. n. 163 del 2006 disciplina la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, prevedendo anzitutto le ipotesi applicabili indistintamente ai contratti pubblici di lavori, forniture e servizi nei settori ordinari.

La prima ipotesi, prevista dalla lettera a) della norma, riguarda i casi in cui, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta ovvero nessuna offerta appropriata ovvero ancora nessuna candidatura. Alla Commissione, ove ne faccia richiesta, deve essere trasmessa una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione nonché sull'opportunità della successiva procedura negoziata. Così come per la procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara, non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto.

La seconda ipotesi, prevista dalla lettera b), stabilisce che si possa ricorrere alla procedura negoziata qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica, ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato. Come affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, tale scelta presuppone una preventiva e puntuale indagine di mercato, da effettuarsi anche in ambito europeo, specificamente finalizzata ad acquisire sufficienti elementi atti a rivelare che l'aggiudicatario sia l'unico operatore idoneo ad eseguire l'affidamento per conoscenze, strumenti o mezzi impiegati (Cons. St., Sez. III, 8 gennaio 2013, n. 26; Cons. St., Sez. III, 19 aprile 2011, n. 2404). La giurisprudenza richiede un particolare rigore nell'individuazione dei presupposti legittimanti il ricorso alla procedura negoziata, precisando che a tal fine, nella deliberazione o determinazione a contrarre, deve essere esplicitata adeguata motivazione (Tar Veneto, Sez. I, 14 maggio 2014, n. 63).

La terza ipotesi, prevista dalla lettera c) della norma, riguarda i casi in cui occorra provvedere urgentemente alla bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, oppure i casi di estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara, con la precisazione che le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non siano imputabili alle stazioni appaltanti. Al riguardo la giurisprudenza ha più volte sottolineato che l'estrema urgenza deve risultare da eventi imprevedibili per la stazione appaltante e che la stessa stazione appaltante, nell'indire la procedura negoziata, non deve limitarsi a dare atto dell'urgenza ma è tenuta a specificare compiutamente i presupposti di fatto dell'urgenza (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 2 luglio 2009 n. 6443)

Il comma sesto dell'art. 57 reca la disciplina procedimentale applicabile indistintamente alle ipotesi generali e a quelle previste con riferimento alle singole tipologie contrattuali (v. infra). Come si è già anticipato, tale disciplina stabilisce che la stazione appaltante individui gli operatori economici nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione, selezionando almeno tre operatori economici, se sussistono in tal numero soggetti idonei; che gli operatori economici così selezionati vengano invitati a presentare le offerte oggetto di negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta; che la stazione appaltante aggiudichi la procedura al all'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del presso più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Il terzo comma dell'art. 57 d.lgs. n. 163 del 2006 disciplina la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara con riferimento ai contratti di fornitura, prevedendo a tal fine le seguenti ipotesi: 1) prodotti fabbricati esclusivamente a scopo di sperimentazione, di studio o di sviluppo, a meno che non si tratti di produzione in quantità sufficiente ad accertare la redditività del prodotto o a coprire i costi di ricerca e messa a punto; 2) consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all'ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate, con la precisazione per cui la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può di regola superare i tre anni; 3) forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime; 4) l'acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l'attività commerciale oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento, di un concordato preventivo, di una liquidazione coatta amministrativa, di un'amministrazione straordinaria di grandi imprese.

La giurisprudenza amministrativa si è occupata principalmente dell'ipotesi relativa alle “consegne complementari” che, nella concreta esperienza, è la più comune e diffusa:

Il quarto comma dell'art. 57 prevede un'ipotesi di procedura negoziata applicabile esclusivamente ai contratti pubblici di servizi, che riguarda specificamente il caso in cui il contratto faccia seguito ad un concorso di progettazione e, in base alla normativa applicabile, debba essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso (in quest'ultimo caso tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati).

Con riferimento ai settori speciali, la procedura negoziata in esame è disciplinata dall'art. 221 d.lgs. n. 163 del 2006, che riproduce sostanzialmente la disciplina prevista per i settori ordinari.

L'art. 57, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 disciplina le ipotesi di procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara applicabili indistintamente ai contratti pubblici di lavori e/o di servizi.

