Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi

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I requisiti di capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi integrano - unitamente a quelli afferenti la capacità economica e finanziaria - il sistema di qualificazione dei concorrenti in fase di partecipazione alle procedure di gara per l'affidamento degli appalti di servizi e forniture. Per gli appalti di lavori, infatti, si applica il sistema di qualificazione SOA. Ciò premesso, i requisiti di capacità tecnica e professionale in esame attengono esclusivamente alla fase di qualificazione che consiste nella definizione, da parte della stazione appaltante, dei criteri che condizionano l'ammissione dei concorrenti alle procedure di gara, ed ha come obiettivo quello di circoscrivere l'accesso esclusivamente a quegli operatori in grado di assicurare un livello adeguato di esperienza, affidabilità e capacità.

Il legislatore nazionale, sulla scorta della previsione dettata dall'allora vigente disciplina comunitaria in materia di appalti (art. 48 Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al «coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi») aveva previsto all'art. 42 D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE», di seguito il «Codice del 2006») un'elencazione dettagliata dei requisiti che la stazione appaltante poteva richiedere al fine di verificare l'idoneità tecnica e professionale dei concorrenti a svolgere la specifica tipologia di prestazione oggetto dell'appalto.

La richiamata Direttiva 2004/18 è stata abrogata dalla Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici. L'art. 58 della richiamata Direttiva 2014/24/UE disciplina i «criteri di selezione» nel novero dei quali sono ricompresi:

a) l'abilitazione all'esercizio dell'attività professionale;

b) la capacità economica e finanziaria;

c) le capacità tecniche e professionali.

Il richiamato art. 58 circoscrive la discrezionalità delle stazioni appaltanti disponendo che le stesse possono imporre agli operatori economici esclusivamente i requisiti di partecipazione indicati nel medesimo articolo, con la precisazione che tali requisiti devono essere limitati a quelli adeguati ad assicurare che un candidato o un offerente abbia «la capacità giuridica e finanziaria e le competenze tecniche e professionali necessarie per eseguire l'appalto da aggiudicare». In ogni caso, i requisiti devono essere «attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto».

La legge 28 gennaio 2016, n. 11 ha delegato il Governo italiano all'attuazione delle Direttive 2014/23/UE (sull'aggiudicazione dei contratti di concessione), 2014/24/UE e 2014/25/UE (sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE) del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, nonché al riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. L'art. 1, lett. r) della richiamata legge ha stabilito i principi e criteri direttivi che il legislatore delegato è stato chiamato a rispettare nel riordinare la disciplina afferente i requisiti di capacità dei concorrenti. Nello specifico, al Governo è stato affidato il compito di

di procedere alla: «definizione dei requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnica, ivi compresa quella organizzativa, e professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, che gli operatori economici devono possedere per partecipare alle procedure di gara, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei princìpi di trasparenza e rotazione, nonché a favorire l'accesso da parte delle micro, piccole e medie imprese».

Il Governo italiano ha quindi adottato uno schema di Decreto legislativo sul quale si è espresso il Consiglio di Stato con il parere, 1 aprile 2016, n. 855. In tale occasione il Consiglio di Stato ha espresso una serie di rilievi relativi alla formulazione dell'art. 83 dello schema di Decreto legislativo dedicato, tra l'altro, alla disciplina delle capacità tecniche e professionali. Nel dettaglio, il Consiglio di Stato ha rilevato preliminarmente la natura eterogena dell'articolo in esame considerato che lo stesso ricomprende nel proprio ambito regole riguardanti aspetti diversi della procedura:

1. i criteri di selezione dei concorrenti;
2. il soccorso istruttorio (riferito, in termini generali, a tutti gli aspetti formali dell'offerta);
3. la definitiva cristallizzazione delle offerte ammesse alla selezione, all'esito della fase di ammissione;
4. il sistema di premialità e penalità da istituire presso l'ANAC.

