Concorso di progettazione

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Il concorso di progettazione è una delle modalità previste dal d.lgs. 18 aprile 2016, 50 (di seguito Codice del 2016) attraverso le quali l'attività di progettazione può essere affidata, insieme all'incarico di progettazione e al concorso di idee.

Anteriormente al Codice 2016, il d.lgs. n. 163 del 2006 (di seguito Codice del 2006) all'art. 91, comma 5, nell'ambito dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, disponeva che si potesse ricorrere alla procedura del concorso di progettazione nel caso in cui la prestazione riguardasse la progettazione di lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo, nonché tecnologico. Al ricorrere di tali circostanze, il Codice del 2006 disponeva che le amministrazioni valutassero “in via prioritaria” l'opportunità di applicare la procedura in questione: il legislatore del 2006 mostrava, quindi, una preferenza per questa forma di acquisizione del progetto, senza peraltro attribuirle carattere obbligatorio, ma lasciando all'amministrazione la facoltà di scelta tra essa ed il procedimento tradizionale di affidamento dell'incarico di progettazione. La disposizione riproduceva esattamente quanto in precedenza previsto dall'art. 17, comma 13, l. 11 febbraio 1994, n. 109.

Il testo del Codice del 2016 contiene al riguardo delle rilevanti novità: in primo luogo, nell'art. 23, comma 2 sono ulteriormente specificati i profili di rilevanza dei lavori, con l'inserimento anche del profilo paesaggistico e agronomico e forestale; in secondo luogo, scompare l'esplicita indicazione della preferenza per il concorso di progettazione e compare, all'inverso, in ossequio al principio di economicità, la prescrizione del prioritario ricorso alle professionalità interne, «purchè in possesso di idonea competenza nelle materie oggetto del progetto».

La prima definizione normativa del concorso di progettazione in materia di appalti pubblici di servizi è stata fornita dall'art. 26, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995, ai sensi del quale «i concorsi di progettazione sono procedure intese a fornire all'amministrazione o al soggetto aggiudicatore, soprattutto nel settore della pianificazione territoriale, dell'urbanistica, dell'architettura e dell'ingegneria civile, nonché in quello dell'elaborazione dati, un piano o un progetto, selezionati da una commissione giudicatrice in base ad una gara, con o senza assegnazione di premi». Per espressa previsione, il decreto disciplinava lo svolgimento del concorso anche nei settori speciali. Il decreto del 1995, come noto, dava attuazione alla direttiva 92/50/CEE (sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi), contenente un'analoga definizione, ripresa anche dalle successive direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE.

Dalla riportata definizione, nonché dal chiarimento delle circostanze in presenza delle quali l'amministrazione ha facoltà di ricorrere a tale procedura, si ricava che la finalità del concorso di progettazione è quella di consentire all'amministrazione di acquisire un piano o un progetto nei casi in cui l'elaborazione progettuale sia peculiare e presupponga un significativo apporto creativo del professionista. A seguito del pagamento del premio, si verifica l'acquisizione del progetto vincitore nel patrimonio dell'amministrazione, che ne diviene proprietaria e può quindi operare le sue scelte in merito ai successivi approfondimenti progettuali.

L'avverbio “soprattutto” usato nella definizione pocanzi riportata lasciava intendere come il riferimento ai settori ivi menzionati fosse esemplificativo e non escludesse la possibilità di ricorrere al concorso di progettazione per acquisire progetti relativi ad ambiti diversi rispetto a quelli espressamente menzionati, purché lo strumento diretto ad acquisire un'idea progettuale fosse necessario in relazione alla complessità e alle peculiarità del caso. Da ultimo, la direttiva 2014/24/UE (che ha abrogato la direttiva 2004/18/CE) e la direttiva 2014/25/UE (che ha abrogato la direttiva 2004/17/CE) ai considerando, rispettivamente, 120 e 126 hanno espressamente riconosciuto che lo strumento può essere usato anche in settori diversi per altri scopi, mentre il Codice del 2016, all'art. 3 (rubricato “Definizioni”) comma 2, lett. ddd), estende espressamente l'ambito della procedura ai settori dell'architettura, dell'ingegneria, del restauro e della tutela dei beni culturali e archeologici, della pianificazione urbanistica e territoriale, paesaggistica, naturalistica, geologica, del verde urbano e del paesaggio forestale agronomico, nonché al settore della messa in sicurezza e della mitigazione degli impatti idrogeologici ed idraulici e dell'elaborazione di dati. L'attuale definizione dei concorsi di progettazione è pertanto la seguente: «le procedure intese a fornire alle stazioni appaltanti, nel settore dell'architettura, dell'ingegneria, del restauro e della tutela dei beni culturali e archeologici, della pianificazione urbanistica e territoriale, paesaggistica, naturalistica, geologica, del verde urbano e del paesaggio forestale agronomico, nonché nel settore della messa in sicurezza e della mitigazione degli impatti idrogeologici ed idraulici e dell'elaborazione di dati, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base a una gara, con o senza assegnazione di premi».

