Commissione giudicatrice

Contenuto in fase di aggiornamento autorale di prossima pubblicazione

La commissione giudicatrice è un organo straordinario e temporaneo della P.A., istituito con apposito atto di nomina, con la funzione, di natura prettamente tecnica, di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti nell'ambito di una specifica gara d'appalto. La sua attività si concretizza nella c.d. aggiudicazione provvisoria e si esaurisce soltanto con l'approvazione del suo operato da parte dei competenti organi dell'amministrazione appaltante, mediante adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva; fino a questo momento la commissione conserva il potere di riesaminare in autotutela il procedimento già espletato.

La composizione e il funzionamento della commissione giudicatrice risultano attualmente disciplinati dagli artt. 77 e 78 d.lgs. n. 50 del 2016 come modificati dagli artt. 46 e 47 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (decreto correttivo) e, con riferimento ai concorsi di progettazione, dall'art. 155 del citato d.lgs. n. 50/2016. La disciplina è altresì integrata dalle linee guida dell'ANAC n. 5 del 2016, adottate con delibera n. 1190 del 16 novembre 2016 e, da ultimo, aggiornate al d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017, con delibera n. 4 del 10 gennaio 2018, che completano con natura vincolante i precetti dettati dal codice dei contratti pubblici

La previgente disciplina in tema di composizione e funzionamento della commissione contenuta nell'art. 84 d.lgs. n. 163/2006 e negli artt. 120 e 282 d.p.r. n. 207 del 2010, per quanto riguarda le ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, e negli artt. 106 e 107 d.lgs. n. 163/2006 e nell'art. 258 d.p.r. n. 207 del 2010, per quanto riguarda i concorsi di progettazione era già stata significativamente incisa dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE. Tali direttive, in particolare, rispettivamente agli artt. 81 e 82 e agli artt. 97 e 98, hanno recato una nuova disciplina della commissione per i concorsi di progettazione, mentre la l. 28 gennaio 2016, n. 11, di delega al Governo per l'attuazione delle citate direttive, prevede all'art. 1, lett. hh), l'istituzione presso l'ANAC di un albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

L'art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016 (rubricato come “Commissione di aggiudicazione”) reca una disciplina significativamente diversa rispetto a quella prevista dal corrispondente art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006 e dalle norme regolamentari cui lo stesso fa rinvio, nell'ottica di garantire la massima imparzialità e indipendenza di giudizio.

La commissione, chiamata a valutare dal punto di vista tecnico ed economico le offerte presentate nell'ambito di procedure di aggiudicazioni di appalti pubblici o di concessioni mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, deve essere composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto (comma 1), è costituta da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque, e può lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni (comma 2).

La novità più rilevante consiste nel fatto che, ai sensi del comma 3, i commissari sono scelti fra gli esperti iscritti in un apposito Albo istituito presso l'ANAC, ai sensi del successivo art. 78 d.lgs. n. 50 del 2016, e sono individuati dalle stazioni appaltanti mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati (comunicata dalla stessa ANAC entro cinque giorni dalla richiesta) costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e, comunque, nel rispetto del principio di rotazione. Nel caso di procedure di aggiudicazione svolte da Consip S.p.a, Invitalia - Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo di impresa S.p.a. e dai soggetti aggregatori regionali di cui all'art. 9 del d.l. 24 aprile 2014, n. 66, convertito con modificazioni dalla l. 23 giugno 2014, n. 89 , i commissari sono scelti tra gli esperti iscritti in un'apposita sezione speciale dell'albo non appartenenti al medesimo ente e, solo nel caso in cui non vi siano commissari disponibili in numero sufficiente, anche tra gli esperti della sezione speciale che prestano servizio presso la stessa stazione appaltante ovvero, se il numero risulti ancora insufficiente, ricorrendo agli altri esperti iscritti all'albo al di fuori della sezione speciale.