Per una migliore comprensione del testo è stato quindi suggerito al Governo di suddividere l'art. art. 83 in separati articoli, anche mediante «una più accurata formulazione ed un migliore coordinamento con le diverse fasi della procedura». Nel richiamato parere si è altresì espressa la necessità di prevedere un più preciso coordinamento tra il sistema di qualificazione, i mezzi di prova delle capacità tecniche e professionali e di quelle economico finanziarie (le cui regole sono contenute all'art. 86, comma 4 e 5, dello schema di Decreto legislativo) e il documento di gara unico europeo, trattandosi di uno degli «aspetti centrali delle direttive in recepimento e dei criteri di delega fissati dalla l. n. 11/2016, finalizzato a semplificare gli oneri documentali degli operatori economici e l'attività di verifica delle stazioni appaltanti». Per questo motivo il Consiglio di Stato ha suggerito al Governo italiano di riformulare il comma 7 dell'art. 83 (riferito proprio alle modalità di dimostrazione dei requisiti riferiti alle capacità tecniche e professionali e a quelle economico e finanziarie), indicando con chiarezza i rapporti tra i diversi mezzi di dimostrazione dei necessari requisiti. Da ultimo è stato suggerito di prevedere tra le indicazioni necessarie dei bandi di gara anche le modalità attraverso cui la stazione appaltante intende verificare la sussistenza dei necessari requisiti.

Il Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (pubblicato sulla G.U. n. 91 del 19 aprile 2016, Suppl. Ord. n. 10, di seguito il «D.Lgs. 50/2016»), di attuazione delle richiamate Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, è entrato in vigore il 19 aprile 2016 (ad eccezione delle norme oggetto della disciplina transitoria contenuta all'art. 216).

La previsione contenuta nel richiamato art. 58 della Direttiva 2014/24/UE è stata trasposta all'art. 83 D.lgs. 50 del 2016. Come rilevato Consiglio di Stato nel parere del 1 aprile 2016, n. 855, l'articolo in esame presenta un contenuto eterogeneo in quanto detta regole riguardanti:

1) i criteri di selezione dei concorrenti, articolati, a loro volta, in:

a) requisiti di idoneità professionale;

b) requisiti di capacità economica e finanziaria;

c) requisiti relativi alle capacità tecniche e professionali;

2) il soccorso istruttorio (riferito, in termini generali, a tutti gli aspetti formali dell'offerta);

3) il sistema di premialità e penalità da istituire presso l'ANAC.

Il Governo italiano si è successivamente avvalso del potere conferito dalla legge delega (art. 1, comma 8, legge 28 gennaio 2016, n. 11) di adozione di disposizioni «correttive e integrative» al testo del D.lgs. n. 50 del 2016 (entro il termine di un anno dalla sua entrata in vigore). Nella seduta del Consiglio dei Ministri del 23 febbraio 2017 è stato approvato lo schema di Decreto correttivo al D.lgs. 50 del 2016 il quale, nel rispetto dell'iter previsto dalla richiamata legge delega, è stato trasmesso al Consiglio di Stato e alla Conferenza Unificata Stato-Regioni ai fini della formulazione dei rispettivi pareri. Il Consiglio di Stato ha adottato il parere del 30 marzo 2017, n. 782, mentre la Conferenza Unificata Stato Regioni si è espressa con il parere n. 33/2017 parimenti adottato in data 30 marzo 2017. Il richiamato schema, da ultimo, è stato trasmesso alle competenti commissioni parlamentari chiamate, anch'esse, a esprimere il proprio parere.

Il Decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (pubblicato sulla G.U. n. 103 del 5 maggio 2017, Suppl. Ord. n. 22), recante disposizioni integrative e correttive al D.lgs. n. 50 del 2016 è entrato in vigore a partire dal 20 maggio 2017 (di seguito, il «D.lgs. n. 56 del 2017»).

Il richiamato Decreto correttivo è intervenuto sulla disciplina delle capacità tecniche e professionali, introducendo, all'art. 83, co. 8, specifiche indicazioni per i componenti dei raggruppamenti di imprese, dei consorzi e delle aggregazioni temporanee che partecipano alle gare. Nel dettaglio è stato previsto che nel bando di gara sono «indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria».