La l. n. 109 del 1994 e il relativo regolamento di attuazione (d.P.R. n. 554 del 1999) si occupavano anche della procedura similare del concorso di idee (non oggetto della disciplina eurounitaria), finalizzato all'acquisizione di una proposta ideativa, rappresentata da elaborati di livello inferiore rispetto a quelli propri del concorso di progettazione.

La disciplina del concorso di progettazione e del concorso di idee era stata poi trasfusa nella Parte II del Codice del 2006 (Contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture nei settori ordinari), Titolo I (Contratti di rilevanza comunitaria), Capo IV (Servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria), alla Sezione III, “Concorsi di progettazione”; si tratta specificatamente degli artt. da 99 a 110.

Nella direttiva 2014/24/UE (del 26 febbraio 2014, “sugli appalti pubblici e che abroga la dir. 2004/18/CE) le “Regole sui concorsi di progettazione” sono contenute, senza sostanziali novità, negli artt. 78-82; nella dir. 2014/25/UE (di pari data, “sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali”) la disciplina è recata analogamente negli artt. 95-98.

Infine, il Codice del 2016 si occupa delle due menzionate procedure agli artt. da 152 a 157 nell'ambito del capo IV del titolo VI (“Regimi particolari di appalto”) della parte II (“Contratti di appalto per lavori servizi e forniture”): la disciplina recata presenta alcune novità rispetto a quella introdotta nel 2006.

Il concorso di progettazione e la gara per l'affidamento di un incarico di progettazione costituiscono due modi distinti di acquisizione progettuale: la funzione del primo è consentire alla stazione appaltante di acquisire un'idea di progetto da fare propria e porre a base delle successive elaborazioni progettuali, scopo del secondo è la scelta di un progettista.

La differenza è chiara se si considera il livello di progettazione richiesto nel concorso di progettazione relativo al settore dei lavori pubblici. Il Codice del 2006 prescriveva (art. 99, comma 3) che fossero richiesti progetti o piani con livello di approfondimento pari a quello di un progetto preliminare (con esclusione della possibilità di richiedere ai concorrenti un grado di progettazione più avanzato). Il Codice del 2016 (art. 152, comma 4) modifica – in relazione a quanto innovativamente previsto dall'art 23 sui livelli di progettazione – la disciplina in tale parte, comunque prescrivendo un livello di approfondimento del piano o progetto pari a quello di un progetto di fattibilità tecnica ed economica, salvo quanto previsto per il concorso in due fasi di cui agli artt. 154, comma 5, e 156, comma 7 (su cui infra).

In aggiunta al progetto di fattibilità, qualora il concorso sia relativo ad interventi da affidare con il sistema della concessione di lavori pubblici, la proposta ideativa deve contenere la redazione di uno studio economico finanziario per la sua costruzione e gestione.

L'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con determinazione 17 febbraio 2000, n. 3, ha fornito alcuni chiarimenti in merito alla distinzione tra l'ambito del concorso di progettazione e del concorso di idee, da un lato, e l'ambito dell'appalto di servizi di progettazione, dall'altro, ritenendo che i primi identificano un'offerta al pubblico con cui l'amministrazione aggiudicatrice promette di acquistare, premiandola o meno, un'idea progettuale, ovvero un progetto normalmente definito a livello di preliminare, giudicati i migliori sul piano qualitativo ed economico, da un'apposita commissione, in relazione ad una preindicata esigenza. La procedura del concorso di progettazione si conclude, quindi, con l'acquisto, da parte della stazione appaltante, del progetto, vale a dire di un prodotto dell'ingegno. Diversamente, nell'appalto di progettazione oggetto del contratto è una prestazione professionale intesa ad un risultato, rappresentato dalla redazione di un progetto. La seconda procedura, pertanto, tende alla selezione del progettista.