Il medesimo comma 3 precisa che, in caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza eurounitaria ovvero che non presentano particolare complessità, la stazione appaltante può nominare alcuni componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione, escluso il presidente. Un'ulteriore deroga è prevista nel caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo, effettuati nell'ambito di attività di ricerca e sviluppo. In tale ipotesi l'ANAC, previa richiesta e confronto con la stazione appaltante sulla specificità dei profili, può selezionare i componenti delle commissioni giudicatrici anche tra gli esperti interni alla medesima stazione appaltante

Il Presidente della commissione giudicatrice, ai sensi del comma 8, è individuato dalla stazione appaltante tra i commissari sorteggiati.Nel caso di affidamenti sotto soglia ovvero non di particolare complessità, è stato precisato, in sede di correttivo, che il presidente della commissione deve essere scelto con le modalità di cui al menzionato comma 8 e, comunque, deve essere esterno alla stazione appaltante. Al riguardo, nelle Linee Guida n. 5/2016 si è osservato come, stante il tenore delle norme di riferimento che consentono la nomina di componenti interni ma non anche dell'intera commissione, non vi poteva comunque essere dubbio, anche prima del correttivo, che almeno il presidente dovesse essere un soggetto esterno all'amministrazione procedente.

In via transitoria, ai sensi dell'art. 216, co. 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, fintantoché non è adottata la disciplina in materia di iscrizione all'albo di cui al citato art. 78, come precisato anche nelle già richiamate Linee guida n. 5/2016, la commissione continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta dell'affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante. Si deve ritenere che, anche in tale periodo intermedio, trovino però applicazione le ulteriori previsioni e i principi generali in tema di numero, composizione e competenza dei commissari nello specifico settore oggetto dell'appalto o concessione, senza alcun vincolo rispetto alla nomina di soggetti interni o esterni alla stazione appaltante, la quale è a sua volta tenuta a individuare preventivamente delle regole di competenza e trasparenza.

Il comma 7 dispone, analogamente a quanto già previsto dalla previgente disciplina, che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Tale regola è posta a presidio dell'imparzialità della procedura di gara e dei principi di trasparenza dell'azione amministrativa, per impedire che la conoscenza anticipata, da parte dei concorrenti, dei membri della commissione giudicatrice possa falsare l'intera procedura di gara, influenzando sia la decisione di partecipare o meno alla gara sia la concreta predisposizione delle offerte (cfr., in particolare, Cons. St., Sez. V, 7 luglio 2015, n. 3352). La violazione di tale regola, tuttavia, in un'ottica di tipo sostanzialistico, può costituire vizio dell'intera procedura di gara solo se la nomina anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte sia in concreto suscettibile di incidere sulla indipendenza dei commissari e sugli elementi discrezionali delle loro valutazioni, essendo quindi necessario esaminare caso per caso se tale principio sia stato messo in pericolo dalla nomina anticipata della commissione (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 21 aprile 2016, n. 4641).

Le spese relative alla commissione, per effetto di quanto previsto dal comma 10 dell'art. 77 cit., sono inserite nel quadro economico del progetto tra le somme a disposizione della stazione appaltante. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita l'ANAC, è stabilita la tariffa di iscrizione all'albo e il compenso massimo per i commissari. I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all'Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante, operando il principio di omnicomprensività della retribuzione nel pubblico impiego.

Il comma 13 dell'art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016 precisa che le disposizioni dell'articolo in parola non si applicano in caso di appalti nei settori speciali, di cui agli artt. da 115 a 121 d.lgs. n. 50 del 2016.

La previgente disciplina di cui all'art. 84 d.lgs. n. 163/2006 prevedeva che la commissione giudicatrice era composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto. Tale previsione non imponeva, tuttavia, che l'esperienza professionale di ciascun componente coprisse tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare e arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, a esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (cfr. Cons. St., Sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5706; Id., 14 dicembre 2015, n. 5670; Id., Sez. VI, 2 luglio 2015, n. 3295; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 24 marzo 2016, n. 598; Id., Sez. IV, 24 luglio 2015, n. 1828, non appellata; TAR Sardegna, Sez. I, 10 marzo 2016, n. 231; TAR Campania, Napoli, Sez. III, 25 maggio 2015, n. 2902, non appellata). Peraltro, l'esperienza nello specifico settore oggetto dell'appalto da parte dei componenti della Commissione di gara era richiesta solo e soltanto per l'attribuzione dei punteggi relativi all'offerta tecnica e non anche per l'attribuzione dei punteggi relativi all'offerta economica, frutto di un mero calcolo non opinabile, tant'è che la necessità di costituire una commissione di gara sussiste solo nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma non anche ove il criterio prescelto sia quello del prezzo più basso (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 24 novembre 2016, n. 11754). L'organo era presieduto, di norma, da un dirigente della stazione appaltante ovvero, in caso di mancanza in organico, da un funzionario incaricato di funzioni apicali, mentre i commissari diversi dal presidente erano selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. Il comma 8 dell'art. 84 cit. prevedeva che in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dall'art. 120, co. 4, d.p.r. n. 207/2010, in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, tali commissari sono scelti tra funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici ovvero tra professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, e professori universitari di ruolo, selezionati, mediante un criterio di rotazione, nell'ambito di appositi elenchi soggetti ad aggiornamento almeno biennale, ai sensi del successivo comma 9. Al riguardo, appare utile segnalare che con sentenza n. 401 del 23 novembre 2007 la Corte Costituzionale aveva dichiarato l'incostituzionalità dei commi 2, 3, 8 e 9 dell'art. 84 d.lgs. n. 163/2006 nella parte in cui, non attenendo specificatamente alla materia di competenza esclusiva statale di tutela della concorrenza, non prevedevano il loro carattere cedevole e suppletivo rispetto alla normativa regionale.