La disciplina in tema di contratti pubblici è attualmente contenuta nel D.lgs. n. 50 del 2016 come modificato dal D.lgs. n. 56 del 2017 (di seguito, per identificare il testo attualmente vigente, si utilizzerà l'espressione «Codice del 2016»). L'analisi del testo dell'art. 83 del Codice del 2016 sarà affrontata, limitatamente ai profili afferenti le capacità tecniche e professionali dei fornitori e dei prestatori di servizi, al paragrafo 8.

Come sopra precisato, l'art. 42 del Codice del 2006 conteneva un'elencazione dei modi con i quali poteva essere fornita la dimostrazione delle capacità tecniche e professionali dei concorrenti. Tale elencazione, tuttavia, poneva una serie di dubbi di carattere interpretativo. Preliminarmente è sorta la necessità di circoscrivere l'ambito dei requisiti di capacità tecnica e professionale distinguendoli nettamente rispetto:

1. ai «requisiti di idoneità professionale»: indicati all'art. 39 del Codice del 2006 e consistenti nell'iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali;
2. ai «requisiti concernenti la qualità dell'offerta tecnica» :indicati all'art. 83 del Codice del 2006 e previsti nelle ipotesi di affidamento secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Si trattava di requisiti afferenti gli elementi concretamente proposti dal concorrente.

La possibile commistione tra le capacità tecniche e professionali e i requisiti attinenti la qualità dell'offerta tecnica è stata oggetto di interventi chiarificatori da parte della Corte di Giustizia la quale, in più occasioni, ha espresso un'impostazione rigorosa, evidenziando la necessità di tenere ben distinti i «criteri di idoneità», intesi quali elementi di «selezione dell'offerente», dai «criteri di aggiudicazione» riferiti, invece, agli elementi di «selezione dell'offerta» (Corte di Giustizia CE, 20 settembre 1988, in causa n. 31/87, Beentjes; nonché Corte di Giustizia CE, 19 giugno 2003, in causa n. C-315/01, GAT che ha precisato che l'offerta deve essere valutata in base a criteri che hanno una diretta connessione con l'oggetto dell'appalto e che servono a misurare il valore, ciò che esclude che si possa fare riferimento alle qualità soggettive dell'offerente; cfr., altresì, Corte di Giustizia CE, sez. I, 24 gennaio 2008, in causa n. C-532/06, Emm. G. Lianakis AE).

La giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva invece espresso un orientamento più estensivo, precisando che la previsione di elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo (concernenti la specifica attitudine del concorrente a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara), era legittima nella misura in cui aspetti dell'attività dell'impresa potevano illuminare la qualità dell'offerta (v. Divieto di commistione tra criteri soggettivi ed oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta, riferito a TAR Lazio, Roma, 19 maggio 2016, n. 5886, in lAmministrativista.it e Cons. Stato, Sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837).

La soluzione della questione teorica in esame, secondo questo orientamento meno rigoroso, non poteva essere elaborata indulgendo a principi assoluti, quanto piuttosto verificando l'eventuale correlazione tra l'elemento di valutazione contestato rispetto alla qualità dell'offerta, al fine di stabilire se vi fosse diretta proporzionalità tra la grandezza del primo e la grandezza della seconda (Cons. St., Sez. V, 20 agosto 2013, n. 4191). Il Consiglio di Stato ha ulteriormente sottolineato che l'Amministrazione deve comunque dimostrare e specificare perché e in che misura il requisito esperienziale, tipicamente soggettivo, posseduto dall'impresa, normalmente atto a qualificare la medesima, possa utilmente servire a valorizzare l'offerta sotto il profilo oggettivo (Cons. St., Sez. V, 20 agosto 2013,n. 4191).