La prima ipotesi, prevista dalla lettera a), riguarda i c.d. lavori o servizi complementari. Si tratta di quei lavori o servizi non compresi nel progetto o nel contratto iniziale che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all'esecuzione dell'opera o del servizio originario. Tali lavori o servizi complementari possono essere aggiudicati a trattativa privata all'operatore economico che ha svolto il servizio o il lavoro principale, nel rispetto delle seguenti condizioni: i) non possano essere separati, sotto il profilo tecnico o economico dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall'esecuzione del contratto iniziale, siano strettamente necessari al suo perfezionamento; ii) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non superi il cinquanta per cento dell'importo del contratto iniziale.

La seconda ipotesi, prevista dalla lettera b), riguarda l'affidamento di nuovi servizi analoghi a quelli già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale. Tali servizi possono essere affidati all'aggiudicatario del contratto iniziale a condizione che siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta. Se ricorrono tali condizioni, il ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentito nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale purchè nel bando del contratto originario sia espressamente indicata la possibilità di avvalersi di tale procedura. L'importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all'art. 28 d.lgs. n. 163 del 2006.

La procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara è attualmente disciplinata dagli artt.59 e 62 d.lgs. n. 50 del 2016, come recentemente modificati dal d.lgs. n. 56 del 2017 recante “disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. La nuova disciplina recepisce la Direttiva 26 febbraio 2014, n. 2014/24/UE, in particolare i suoi artt. 26 e 29, ed è applicabile, così come disposto dall'art. 216 del nuovo codice con riferimento ai contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, “alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.

Anziché «procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara», il nuovo codice utilizza la denominazione «procedura competitiva con negoziazione», già impiegata dagli articoli 26 e 29 della Direttiva n. 2014/24/UE, prevedendo, al suo articolo 59, la possibilità di ricorrere a tale procedura in presenza di una o più delle seguenti condizioni: i) le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice non possono essere soddisfatte senza l'adozione di soluzioni immediatamente disponibili; ii) le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice implicano progettazione o soluzioni innovative; iii) l'appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla loro natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica o a causa dei rischi ad essi connessi; iv) le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dall'amministrazione aggiudicatrice con riferimento a una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico ai sensi dei punti da 2 a 5 dell'allegato XIII. L'art. 59 ammette inoltre il ricorso alla procedura competitiva con negoziazione nell'ulteriore ipotesi in cui, a seguito di procedura aperta o ristretta, siano state presentate soltanto offerte “irregolari” o “inammissibili”, precisando che, in tali situazioni, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a pubblicare un bando di gara “se includono nella ulteriore procedura tutti, e soltanto, gli offerenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli dal 80 al 90 che, nella procedura aperta o ristretta, hanno presentato offerte conformi ai requisiti formali della procedura di appalto”. Nell'originaria formulazione della norma, i commi 3 e 4 dell'art. 59 qualificavano irregolari le offerte “non conformi a quanto prescritto nei documenti di gara” (co.3) e inammissibili le offerte che a) sono state presentate in ritardo rispetto ai termini indicati nel bando o nell'avviso con cui si indice la gara; b) in relazione alle quali la commissione giudicatrice ritenga sussistenti gli estremi per informativa alla Procura della Repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi; c) che l'amministrazione giudicatrice ha giudicato anormalmente basse; d) che non hanno la qualificazione necessaria; e) il cui prezzo supera l'importo posto dall'amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell'avvio della procedura di appalto (comma .4). Nell'attuale formulazione a seguito delle modifiche apportate dal decreto correttivo, il nuovo comma 3, alle sue lettere a), b) e c), prevede invece che debbano essere considerate irregolari le offerte a) che non rispettano i documenti di gara; b) che sono state ricevute in ritardo rispetto ai termini indicati dal bando o nell'invito con cui si indice la gara; c) che l'amministrazione aggiudicatrice ha giudicato anormalmente basse, mentre il nuovo comma 4, alle sue lettere a), b) e c) prevede che debbano essere considerate inammissibili le offerte a) in relazione alle quali la commissione giudicatrice ritenga sussistenti gli estremi per informativa alla Procura della Repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi; b) che non hanno la qualificazione necessaria; c) il cui prezzo supera l'importo posto a base di gara. Come evidenziato dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato nel parere sullo schema di decreto correttivo (parere n. 782 del 30 marzo 2017), la modifica mira a garantire il maggiore adeguamento della disciplina nazionale alla Direttiva n. 2014/24/UE, assicurando una sostanziale identità tra le nuove ipotesi di inammissibilità e irregolarità previste dal decreto correttivo e quelle sancite dalla disciplina sovranazionale.