Ne consegue che il concorso di progettazione è una procedura «intesa ad esaltare le sole capacità creative e progettuali dei soggetti partecipanti indipendentemente dalle loro capacità economico-finanziarie e tecnico organizzative» (come ribadito dall'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici nella deliberazione 9 maggio 2007, n. 125) salvo che si renda necessario dimostrare i requisiti per il successivo affidamento della progettazione esecutiva (v. infra).

La distinzione nella funzione e nell'oggetto delle due procedure è tale che il concorso di progettazione potrebbe anche inserirsi in un procedimento di appalto che comprenda anche, e successivamente, un servizio di ingegneria o di architettura. In questo caso, i concorrenti, potendo risultare aggiudicatari dell'appalto, devono possedere gli ulteriori requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi indicati nel bando.

Ciò spiega perché l'art. 152, comma 1, Codice del 2016 (come già l'art. 99 del Codice del 2006), nel disciplinare “Ambito di applicazione” del concorso di progettazione, disponga al comma 1 che il capo relativo a tale procedura si applichi:

a) «ai concorsi di progettazione indetti nel contesto di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi», nel qual caso il concorso di progettazione può essere considerato la prima fase di una procedura di affidamento di un servizio di progettazione;

b) ai concorsi di progettazione che prevedono premi di partecipazione o versamenti a favore dei partecipanti (identica previsione è contenuta nell'art. 78 della direttiva 2014/24/UE.

Il metodo di calcolo per individuare le soglie di rilevanza comunitaria è diverso nei due casi. Nel caso sub a) la soglia di cui all'art. 35 è pari al valore stimato al netto dell'iva dell'appalto pubblico di servizi, compresi gli eventuali premi di partecipazione o versamenti ai partecipanti; nel caso sub b) la soglia è pari al valore complessivo dei premi e pagamenti, compreso il valore stimato al netto dell'iva dell'appalto pubblico di servizi che potrebbe essere successivamente aggiudicato con procedura negoziata senza pubblicazione del bando, qualora la stazione appaltante non escluda tale aggiudicazione nel bando di concorso.

Il bando relativo al concorso potrebbe prevedere l'affidamento tramite procedura negoziata senza bando dei successivi livelli di progettazione (definitiva ed esecutiva) al vincitore del concorso, purché in possesso dei requisiti a tale fine prescritti nel bando stesso. Detta possibilità era già espressamente disciplinata dall'art. 99, comma 5, Codice del 2006 e trovava ulteriore fondamento normativo nell'art. 57, comma 4, Codice del 2006, il quale per i contratti relativi a servizi consentiva l'affidamento con procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando qualora il contratto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore del concorso. Detta possibilità è ora confermata dalla direttiva 2014/24/UE all'art. 32, comma 4,e, infine, dal Codice del 2016 all'art. 152, comma 5, il quale aggiunge che «al fine di dimostrare i requisiti previsti per l'affidamento della progettazione esecutiva, il vincitore del concorso può costituire un raggruppamento temporaneo tra i soggetti di cui al comma 1 dell'articolo 24, indicando le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli soggetti riuniti». L'art. 63 del Codice del 2016, relativo alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, al comma 4, ripropone poi il caso in cui l'appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore del concorso. In tali casi, ai fini del computo della soglia, è calcolato il valore complessivo dei premi e pagamenti, compreso il valore dell'appalto pubblico di servizi che potrebbe essere successivamente aggiudicato ai sensi dell'articolo 63, comma 4, o, per i settori speciali, all'articolo 125, comma 1, lettera l).