La necessità di una lettura attenuata e non assoluta del divieto di commistione tra requisiti di partecipazione ed elementi di valutazione del pregio dell'offerta era stata condivisa anche dall'Autorità Nazionale Anticorruzione la quale nell'ambito del parere di precontenzioso n. 36 del 1 aprile 2015 ha rilevato che dall'esame del considerando 94 e dell'art. 67 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici è possibile trarre indicazioni in ordine ai limiti entro cui ammettere la presenza di requisiti soggettivi nell'ambito degli elementi di valutazione dell'offerta.

La disciplina sui requisiti di capacità tecnica e professionale era regolata da due principi fondamentali: il primo concernente l'obbligo della stazione appaltante di predeterminare nel bando di gara i requisiti di partecipazione in ossequio al principio del favor partecipationis e della par condicio tra tutti i concorrenti; il secondo relativo, invece, all'obbligo della stazione appaltante di fissare requisiti di partecipazione ragionevoli, congrui e logici in relazione all'oggetto specifico dell'appalto al fine di evitare un'indebita restrizione dei potenziali concorrenti a danno dall'interesse pubblico prevalente alla selezione del miglior operatore presente sul mercato.

Come precisato dalla giurisprudenza, l'art. 42 del Codice del 2006 nel prescrivere alle stazione appaltanti di determinarsi in materia, «a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi», instaurava inequivocabilmente un vincolo di coerenza tra i requisiti di capacità tecnica per la partecipazione ad una gara e l'oggetto del contratto da affidare a valle di questa: coerenza in difetto della quale la previsione di un requisito di capacità tecnica perdeva la sua stessa ragion di esistere, smarrendo la sua necessaria attitudine a fungere da indice di affidabilità del potenziale contraente (Cons. St., Sez. V, 8 aprile 2014, n. 1659).

La natura della elencazione contenuta nel richiamato art. 42 del Codice del 2006 è stata oggetto di un contrasto interpretativo. Si è dibattuto se l'elencazione de qua doveva considerarsi tassativa o meramente orientativa, con conseguente legittimità, o meno, della scelta delle stazioni appaltanti di imporre requisiti ulteriori e/o maggiormente restrittivi rispetto a quelli previsti dall'art. 42 del Codice del 2006.

Con specifico riferimento al requisito della presentazione dell'elenco dei principali servizi o forniture eseguiti nell'ultimo triennio (art. 42, co. 1, lett. adel Codice del 2006), la giurisprudenza nazionale riteneva che la norma non investiva esclusivamente servizi «identici» ma, più in generale, i cd. “servizi analoghi” (v. B. valcastelli, Nozione di “servizi analoghi” e differenza rispetto alla nozione di “servizi identici, in lAmministrativista.it).

Secondo l'applicazione della consolidata giurisprudenza nazionale, infatti, laddove il bando di gara richiedeva quale requisito il pregresso svolgimento di servizi analoghi, tale nozione non poteva essere assimilata a quella di servizi “identici”, dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientra nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato le necessarie capacità (Cons. Stato, Sez. V, 28 luglio 2015, n. 3717). Devono pertanto considerarsi utili anche le precedenti esperienze analoghe a quelle oggetto dell'appalto, ove ad essa collegate alla stregua di un ragionevole criterio di analogia o di inerenza (Cons. St., Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1568. Cfr. Dimostrazione dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa, riferito a TAR Piemonte, Torino, 26 agosto 2016, n. 1119).

Sul punto si era espressa in più occasioni anche l'ANAC che aveva chiarito che il concetto di servizio analogo non doveva essere interpretato nel senso di servizio identico, ma come similitudine tra le prestazioni, tenuto conto che l'interesse pubblico sottostante è l'apertura del mercato attraverso l'ammissione alla gara di tutti i concorrenti considerati affidabili (Pareri ANAC nn. 120 del 17 luglio 2013 e n. 197 del 20 novembre 2013).