Un'ulteriore modifica apportata dal decreto correttivo riguarda il divieto di partecipazione alle procedure competitive con negoziazione o di dialogo competitivo per i soggetti “di cui al comma 4, lettere b) e d)”. Si deve però subito sottolineare che, come si è appena illustrato, l'attuale formulazione dell'art. 59, comma 4, riproduce soltanto le lettere a), b) e c), ma non anche la lettera d) presente nella pregressa formulazione e pur richiamata dalla nuova previsione del co. 2. Si tratta di un evidente errore di coordinamento nell'elaborazione del testo definitivo che rende problematica l'applicazione della norma e inutile il rinvio alla lettera d) ai fini dell'individuazione dei soggetti cui sarebbe preclusa la partecipazione. Ciò non toglie che, alla luce dello schema del decreto correttivo e del relativo parere del Consiglio di Stato, il riferimento alla (non più esistente) lettera d) sarebbe probabilmente da intendere all'attuale lettera a) relativa all'ipotesi in cui «la commissione giudicatrice ritenga sussistenti gli estremi per l'informativa alla procura della repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi», non foss'altro perché, assieme all'ipotesi della carenza di qualificazione necessaria, costituisce l'unica ipotesi espressamente richiamata dal suddetto schema all'atto di sancire il divieto. Resta il fatto che il testuale rinvio ad una lettera inesistente difficilmente può essere superato in via interpretativa, ragion per cui si rende necessario un tempestivo intervento correttivo da parte del legislatore. Il divieto di partecipazione in esame potrebbe comunque rivelarsi superfluo se si assume, come sembra ritenere il citato parere del Consiglio di Stato, che le ipotesi previste dalle lettere b) e d) siano già di per sé preclusive della partecipazione ai sensi degli articoli 80 e ss. del codice. Ciò vale sicuramente per l'ipotesi della mancanza di qualificazione necessaria, dal momento che, in virtù delle norme in materia di qualificazione, i soggetti privi della necessaria qualificazione non possono evidentemente partecipare alla procedura concorsuale. Per quanto riguarda l'altra ipotesi – relativa alla sussistenza degli estremi per un'informativa su reati di corruzione o fenomeni collusivi – non pare prima facie scontato che la fattispecie coincida esattamente con quella di cui all'art. 80, comma 4, lett. c), in forza della quale la partecipazione è preclusa per il caso di «tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservati ai fini di proprio vantaggio». Ove volesse ritenersi che tra le due ipotesi vi sia differenza, la nuova previsione sarebbe innovativa in quanto verrebbe di fatto ad introdurre una nuova causa di esclusione per le procedure competitive. Diversamente, sarebbe meramente confermativa di una preclusione già prevista in via generale.

Ulteriore modifica da segnalare riguarda il nuovo comma 2-bis dell'art. 59 per il quale «al fine di evitare pratiche elusive, nei casi di cui al co. 2, lett. b, la procedura competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo devono riprodurre nella sostanza le condizioni contrattuali originarie», il cui ambito di applicazione, nel riferimento alla lettera b) del comma 2, è circoscritto all'ipotesi di procedura negoziata bandita successivamente ad una procedura aperta o ristretta in cui siano stato presentate soltanto offerte inammissibili o irregolari. Si tratta di una norma che sostanzialmente riproduce per la procedura competitiva con negoziazione e il dialogo competitivo la previsione già prescritta per la procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara dall'art. 63, comma 2, lett. a).