La facoltà di affidare al vincitore i servizi di architettura e ingegneria deve essere prevista nel bando di gara. L'Autorità competente ha al riguardo più volte precisato (tra le altre, nella deliberazione 21 ottobre 2015, n. 105, ma già in precedenza nella deliberazione n. 307 del 2002 e nella determinazione n. 5 del 2010) che l'amministrazione deve dichiarare nel bando di avvalersi della possibilità di affidare al vincitore l'incarico della progettazione definitiva ed esecutiva o di non avvalersi di tale opportunità, ma non può discrezionalmente riservarsi la facoltà di affidare o meno l'incarico di progettazione definitiva ed esecutiva al vincitore del concorso di progettazione: «la possibilità di affidare l'incarico non può essere intesa come riserva dell'amministrazione di affidare a suo insindacabile giudizio». La finalità di questa indicazione è quella di rendere edotti i possibili concorrenti sull'affidamento o meno dei servizi collegati con il concorso; del resto, si tratta di un'informazione che può influire sulla valutazione della partecipazione al concorso stesso e che risponde ai criteri di libera concorrenza e trasparenza alla base del Codice, sottraendo alla discrezionalità della stazione appaltante la possibilità di valutare in un secondo momento se affidare o meno al vincitore i servizi.

La determinazione economica delle soglie è contenuta nell'art. 35 e corrisponde a: euro 135.000 per i concorsi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato III; euro 209.000 per i concorsi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; 418.000 euro nei settori speciali.

Con specifico riferimento ai settori speciali, l'art. 141 precisa quali disposizioni sono applicabili ai concorsi di progettazione e di idee nei settori speciali, richiamando i seguenti articoli: 152, commi 1, 2, 3 e 5 primo, secondo, terzo e quarto periodo, 153, comma 1, 154, commi 1, 2, 4 e 5, 155 e 156.

Gli artt. 152 e 154 prevedono tre diverse tipologie di concorso: 1) il concorso di progettazione in unico grado (art. 154), finalizzato all'acquisizione di un progetto di fattibilità tecnica ed economica; 2) il concorso di progettazione a due gradi (art. 154, comma 4), finalizzato all'acquisizione, nel primo grado, di proposte ideative e, nel secondo grado, di un progetto di fattibilità tecnica ed economica; 3) il concorso di progettazione a due fasi (art. 154, comma 5), finalizzato ad acquisire, nella prima fase, proposte progettuali definite a livello di progetto di fattibilità tecnica ed economica e, nella seconda fase, un progetto definitivo a livello architettonico, con approfondimento pari ad un progetto di fattibilità tecnica ed economica per la parte strutturale ed impiantistica.

Il codice individua nel concorso in un unico grado la forma ordinaria da adottare, disponendo che il ricorso al concorso a due gradi sia possibile in caso di «particolare rilevanza e complessità». Nel concorso a due gradi, vengono ammesse al secondo grado, senza formulazione di una graduatoria di merito e senza assegnazione di premi, solo le proposte migliori, selezionate dalla commissione nel grado precedente. La formula in due gradi, pertanto, comporta un impegno di risorse umane ed economiche dei partecipanti al primo grado ridotto, mentre lo sviluppo dell'idea progettuale (nel primo grado limitata ad un concept design) è richiesto solo a coloro che accedono al grado successivo.

Come ricordato dal Consiglio di Stato (Comm. spec., parere gennaio 2017, n. 22, reso sullo schema di regolamento sui contenuti della progettazione di cui all'art. 23, comma 3), il progetto di fattibilità «assume un ruolo chiave nell'ambito del processo di progettazione, in quanto rappresenta il livello in cui deve essere effettuata la scelta della soluzione progettuale valutata come la migliore tra tutte le possibili soluzioni progettuali alternative, che dovrà essere sviluppata nei due livelli successivi del progetto definitivo ed esecutivo in modo da non subire variazioni sostanziali».

Ai sensi dell'art. 23, comma 5, Codice del 2016 «il progetto di fattibilità tecnica ed economica individua, tra più soluzioni, quella che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e prestazioni da fornire». La funzione descritta rende evidente che la relativa redazione impegna notevoli risorse economiche per l'esecuzione delle necessarie indagini, «a fronte della certezza che soltanto una delle soluzioni progettuali alternative prese in esame verrà prescelta e quindi sviluppata nei livelli successivi»,

Tale constatazione ha condotto il legislatore ad elaborare soluzioni innovative che si affiancano ed interagiscono con i livelli di progettazione.