È però necessario sottolineare che parte della giurisprudenza riteneva che, previa congrua motivazione in ordine alle ragioni che giustificavano la restrizione della platea dei possibili concorrenti, doveva ritenersi consentito all'Amministrazione, allo scopo di ottenere la dimostrazione della capacità economica, finanziaria e tecnica dei partecipanti, limitare l'ammissione ai soli concorrenti che avevano svolto servizi “identici” a quelli oggetto dell'appalto nei tre anni precedenti (Cons. St., Sez. III, 17 settembre 2012 n. 4932). Recentemente la giurisprudenza ha precisato che la previsione della necessaria prova dello svolgimento di servizi «identici» a quelli da svolgere non era illegittima se conforme ai canoni di adeguatezza e proporzionalità, tenuto conto dell'oggetto concreto dell'appalto e delle sue specifiche peculiarità [Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 2017, n. 3194 che nel riconoscere la legittimità della previsione del bando di gara che imponeva al concorrente lo svolgimento di servizi di raccolta «porta a porta» (servizi «identici» a quelli oggetto di gara) ha precisato che la raccolta “porta a porta” costituisce una specifica modalità esecutiva del servizio, che implica una determinata e peculiare organizzazione non solo della prestazione ma della stessa impresa e postula, pertanto, una specifica struttura aziendale) Anche l'ANAC è intervenuta sull'argomento precisando, con il parere n. 189 del 4 novembre 2015, che la clausola per il suo contenuto restrittivo rispetto al criterio della massima apertura concorrenziale alle gare indette dalle pubbliche amministrazioni, implicava che il requisito dell'identità dei servizi doveva essere chiaramente espresso e rispondere a un precipuo interesse pubblico.

Per quanto concerne il profilo temporale della prestazione dei servizi e delle forniture eseguiti nell'ultimo triennio, la giurisprudenza aveva precisato che la normativa comunitaria e nazionale nel richiedere la prestazione o effettuazione/esecuzione dei servizi nell'ultimo triennio, attribuiva prevalenza, in modo chiaro ed univoco, al dato “sostanziale” relativo alla concreta esecuzione del rapporto, su quello meramente “formale” relativo al momento genetico della stipulazione del contratto. A tal fine la mera circostanza temporale della data di conclusione dell'accordo contrattuale (secondo la terminologia tecnica di cui all'art. 1326 c.c.) costituiva elemento neutro e non significativo, rilevando unicamente l'esecuzione effettiva dei servizi nell'arco del triennio (Cons. St., Sez. IV, 16 luglio 2015, n. 3568 e Cons. St., Sez. III, 23 dicembre 2014, n. 6367).

La giurisprudenza precisava, altresì, che lo svolgimento di un servizio analogo prescritto dal bando di gara ai fini della dimostrazione della capacità tecnica dei concorrenti non poteva che identificarsi con la sua integrale esecuzione, risultando irragionevole e contrario alla garanzia di qualità delle prestazioni ammettere che anche i servizi ancora in corso di esecuzione potevano concorrere a fornire la prova di tale requisito (cfr. Solo il servizio analogo già concluso è idoneo a dimostrare la capacità tecnica del concorrente di C. Fanasca, riferita a TAR Toscana, Firenze, 8 giugno 2016, n. 981).

La giurisprudenza aveva precisato che non era necessario che i requisiti di capacità tecnica e professionale fossero già disponibili al momento della partecipazione della procedura, mentre era invece necessario dimostrare che essi sarebbero stati disponibili al momento dell'assunzione e dell'esecuzione degli impegni negoziali (cfr. Limiti temporali al possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, a cura di R. Fusco, riferita a TAR Sardegna, 20 aprile 2016, n. 351). Sempre la giurisprudenza aveva precisato che la mancanza di un requisito di partecipazione era causa di esclusione del concorrente indipendentemente dalla previsione di una espressa comminatoria all'interno del bando di gara (cfr. Sull'esclusione per mancanza del requisito della “capacità tecnica” anche in assenza di una precisa comminatoria del bando di gara, a cura di A. Nicodemo).