Il decreto correttivo aggiunge infine all'art. 59 anche il comma 5-bis il quale, dopo aver previsto che in relazione alla natura dell'opera i contratti per l'esecuzione dei lavori pubblici sono stipulati a corpo o a misura, stabilisce che, per le prestazioni a corpo, il prezzo rimane fisso e non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva dei lavori eseguiti; mentre, per le prestazioni a misura, il prezzo convenuto può variare, in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva dei lavori eseguiti. La norma ribadisce principi noti in materia di appalti a corpo e a misura che già in passato hanno trovato positiva codificazione (v. ad esempio art. 118 d.P.R. n. 207 del 2010) e che sono pacificamente riconosciuti dalla giurisprudenza amministrativa, ferma nel ritenere che “mentre nell'appalto a misura il corrispettivo può variare in più o in meno, rispetto all'ammontare pattuito, in funzione della maggiore o minore quantità di lavoro effettivamente eseguito, nell'appalto a corpo rileva il rischio a carico dell'impresa, dato che il prezzo globale pattuito rimane invariato qualunque sia la quantità di maggior lavoro che venga eventualmente a gravare sull'appaltatore” (TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 3 febbraio 2006, n. 175).

Per quanto concerne gli aspetti procedimentali, il comma 5 dell'art. 59 stabilisce preliminarmente che, quando l'appalto debba aggiudicarsi mediante procedura ristretta o procedura competitiva con negoziazione, le amministrazioni di cui all'art. 3, comma 1, lett.c), d.lgs. n. 50 del 2016, ossia le c.d. amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali (i.e. quelle che non sono autorità governative centrali), possono, in deroga all'obbligo di pubblicazione del bando, utilizzare un avviso di preinformazione a norma dell'art. 70, commi 2 e 3 del nuovo codice. Gli operatori economici che hanno manifestato interesse in seguito alla pubblicazione dell'avviso di preinformazione sono successivamente invitati a confermare il proprio interesse per iscritto mediante un «invito a confermare interesse», secondo quanto stabilito dall'art. 75 del nuovo codice.

Nel dettaglio, la disciplina procedimentale è recata essenzialmente nell'art. 62.

Una prima fase è caratterizzata dalla pubblicazione di un “avviso di indizione di gara” contenente l'individuazione dell'oggetto dell'appalto, le esigenze della stazione appaltante, nonché i requisiti minimi che gli offerenti devono soddisfare. Al riguardo, l'attuale comma 1 della norma, come modificato dal decreto correttivo, stabilisce che «nelle procedure competitive con negoziazione qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta ad un avviso di indizione di gara contenente le informazioni di cui all'allegato XIV, parte I, lettere B o C». In virtù della disgiuntiva “o” tra le lettere “B” e “C” introdotta dalla recente modifica al posto della congiunzione “e”, nel caso la procedura sia indetta con avviso di preinformazione il relativo avviso dovrà contenere le informazioni di cui alla lettera B dell'Allegato XIV; nel caso in cui la gara sia indetta con bando o avviso di gara, il relativo avviso dovrà contenere le informazioni previste dalla lettera C. Diversamente, la congiunzione “e” utilizzata nella precedente formulazione poteva indurre a ritenere che sia nell'uno che nell'altro caso gli avvisi dovessero comunque contenere entrambe le tipologie di informazioni, sebbene, come anche rilevato nel parere del Consiglio di Stato allo schema di decreto correttivo, «gli istituti richiamati nella lettera B (avvisi di preinformazione) e nella lettera c) (avvisi e bandi di gara)» non possano «ricorrere contestualmente nella medesima procedura».

Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di 30 giorni dalla data di trasmissione del bando o, se è utilizzato come mezzo di indizione di una gara un avviso di preinformazione, dalla data dell'invito a confermare interesse. In tale contesto, il decreto correttivo aggiunge la previsione che consente la riducibilità del suddetto termine nei casi previsti dall'art. 61, commi 4,5 e 6 (vale a questo punto sottolineare che il comma 4 dell'art. 61 stabilisce che il termine può essere ridotto di dieci giorni nel caso in cui le amministrazioni aggiudicatrici abbiano pubblicato un avviso di preinformazione e tale avviso sia stato inviato alla pubblicazione non meno di 35 giorni e non oltre 12 mesi alla data di trasmissione del bando di gara; il comma 5 prevede che le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali possono concordare il termine con i candidati, purchè ogni candidato disponga dello stesso termine per redigere e presentare le offerte; il comma 6 dispone che, quando per motivi di urgenza debitamente motivati sia impossibile rispettare i termini minimi, le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere un termine di ricezione delle domane non inferiore a quindici giorni dalla data di trasmissione del bando e un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni a decorrere dalla data di invio dell'invito a presentare offerte).