In particolare, il correttivo del 2017 (d.lgs. 5 maggio 2017, n. 56), integrando il testo dell'art. 23, ha previsto che ai fini dei concorsi di progettazione e di idee, il progetto di fattibilità può essere articolato in due fasi successive di elaborazione: nella prima il progettista individua ed analizza le possibili soluzioni progettuali alternative, ove esistenti e redige il «documento di fattibilità delle alternative progettuali» (secondo le modalità indicate con il citato regolamento assunto con decreto del ministero delle infrastrutture e dei trasporti), usato dalla stazione appaltante per valutare le diverse alternative analizzate e stabilire la migliore; nella seconda fase il «progettista incaricato» sviluppa tutte le indagini e gli studi necessari. In relazione a tale nuova previsione, l'art. 152, comma 4, è stato integrato dal correttivo con la previsione che «nei casi in cui viene previsto il raggiungimento del livello del progetto di fattibilità tecnica ed economica in fasi successive, il concorrente sviluppa il documento di fattibilità delle alternative progettuali di cui all'art. 23, comma 5; l'amministrazione sceglie la proposta migliore, previo giudizio della commissione ….; il vincitore del concorso, entro i successivi sessanta giorni dalla data di approvazione della graduatoria, perfeziona la proposta presentata, dotandola di tutti gli elaborati previsti per la seconda fase del progetto di fattibilità tecnica ed economica».

La redazione del progetto di fattibilità in due fasi non va confusa con la tipologia di concorso di progettazione a due fasi (art. 154, comma 5).

Quanto alla partecipazione, il Codice del 2016, all'art. 154, si premura di precisare (come già il Codice del 2006, all'art. 101) che l'ammissione dei partecipanti non può essere limitata al territorio di un solo Stato membro e che non può essere fatta distinzione tra persone fisiche e persone giuridiche, a prescindere da quanto prevedano le legislazioni dei singoli Stati membri (analoga previsione era contenuta nell'art. 66 della direttiva 2004/18/CE e, attualmente, nell'art. 80 della direttiva 2014/24/UE, in attuazione del divieto di limitazione della partecipazione a determinati ambiti di provenienza).

Tanto premesso, il d.lgs. n. 163 del 2006 si occupava direttamente dei concorsi di progettazione per i lavori, consentendo la partecipazione ai soggetti elencati dall'art. 90 del medesimo Codice come possibili affidatari delle prestazioni relative alla progettazione preliminare definitiva ed esecutiva di lavori, vale a dire: liberi professionisti, singoli od associati; società di professionisti; società di ingegneria; prestatori di servizi di ingegneria ed architettura di cui alla categoria 12 dell'allegato IIA (vale a dire «servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, anche integrata; servizi attinenti all'urbanistica e alla paesaggistica; servizi affini di consulenza scientifica e tecnica; servizi di sperimentazione tecnica e analisi») stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi; raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti già indicati o dai consorzi stabili; consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nel settore dei servizi di ingegneria e architettura, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, e che abbiano deciso di operare in modo congiunto ai sensi dell'art. 36, comma 1, Codice del 2006.

Il Codice del 2016 ripropone la disposizione all'art. 46 e, all'art 154, rinvia per i requisiti che devono essere posseduti al decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti da adottare, ai sensi dell'art. 24, comma 2, sentita l'ANAC (si tratta del d.m. 2 dicembre 2016, n. 263, “Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee”). Sino alla data di entrata in vigore di detto decreto, l'art. 216, comma 4, consentiva l'applicazione delle disposizioni del regolamento del 2010 (d.P.R. n. 207 del 2010); per quanto riguarda servizi e forniture, il regolamento del 2010 (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), all'art. 279, rinviava agli artt. 38 (“Requisiti di ordine generale”), 39 (“Requisiti di idoneità professionale”), 41 , 42, 45 e 46 del Codice “in quanto compatibili”.

In merito alla normativa procedurale, le stazioni appaltanti che intendono indire un concorso di progettazione rendono nota tale intenzione mediante un bando di concorso (art. 153 Codice del 2016), il cui contenuto minimo viene prescritto tramite il rinvio agli Allegati XIX e XX).