Come detto, il comma 3 dell'art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che i commissari sono scelti fra gli esperti iscritti in un apposito Albo istituito presso l'ANAC, ai sensi del successivo art. 78 d.lgs. n. 50 del 2016, e sono individuati dalle stazioni appaltanti mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati (comunicata dalla stessa ANAC entro cinque giorni dalla richiesta) costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e, comunque, nel rispetto del principio di rotazione.

L'art. 78 d.lgs. n. 50/2016 prevede l'istituzione presso l'ANAC dell'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Ai fini dell'iscrizione nello stesso, i soggetti interessati devono essere in possesso di requisiti di compatibilità e moralità, oltre che di comprovata competenza e professionalità nello specifico settore a cui si riferisce il contratto, secondo i criteri e le modalità che l'ANAC definisce in un apposito atto. Fino all'adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo, si applica l'art. 216, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.

Con delibera 16 novembre 2016 n. 1190 l'ANAC ha approvato le Linee guida n. 5, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici», in seguito aggiornate al d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 con delibera n. 4 del 10 gennaio 2018.

L'Autorità ha precisato che le disposizioni contenute in tali linee guida non si applicano alle procedure di aggiudicazione di contratti di appalto o concessioni effettuate dagli enti aggiudicatori che non siano amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attività previste dagli artt. 115-121 d.lgs. n. 50 del 2016.

Le linee guida si compongono di diverse sezioni riferite, rispettivamente, agli adempimenti delle stazioni appaltanti e alla funzionalità delle commissioni giudicatrici, agli elementi di comprovata esperienza e professionalità e ai requisiti di moralità e compatibilità che devono essere posseduti dai commissari, nonché le modalità di iscrizione e di aggiornamento dell'Albo. Con ulteriori linee guida l'Autorità disciplinerà:

a) le procedure informatiche per garantire la casualità della scelta;

b) le modalità per garantire la corrispondenza tra la richiesta di professionalità da parte della stazione appaltante e la sezione di riferimento dell'albo;

c) le modalità per garantire la rotazione degli esperti;

d) le comunicazioni che devono intercorrere tra Autorità, stazioni appaltanti e commissari di gara per la tenuta e l'aggiornamento dell'Albo;

e) i termini del periodo transitorio da cui scatta l'obbligo del ricorso all'albo.

Tale documento, secondo quanto previsto al punto 5.1 delle Linee guida n. 5 del 2016, sarà adottato entro tre mesi dall'adozione del decreto ministeriale di cui all'art. 77, co. 10, del d.lgs. n. 50/2016, con cui è stabilita la tariffa di iscrizione all'albo e il compenso massimo per i commissari.