In una seconda fase, le stazioni appaltanti valutano le informazioni fornite con le domande di partecipazione e, in esito alle valutazioni, invitano i soggetti prescelti a presentare un'offerta iniziale che, come stabilito dall'art. 62, è oggetto di negoziazione tra le amministrazioni aggiudicatrici e gli operatori economici al fine di “migliorarne il contenuto”, ferma restando la non negoziabilità dei requisiti minimi e dei criteri di aggiudicazione. Oggetto di negoziazione sono anche le offerte presentate dai concorrenti successivamente alla presentazione delle offerte iniziali. Il termine minimo per la ricezione delle offerte iniziali è di 30 giorni dalla data di trasmissione dell'invito, ma anche tale termine, così come previsto dal decreto correttivo, può essere ridotto nei già indicati casi di cui all'art. 61, commi 4, 5 e 6.

Quando intendono concludere le negoziazioni, le amministrazioni aggiudicatrici informano gli offerenti e stabiliscono un termine entro il quale possono essere presentate offerte finali, le quali non sono soggette ad ulteriore negoziazione. Le stazioni appaltanti valutano le offerte finali in base ai criteri di aggiudicazione e procedono all'aggiudicazione dell'appalto.

In questo quadro di riferimento, i commi 9 e 10 dettano disposizioni a tutela della parità di trattamento e della riservatezza. In particolare, il comma 9 prevede che, nel corso delle negoziazioni, la par condicio sia assicurata impedendo alle amministrazioni di fornire informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri, nonché imponendo alle stesse stazioni appaltanti di informare per iscritto i concorrenti delle eventuali modiche alle specifiche tecniche o ad altri documenti di gara diversi da quelli che stabiliscono i requisiti minimi. La previsione tiene anche a precisare che, a seguito delle eventuali modifiche, agli offerenti deve essere concesso un tempo sufficiente per modificare e, ove opportuno, ripresentare le rispettive offerte.

Il comma 10 preclude alle amministrazioni aggiudicatrici di rivelare agli altri partecipanti informazioni riservate comunicate dal candidato o da un offerente che partecipa alle negoziazioni. Soltanto se vi è un accordo del soggetto interessato, l'informazione può essere divulgata, con la precisazione che, lungi dall'assumere forma di “deroga generale”, l'accordo si considera riferito soltanto alle informazioni di volta in volta espressamente indicate.

Con riferimento ai settori speciali, la procedura negoziata in esame è disciplinata dall'art. 124 d.lgs. n. 50 del 2016 senza particolari differenze rispetto alla disciplina generale, sebbene mantenga l'originaria denominazione di “procedura negoziata con previa indizione di gara”.

La procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara è attualmente disciplinata dall'art. 63 d.lgs. n. 50 del 2016, che recepisce l'art. 32 della direttiva 26 febbraio 2014, n. 2014/24/UE. La norma non è stata oggetto di modifiche da parte d.lgs. n. 56 del 2017.

Con riferimento ai contrati pubblici di lavori, servizi e forniture, l'art. 63, comma 2, prevede l'utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando in tre ipotesi, in parte analoghe a quelle indicate dall'art. 57, comma 2, d.lgs.n. 163 del 2006.

La prima ipotesi riguarda i casi in cui, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata alcuna offerta ovvero alcuna offerta appropriata né alcuna domanda di partecipazione ovvero alcuna domanda di partecipazione appropriata. Viene ribadito che le condizioni iniziali dell'appalto non possono essere modificate in modo sostanziale e che, ove ne faccia richiesta, deve essere previamente trasmessa alla Commissione europea un'apposita relazione. Senonchè, innovativamente rispetto alla formulazione del codice del 2006, la nuova previsione chiarisce che un'offerta deve ritenersi non appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l'appalto ed è quindi manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara; e che una domanda di partecipazione è inappropriata se l'operatore economico interessato deve o può essere escluso a norma dell'art. 80 (s'intende d.lgs. n. 50 del 2016) o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'art. 83.