In passato si è a lungo dibattuto sulla possibilità di estendere la disciplina in materia di autocertificazione, prescritta dal D.P.R. n. 445/2000, anche alle procedure di gara ad evidenza pubblica. Il tema è stato definitivamente risolto dal legislatore, in senso positivo, per effetto dell'introduzione dell'art.77-bis del D.P.R. n. 445/2000 (come previsto dall'art. 15, co. 1, lett, b) della l. 16 gennaio 2003, n. 3) ai sensi del quale le disposizioni in materia di autocertificazione si applicano a tutte le fattispecie in cui sia prevista una certificazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di appalti pubblici. Il co. 4 dell'art. 42 del Codice del 2006 nel ribadire il contenuto del richiamato art. 77-bis D.P.R. n. 445/2000 aveva tuttavia precisato che al concorrente aggiudicatario era richiesta la documentazione probatoria a conferma di quanto dichiarato in sede di gara.

Il co. 4-bis dell'art. 42 del Codice del 2006 precisava che le imprese potevano dimostrare la disponibilità dei mezzi tecnici per necessari per l'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto anche mediante contratti di locazione finanziaria con soggetti terzi. In tal caso, la stazione appaltante doveva ritenere integrata la dimostrazione del possesso dei requisiti in considerazione. La richiamata previsione era stata introdotta dal legislatore (art. 1, co. 914, l. 27 dicembre 2006, n. 296) nel dichiarato intento di «assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza».

Sul punto la giurisprudenza aveva precisato che con l'introduzione nel corpo dell'art. 42 del richiamato co. 4-bis, il legislatore nazionale aveva dimostrato di stimare recessiva l'astratta possibilità, nel caso di leasing, di perdita ex post della disponibilità del bene in capo all'utilizzatore rispetto all'interesse alla massima partecipazione alle gare pubbliche; poiché, peraltro, la norma in parola è dichiaratamente volta «ad assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza», può fondatamente ritenersi che la stessa, lungi dal recare un'eccezione ai principi generali, rappresenti, al contrario, la disciplina emersa da un più ampio orientamento normativo sotteso alla materia tutta degli appalti, espressamente stabilito, con forza cogente, quanto alla sola materia dei servizi ma, comunque, presente, quanto meno come elemento di indirizzo e modulazione dell'azione amministrativa, pure nelle altre tipologie di appalti (TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 5 novembre 2015, n. 2854).

La disciplina in tema di requisiti di capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi è ora contenuta all'art. 83 del Codice del 2016 e, più precisamente, nei commi 1 e 2, e da 6 a 8.

Come sopra evidenziato, l'articolo in esame presenta un contenuto eterogeneo comprendendo, nel proprio ambito, regole riguardanti:

i) i criteri di selezione dei concorrenti, articolati, a loro volta, in:

a) requisiti di idoneità professionale;

b) requisiti di capacità economica e finanziaria;

c) requisiti relativi alle capacità tecniche e professionali;

ii) il soccorso istruttorio (riferito, in termini generali, a tutti gli aspetti formali dell'offerta);

iii) il sistema di premialità e penalità da istituire presso l'ANAC.

Per quanto qui di interesse, il comma 1 precisa che nel novero dei criteri di selezione sono ricompresi esclusivamente:

a) i requisiti di idoneità professionale;

b) la capacità economica e finanziaria;

c) le capacità tecniche e professionali.

Il successivo co. 2 prescrive che i predetti requisiti e capacità sono «attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto (si tratta della medesima espressione contenuta all'art. 58, par. 1, della Direttiva 2014/24/UE) tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione».

Il co. 6 dispone, analogamente a quanto previsto all'art. 58, par. 4, della Direttiva 2014, che: «le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità», e che «Nelle procedure d'appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l'installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità». Da ultimo è stato precisato che «le informazioni richieste non possono eccedere l'oggetto dell'appalto», e che «l'amministrazione deve, comunque, tener conto dell'esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali».