In via transitoria, si prevede che le richieste di iscrizione all'albo saranno accettate soltanto a partire dalla data di pubblicazione delle predette ulteriori linee guida, di cui al punto 1.2 delle Linee guida n. 5/2016. Quindi, con deliberazione adottata nei successivi tre mesi l'Autorità dichiarerà operativo l'albo e superato il periodo transitorio di cui all'art. 216, co. 12, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Per quanto riguarda il regime delle incompatibilità, l'art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016 prevede innanzitutto, al comma 4, che i commissari (senza escludere il Presidente, come previsto in precedenza dall'art. 84, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006) non devono aver svolto né possano svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Tale disposizione è volta a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi derivanti dalla partecipazione, alle commissioni giudicatrici, di soggetti che sono intervenuti a diverso titolo nella predisposizione degli atti della procedura concorsuale e mira, dunque, a conservare la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne debbono fare applicazione nella fase di valutazione delle offerte. Nella specie, l'interesse pubblico rilevante non è soltanto quello della imparzialità, cui è in ogni caso riconducibile, ma soprattutto «la volontà di assicurare che la valutazione sia il più possibile oggettiva, e cioè non influenzata dalle scelte che l'hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara» (Cons. St., Ad. Plen., 7 maggio 2013, n. 13).

A tale profilo di incompatibilità, in sede di correttivo, è stata introdotta una deroga con riferimento al RUP che, secondo una valutazione da eseguire caso per caso e in relazione alla singola procedura di gara, può assumere anche il ruolo di commissario. Al riguardo, la giurisprudenza ha altresì rilevato che nessuna disposizione di legge sancisce l'incompatibilità automatica tra la funzione di RUP e la presidenza della commissione giudicatrice (Cons. St., sez. V, 21 giugno 2017, n. 3029).

L'art. 77 cit. prevede altresì, al comma 5, che coloro che, nel biennio antecedente all'indizione della procedura di aggiudicazione, hanno ricoperto cariche di pubblico amministratore, non possono essere nominati commissari relativamente ai contratti affidati dalle amministrazioni presso le quali hanno esercitato le proprie funzioni d'istituto e, al comma 6, che ai commissari e ai segretari delle commissioni si applicano l'art. 35-bis d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 e le cause di astensione previste dall'art. 51 c.p.c. e dall'art. 42 d.lgs. n. 50 del 2016 in tema di conflitto di interesse. Tale ultima disposizione prevede, in particolare, che si ha conflitto d'interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione; costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'art. 7 d.p.r. 16 aprile 2013, n. 62.

Sempre in base al comma 6, sono altresì esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi. Per completezza di esposizione, vale la pena fare riferimento alle Linee guida n. 5/2016 nella parte in cui prevedono un elenco dettagliato di condanne, anche non definitive, per reati e di misure di prevenzione ostative alla iscrizione all'albo e alla partecipazione alla commissione giudicatrice, anche come segretario o custode della documentazione di gara. Tali cause di esclusione operano anche nel caso in cui la sentenza definitiva disponga l'applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444 c.p.p., mentre la sentenza di riabilitazione ovvero il provvedimento di riabilitazione previsto dall'art. 70 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, ai sensi degli artt. 178 e ss. c.p., costituiscono causa di estinzione delle predette esclusioni.

Da ultimo, il comma 9 dell'art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016 replica il contenuto del previgente art. 120, co. 5, d.p.r. n. 207 del 2010 secondo cui, al momento dell'accettazione dell'incarico, i commissari dichiarano, ai sensi dell'art. 47 d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445, l'inesistenza delle sopra richiamate cause di incompatibilità e di astensione. In sede di correttivo, è stato poi previsto che le stazioni appaltanti, prima del conferimento dell'incarico, accertano l'insussistenza delle cause ostative alla nomina a componente della commissione giudicatrice e che la rilevata sussistenza delle stesse ovvero la dichiarazione di incompatibilità dei candidati devono essere tempestivamente comunicate dalla stazione appaltante all'ANAC ai fini dell'eventuale cancellazione dell'esperto dall'albo e della comunicazione di un nuovo esperto.

Le Linee guida n. 5/2016 hanno integrato tale disciplina, prevedendo che, al momento dell'accettazione dell'incarico o in una fase antecedente, i commissari di gara devono dichiarare l'inesistenza delle cause d'incompatibilità o di astensione e che la stessa deve persistere per tutta la durata dell'incarico.