In particolare, oltre ai dati relativi alla stazione appaltante, il bando deve specificare il tipo di procedura prescelta, vale a dire la natura aperta o ristretta del concorso. Nel caso di concorsi aperti, il bando deve specificare il termine ultimo di ricezione dei progetti, mentre nel caso di concorsi ristretti il bando deve specificare il numero auspicato di partecipanti, i nomi dei partecipanti eventualmente già selezionati (perché, evidentemente, soggetti preselezionati in un momento precedente la pubblicazione del bando e in possesso di requisiti già predeterminati e noti all'amministrazione), i criteri di selezione dei partecipanti ed il termine ultimo per la presentazione delle domande di partecipazione. Nel bando, inoltre, vanno indicati i criteri che verranno applicati in sede di valutazione dei progetti, il numero e il valore dei premi. È necessario specificare, poi, se la decisione della commissione giudicatrice è vincolante per l'ente aggiudicatore ed indicare se gli appalti conseguenti al concorso saranno o meno affidati al vincitore del concorso.

L'obbligo della pubblicità si estende agli avvisi relativi ai risultati dei concorsi (art. 153, comma 3, Codice del 2016 che rinvia a quanto previsto sulla redazione e sulla modalità di pubblicazione dagli articoli 71, 72 e - aggiunto dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 - 73; in precedenza artt. 102 e 103 Codice del 2006, che rinviavano agli artt. 66, commi 2 e seguenti per le relative modalità).

Il Codice del 2006 disponeva che, nel caso in cui ai concorsi di progettazione fosse ammessa la partecipazione di un numero limitato di partecipanti, le stazioni appaltanti dovessero stabilire criteri di selezione chiari e non discriminatori; peraltro, al fine di garantire un'effettiva concorrenza, era comunque stabilito il numero minimo di dieci candidati invitati a partecipare (art. 105 del Codice del 2006). Nè la direttiva 2004/18, né attualmente la direttiva 2014/24/UE, né il Codice del 2016 fissano un numero minimo, limitandosi a prescrivere che la stazione appaltante tenga conto della necessità di garantire un'effettiva concorrenza (rispettivamente artt. 72 e 80 delle direttive citate).

Allo scopo di evitare una sostanziale commistione tra la fase della selezione dei concorrenti da invitare e quella dell'aggiudicazione (fasi concettualmente e funzionalmente distinte), è stato chiarito che il medesimo requisito non può essere utilizzato sia ai fini dell'ammissione alla procedura che ai fini della valutazione dell'offerta. Né, tantomeno, la graduatoria finale può essere data dalla somma dei punteggi riportati dai concorrenti in ciascuna delle distinte fasi della procedura. Il principio della separatezza tra la fase della qualificazione e quella della valutazione dell'offerta ha una peculiare rilevanza nel concorso di progettazione, in quanto procedura diretta alla scelta della migliore tra le prestazioni già rese e offerte alla valutazione dell'amministrazione, anziché all'individuazione del concorrente più idoneo a rendere, alle migliori condizioni, la futura prestazione (Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, determinazione 5 aprile 2000, n. 17).

Anche la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato la necessità di distinguere tra i requisiti tecnici di ammissione alla gara e gli elementi valutabili in sede di esame dell'offerta: i requisiti tecnici e soggettivi prescritti dalla stazione appaltante per individuare i concorrenti ammessi alle gare (nel rispetto di parametri non discriminatori e ragionevolmente pertinenti all'oggetto della prestazione) sono finalizzati ad individuare una soglia minima di affidabilità del potenziale aggiudicatario; una volta riconosciuta l'astratta idoneità dei concorrenti, questi sono posti in una posizione di assoluta parità, in applicazione dei principi concorrenziali del diritto europeo (Cons. St., Sez. V, 15 giugno 2001, n. 3187).

In base all'attuale normativa, pertanto, le procedure, mediante le quali si può indire un concorso di progettazione, sono:a) procedura aperta, che consente la partecipazione a tutti coloro che si trovano in possesso dei requisiti minimi richiesti dal bando e dalla normativa; b) procedura ristretta, che consente la partecipazione soltanto a soggetti preselezionati con una delle seguenti modalità: b.1. selezione svolta mediante una valutazione preventiva e soggettiva dei concorrenti; b.2. selezione di carattere progettuale, mediante lo svolgimento di un concorso di idee senza formazione di graduatoria (su cui infra).