A differenza del precedente art. 42 del Codice del 2006, l'art. 83 del Codice del 2016 non contiene l'elencazione delle modalità con le quali può essere fornita la dimostrazione delle capacità tecniche e professionali dei concorrenti. Per quanto attiene la prova del possesso dei requisiti, il co. 7 rinvia al Documento di Gara Unico Europeo per quanto attiene la fase preliminare (art. 85), e ai mezzi di prova di cui all'art. 86, co. 5, il quale, a sua volta, rinvia alle indicazioni contenute nell'allegato XVII, parte II del medesimo Codice del 2016. La giurisprudenza ha recentemente precisato che la scelta in concreto del mezzo di prova è frutto di una scelta discrezionale, com'è confermato dall'art. 86, comma 5, del Codice del 2016, in forza del quale le capacità tecniche degli operatori economici possono essere dimostrate con uno o più mezzi di prova dell'Allegato XVII, parte II, secondo una valutazione che necessariamente appartiene alla stazione appaltante e che la legge condiziona alla natura, entità, importanza delle prestazioni richieste all'appaltatore (TAR Toscana, Sez. I, 27 giugno 2017, n. 881).

Il successivo co. 8 prevede che le stazioni appaltanti indicano, nel bando di gara o nell'invito a confermare il proprio interesse, le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle condizioni richieste. Il richiamato decreto correttivo ha novellato la precedente disciplina, prevedendo che in caso di partecipazione di operatori economici costituiti in forma di raggruppamenti temporanei di concorrenti, di consorzi ordinari di concorrenti di cui all'art. 2602 del c.c., di aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico [vale a dire i soggetti di cui all'art. 45, co. 2, lett. d), e), f) e g)], nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria deve possedere, in ogni caso, i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

Da ultimo, il co. 8 precisa che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Tali prescrizioni sono comunque nulle (per un approfondimento sul tema si rinvia alla Bussola Tassatività delle cause di esclusione, a cura di E. Santoro).

Come sopra brevemente accennato (par. 6) il DGUE, previsto dall'art. 85 del Codice del 2016, ha come finalità quella di ridurre gli oneri amministrativi che gravano sulle amministrazioni e sugli operatori economici attraverso l'adozione di un modello autodichiarativo, previsto in modo standardizzato a livello europeo, destinato a sostituire i singoli moduli predisposti dalle amministrazioni per la partecipazione ad ogni singola procedura ad evidenza pubblica. Al riguardo, con Circolare 18 luglio 2016, n. 3, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha dettato le Linee guida per la compilazione del modello di formulario di Documento di gara unico europeo (DGUE) approvato dal Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016.

Nella parte IV, lett. c), del DGUE, dedicata proprio alle indicazioni relative alle capacità tecniche e professionali, sono presenti alcune differenze rispetto alla precedente formulazione dell'art. 42 del Codice del 2006. Nel dettaglio:

1. la dimostrazione dei principali servizi o forniture prestati dal concorrente (art. 42, lett. a) del Codice del 2006) non è più circoscritta agli ultimi tre anni. L'arco temporale di riferimento, infatti, è quello che sarà specificato nell'avviso, nel bando pertinente o nei documenti di gara (punto 1-b del modello di DGUE);
2. l'indicazione delle misure di gestione ambientale che l'operatore potrà applicare durante la realizzazione dell'appalto (art. 42, lett. f) del Codice del 2006) non è più circoscritta ai soli appalti di servizi (punto 7 del modello di DGUE);
3. l'indicazione del numero medio annuo di dipendenti e dei dirigenti impiegati dall'operatore economico nell'ultimo triennio (art. 42, lett. g) del Codice del 2006) non è più circoscritta ai soli appalti di servizi (punto 8 del modello di DGUE)
4. l'indicazione dell'attrezzatura, del materiale e dell'equipaggiamento tecnico di cui disporrà l'operatore economico per l'esecuzione dell'appalto (art. 42, lett. h) del Codice del 2006) non è più circoscritta ai soli appalti di servizi (punto 9 del modello di DGUE).