La commissione giudicatrice, essendo un collegio perfetto, deve operare con il plenum dei suoi componenti; tale regola trova, tuttavia, una deroga nei casi in cui l'organo svolga un'attività meramente preparatoria e istruttoria, dovendo invece essa necessariamente operare come collegio perfetto soltanto quando è chiamata a fare scelte discrezionali, in ordine alle quali si riscontra l'esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà dell'organo collegiale (TAR Sardegna, Sez. I, 26 giugno 2015, n. 885, non appellata). Nulla vieta pertanto che, nella propria autonomia organizzativa, la stazione appaltante possa rimettere al responsabile del procedimento operazioni prive di carattere valutativo, quale quelle riguardanti la verifica della completezza della documentazione richiesta dal bando (TAR Lazio, Roma, Sez. III-quater, 12 novembre 2015, n. 12836, non appellata; TAR Piemonte, Sez. I, 13 giugno 2013, n. 713, non appellata; TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 23 luglio 2013, n. 1725, non appellata; Cons. St., Sez. III, 19 dicembre 2011, n. 6640).

Nell'ambito dell'articolata procedura di scelta del contraente, mediante il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le attività prive di qualsiasi discrezionalità possono essere svolte, sempre pubblicamente, dal seggio di gara ovvero dallo stesso responsabile del procedimento, mentre al contrario la valutazione delle offerte tecniche deve essere svolta necessariamente da una commissione giudicatrice. In ragione dell'assenza di specifiche contrarie indicazioni normative, quindi, del tutto legittimamente una stazione appaltante può prevedere nel disciplinare di gara che il procedimento di aggiudicazione di un appalto sia affidato a due commissioni differenti, qualora senza alcuna commistione tra i diversi momenti procedimentali alla prima siano affidati i compiti tipici del seggio di gara e alla seconda vengano affidati in via esclusiva le valutazioni delle offerte tecniche ai sensi dell'art. 84 d.lgs. n. 163/2006 (TAR Piemonte, Sez. I, 20 gennaio 2016, n. 75).

Una volta terminata l'attività di verifica amministrativa sulla regolarità della documentazione e delle condizioni dei concorrenti, ove l'aggiudicazione avvenga mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione procede alla valutazione delle offerte tecniche e all'assegnazione dei relativi punteggi in una o più sedute riservate.

Le valutazioni operate dalle commissioni di gara sulle offerte presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti, ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., Sez. VI, 28 maggio 2015, n. 2682). La valutazione delle offerte - e dunque anche della loro “incertezza assoluta” - nonché l'attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall'art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (Cons. St., Sez. V,11 dicembre 2015, n. 5655; Id., 27 marzo 2015, n. 1601).

Esaurite tutte le valutazioni di natura tecnica (eventuali) ed economica, la commissione giudicatrice stila una graduatoria provvisoria e sulla base di essa, a garanzia della serietà e affidabilità delle proposte pervenute in gara, procede alla verifica di congruità delle offerte presentate secondo il procedimento stabilito dall'art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016. Anche tale verifica, da svolgersi rispetto all'offerta nel suo complesso, si risolve in un giudizio espressione di una sfera di discrezionalità tecnica, suscettibile di solo sindacato esterno (in tal senso, tra le più recenti, Cons. St., Sez. III, 27gennaio 2016, n. 280). A seguito dell'abrogazione degli artt. 120 e 121 del d.p.r. n. 207 del 2010, che riservavano l'effettuazione della verifica di anomalia al RUP, salvo delega alla commissione giudicatrice, considerato che nell'art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016 non è indicato il soggetto competente ad effettuare la predetta verifica, la giurisprudenza ha chiarito come la stessa potesse essere svolta direttamente dalla commissione giudicatrice. Con successive Linee guida n. 3 del 2016, emanate ai sensi dell'art 31, co. 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, è stato precisato, al punto 5.3, che nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal RUP con il supporto della commissione giudicatrice.

La commissione conclude, quindi, la propria attività approvando la graduatoria provvisoria, se del caso emendata a seguito delle predette verifiche di congruità, e proclama l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto in favore di quello che risulta essere il miglior offerente. Tale determinazione costituisce un atto infraprocedimentale, ad efficacia interinale, che non costituisce ancora la definitiva scelta del soggetto aggiudicatario della gara e, pertanto, la commissione giudicatrice può rivedere in autotutela le proprie decisioni fintantoché non sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva da parte dei competenti organi della stazione appaltante (Cons. St., Sez. V, 21 giugno 2012, n. 3678).

D'altro canto, il comma 11 dell'art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che, in caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o dell'esclusione di un concorrente, è riconvocata la medesima commissione, salvo che l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della stessa; appare indifferente che l'annullamento sia disposto in via giurisdizionale o per effetto di autotutela della stazione appaltante.