La seconda ipotesi riguarda i casi in cui i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: 1) lo scopo dell'appalto consiste nella creazione o nell'acquisizione di un'opera d'arte o rappresentazione artistica unica; 2) la concorrenza è assente per motivi tecnici; 3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale. L'attuale formulazione è dunque più specifica ed articolata rispetto alla formulazione del codice del 2006 che, come si è ricordato, si limita ad ammettere la procedura negoziata “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contrato possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”. Inoltre, in conformità all'art. 32 della direttiva n. 2014/24/UE, viene espressamente previsto che i casi di cui ai punti 2) e 3) possono configurarsi solo quando non esistono sostituti o alternative ragionevoli e l'assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell'appalto.

La terza ipotesi, analoga a quella prevista dall'art. 57, comma 2, lett. c), riguarda i casi in cui, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati.

Con riferimento ai contratti di fornitura, l'art. 63, comma 3, ribadisce essenzialmente le ipotesi già previste dall'art. 57, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 e, analogamente, con riferimento ai contratti di servizi, il co. 4 ribadisce l'ipotesi già prevista dall'art.57, comma4, del codice del 2006 (v. supra).

Per quanto riguarda i contratti di lavori e servizi, l'art. 63, co.5, come già previsto dall'art. 57, comma 5, lett.b), del codice del 2006, ammette l'utilizzo della procedura negoziata per l'affidamento di nuovi o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale, a condizione che siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta. Se ricorrono tali condizioni, il ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentito nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale purchè nel bando del contratto originario sia espressamente indicata la possibilità di avvalersi di tale procedura. Così come previsto dal d.lgs. n. 163 del 2006, l'importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all'art. 35, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016. Senonchè, è importante sottolineare che il nuovo codice non ripropone l'ipotesi dell'art. 57, comma 5, lett.a), d.lgs. n. 163 del 2006 relativa all'affidamento di lavori o servizi complementari, per la quale è ammesso – a determinate condizioni – il ricorso alla procedura negoziata per l'affidamento di lavori o servizi o complementari «non compresi nel progetto o nel contratto iniziale che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all'esecuzione dell'opera o del servizio originario» (v. amplius supra). Con riferimento ai suddetti lavori o servizi complementari, il d.lgs. n. 50 del 2016 si limita piuttosto a prevedere – in recepimento dell'art. 32 della direttiva – che il progetto a base di gara «indica l'entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati». Si tratta di una previsione di notevole impatto proprio nella misura in cui, eliminate le specifiche condizioni previste dall'art. 57, comma 5,lett. a), del codice del 2006, demanda di fatto la disciplina dell'affidamento dei lavori o servizi complementari esclusivamente alla lex specialis di gara. Di essa dovranno pertanto essere adeguatamente valutate le relative implicazioni sui principi di concorrenza e par condicio.

Con norma di chiusura, il comma sesto dell'art. 63 stabilisce che le stazioni appaltanti devono individuare gli operatori economici nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione, selezionando almeno cinque operatori economici, se sussistono in tal numero soggetti idonei (diversamente dalla nuova previsione, l'art. 57, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 richiede la selezione di almeno tre operatori economici).

Con riferimento ai settori speciali, la procedura negoziata in esame è disciplinata dall'art. 125 d.lgs. n. 50 del 2016, che riproduce sostanzialmente la disciplina prevista per i settori ordinari. Sotto questo profilo, il decreto correttivo è intervenuto a modificare la lettera d) della norma prevedendo la possibilità per gli enti aggiudicatori di ricorrere alla procedura negoziata senza previa indizione di gara quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi “imprevedibili” dell'ente aggiudicatore, i termini stabiliti per le procedure aperte, per le procedure ristrette o per le procedure negoziate precedute da indizione di gara non possono essere rispettati, laddove la precedente formulazione prevedeva la possibilità di ricorrere alla suddetta procedura anche in presenza di eventi “imprevisti” dall'ante aggiudicatore e non soltanto “imprevedibili”. La modifica allinea la disciplina dei settori speciali a quella dei settori ordinari, con riferimento ai quali, come si è già precisato, il ricorso alla procedura negoziata è prevista nei casi in cui, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi “imprevedibili” per le stazioni appaltanti, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati.