Tutto ciò tenendo presente, tuttavia, che nei casi in cui la procedura di gara pubblica è caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica, il principio della segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, le offerte economiche devono restare segrete, dovendo essere interdetta al seggio di gara la conoscenza degli elementi economici e, in particolare, delle percentuali di ribasso, proprio per evitare ogni influenza sulla valutazione dell'offerta tecnica; di qui, la rinnovazione della procedura a partire dalla nomina dei commissari di gara, mantenendo però ferme le offerte già presentate e valutate dal precedente seggio, comporta una violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio tra le imprese concorrenti, in quanto la nuova commissione di gara si trova a giudicare su offerte già note, specialmente nella componente del prezzo (TAR Piemonte, Sez. I, 15 aprile 2016, n. 503).

L'art. 155 d.lgs. n. 50/2016, in attuazione del principio di cui all'art. 81 direttiva 2014/24/UE, disciplina la commissione giudicatrice per i concorsi di progettazione. In tema di composizione della commissione, il comma 1 precisa che la commissione è composta unicamente da persone fisiche cui si applicano le disposizione in materia di incompatibilità e astensione di cui all'art. 77, comma 6, e l'art. 78 del nuovo codice, mentre il comma 2 stabilisce che, laddove sia richiesta ai concorrenti una particolare qualificazione professionale, almeno un terzo dei commissari devono possedere tale qualifica ovvero una equivalente.

Con riguardo al funzionamento del collegio, il comma 3 prevede che la commissione è autonoma nelle sue decisioni e nei suoi pareri e il comma 4 elenca analiticamente le attività che devono essere compiute, stabilendo che l'esame da parte dei commissari dei piani e dei progetti presentati deve avvenire in forma anonima (e l'anonimato deve permanere fino al parere o alla decisione) e unicamente sulla base dei criteri specificati dal bando di concorso.

Il comma 5, da ultimo, nel riprodurre il contenuto del comma 3 dell'art. 107 d.lgs. n. 163 del 2006, contempla la possibilità per i commissari di richiedere chiarimenti specifici ai concorrenti rispetto alle proposte presentate.

La disciplina previgente di cui agli artt. 106 e 107 d.lgs. n. 163 del 2006 (corrispondenti agli artt. 73 e 74 della direttiva 2004/18/CE e ora significativamente incisi dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, rispettivamente agli artt. 81 e 82 e agli artt. 97 e 98) e l'art. 258 d.p.r. n. 207/2010 era solo in parte analoga a quella prevista attualmente. In particolare, in base all'art. 106, co. 1, cit. alla commissione giudicatrice si applicavano, in quanto compatibili, le sopra analizzate disposizioni di cui all'art. 84 cit., ma laddove ai concorrenti fosse stata richiesta una particolare qualifica professionale, almeno un terzo dei membri della commissione avrebbero dovuto possedere la stessa qualifica ovvero una qualifica equivalente.

L'art. 107 d.lgs. n. 163 del 2006 e l'art. 258 d.p.r. n. 207 del 2010 fissavano, quindi, una serie di regole concernenti l'attività istruttoria e valutativa della commissione. In particolare, l'art. 258, co. 1, cit. prevedeva la possibilità di demandare a una c.d. “commissione istruttoria”, composta da almeno tre soggetti dipendenti della stazione appaltante o membri esterni, l'esame dei soli aspetti formali e tecnici definiti nel bando e la predisposizione di una relazione su tali circostanze da sottoporre alla commissione giudicatrice nella successiva fase valutativa vera e propria ad essa riservata.

Per quanto riguardava gli ulteriori aspetti peculiari della previgente disciplina si possono individuare in breve: i) l'obbligo di insediamento di una commissione giudicatrice, attesa la matrice tecnica e discrezionale delle valutazioni; ii) la regola dell'anonimato delle propostenel corso della fase valutativa e sino alla conclusione dei lavori (art. 107, co. 1); iii) la possibilità di acquisire chiarimenti sulle proposte mediante audizione del candidato in contraddittorio orale con lo stesso (art. 107, co. 3, e art. 258, co. 2, lett. d)); iv) la regola della specifica motivazione dei giudizi assegnati e, dunque, l'insufficienza di un punteggio solo numerico (art. 258, co. 2, lett. c)).