Il 31 agosto 2016 il Consiglio dell'Autorità Nazionale Anticorruzione ha adottato la determina recante “Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”. Nel sito dell'Anac, viene segnalato che il testo è stato trasmesso alle competenti Commissioni parlamentari ed al Consiglio di Stato per l'acquisizione dei rispettivi pareri facoltativi e che, solo all'esito dell'acquisizione dei pareri richiesti, si procederà all'approvazione e successiva pubblicazione del documento definitivo. Allo stato il provvedimento definitivo non risulta ancora adottato, mentre, nell'Adunanza del 26 ottobre 2016, la Commissione speciale del Consiglio di Stato ha sospeso l'espressione del parere «in attesa di una aggiornata consultazione dei soggetti portatori di interessi e di una aggiornata AIR» (analisi di impatto della regolazione) – v. atto n. 2284/2016 del 3 novembre 2016.

Come si legge nelle premesse, l'obiettivo della determinazione è quello di fornire indicazioni puntuali alle stazioni appaltanti e agli operatori economici “circa le condizioni che debbono verificarsi affinchè si possa legittimamente fare ricorso alle deroghe previste per i casi di infungibilità di beni e servizi, alle procedure da seguire per l'accertamento di situazioni di infungibilità e agi accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in)”.

La determina osserva che la stazione appaltante è tenuta a verificare “rigorosamente” l'esistenza dei presupposti che giustificano l'infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare, precisando che la stesa non può adagiarsi sulle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare da sé l'impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato rivolte anche ad analizzare i mercati esteri (C. Giust. UE, 8 aprile 2008, causa C-337/05; Cons. St., Sez. III, 8 gennaio 2013, n. 26). Più in dettaglio, la determina rileva che, «al fine di una corretta gestione degli affidamenti pubblici e, in particolare allo scopo di prevenire l'insorgere di forme di lock-in o di infungibilità di prodotti o processi», le amministrazioni aggiudicatrici devono procedere ad un'attenta programmazione e progettazione dei proprio fabbisogni. Nelle situazioni in cui la stazione appaltante ritiene che un certo fabbisogno possa essere soddisfatto unicamente mediante l'acquisto di beni o servizi infungibili o che possano condurre a situazioni di non reversibilità della scelta è necessario che la stessa acquisisca tutte le informazioni disponibili. Innanzitutto – segnala la determina – è opportuno osservi il comportamento di acquisto tenuto da altre amministrazioni, che hanno soddisfatto analoghi interessi pubblici, verificando, in particolare, se hanno svolto procedure a evidenza pubblica e i risultati ottenuti. Se tale analisi non è soddisfacente – prosegue la determina – «è necessario rivolgersi al mercato, attraverso adeguate consultazioni preliminari, per verificare quali siano le soluzioni effettivamente disponibili per soddisfare l'interesse pubblico per il quale si procede», con l'obiettivo di superare eventuali asimmetrie informative e consentire alla stazione appaltante di conoscere se determinati beni o servizi hanno un mercato di riferimento, le condizioni di prezzo mediamente praticate, le soluzioni tecniche disponibili, l'effettiva esistenza di più operatori economici potenzialmente interessati alla produzione dei beni o servizi in questione (sotto questo profilo, si veda in particolare l'art. 66 d.lgs. n. 56 del 2016 secondo cui “pima dell'avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell'appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi”). È importante ancora osservare che, così come indicato nella determina, la stazione appaltante non può basare la motivazione della propria scelta di derogare all'evidenza pubblica sulla base dei risultati di consultazioni condotte in passato, considerato che le condizioni che hanno portato a riconoscere l'infungibilità della fornitura o del servizio possono variare nel tempo. Conclusivamente, la determina sottolinea che nella delibera a contrarre la stazione appaltante è chiamata a dare puntuale riscontro degli esiti dell'indagine di mercato e delle conclusioni che conducono a ritenere infungibile la fornitura o il servizio.