L'art. 154 Codice del 2016 dispone che per organizzare i concorsi di progettazione le stazioni appaltanti applicano procedure conformi alle disposizioni dei titoli I, II, III e IV della Parte II (parte relativa a contratti di appalto per lavori, servizi e forniture, e titoli relativi, rispettivamente, a “rilevanza comunitaria e contratti sotto soglia”, “qualificazione delle stazioni appaltanti”, “procedura di affidamento” e “aggiudicazione per i settori ordinari”).

Con specifico riferimento alla commissione giudicatrice, ai sensi del previgente art. 106 Codice del 2006 trovavano applicazione, «nei limiti di compatibilità», le disposizioni di cui all'art. 84 del medesimo Codice, relative all'aggiudicazione mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. L'inciso «nei limiti di compatibilità» rivestiva, come chiarito dalla giurisprudenza (TAR Lazio, Roma, Sez. III-bis, 9 marzo 2009, n. 2390), carattere residuale ed implicava un adattamento delle procedure di nomina della commissione alle caratteristiche della fattispecie.

Il Codice del 2016 non ripropone la disposizione, ma all'art. 155, comma 1, richiama le disposizioni in materia di incompatibilità e di astensione di cui all'art. 77, comma 6, nonché quanto previsto dall'art. 78 in tema di “Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici” (in relazione a quest'ultimo cfr. la disposizione transitoria di cui all'art. 216, comma 12, Codice del 2016, nonché le Linee guida n. 5 dell'ANAC recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”).

A garanzia della trasparenza e dell'imparzialità dell'azione amministrativa, la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono essere posteriori al termine di scadenza per la presentazione delle offerte: ciò allo scopo di impedire che i contenuti delle offerte possano essere condizionati da presunti o ipotizzati gradimenti dei commissari, come sottolineato dalla giurisprudenza con riguardo al sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, deliberazione 23 febbraio 2011, n. 27).

La commissione, dovendo individuare il progetto migliore sul piano qualitativo ed economico in relazione ad una preindicata esigenza, esercita una discrezionalità tecnica valutativa. Per tale motivo e al fine di assicurare un esame obiettivo ed analitico delle proposte di progettazione presentate da parte di una commissione di cui sia certa la competenza tecnica nel settore specifico del concorso, è prescritto che, qualora ai partecipanti al concorso di progettazione sia richiesta una particolare qualifica professionale, almeno un terzo dei membri della commissione deve possedere la stessa qualifica o una qualifica equivalente (come stabilito dall'art. 73 della direttiva 2004/18/CE, attualmente dall'art. 81 della direttiva 2014/24/UE e dall'art. 155, comma 2, Codice del 2016).

I giudizi su ciascun progetto sono elaborati dalla commissione giudicatrice sulla base dei criteri resi noti nel bando, ed espressi con specifica motivazione. Se necessaria, è consentita l'audizione dei concorrenti.

Tanto il legislatore europeo (art. 74 direttiva 2004/18/CE e, attualmente, art. 82 direttiva 2014/24/UE), quanto il Codice del 2006 (art. 107) e il Codice del 2016 (art. 155) fissano due principi fondamentali che devono governare l'operato della commissione: il principio dell'autonomia di giudizio (il che implica che la valutazione della commissione debba avvenire sulla base dei soli criteri specificati nel bando di concorso, senza che l'amministrazione procedente possa influenzarne l'operato) e quello dell'anonimato da rispettare sino alla conclusione dei lavori della commissione stessa (con l'unica eccezione rappresentata dal caso in cui sia necessario richiedere ad un candidato chiarimenti su aspetti del progetto tramite quesiti indicati nel processo verbale stesso).

Il regolamento del 2010 (all'art. 260 – abrogato dall'art. 217 del Codice del 2016 - che rinviava all'allegato I, corrispondente all'art. 61 del regolamento n. 554 del 1999) specificava i criteri di valutazione individuando come oggetto di valutazione sia elementi di qualità della proposta progettuale (caratteristiche architettoniche, funzionali, tecnologiche, innovative) sia elementi quantitativi (vale a dire la fattibilità economica, contenuta nell'importo a base di gara, attraverso valutazioni basate su stime parametriche).

Il regolamento del 2010 (sempre nel già citato art. 260) prescriveva, inoltre, che nel bando fossero descritte le esigenze della stazione appaltante e fosse specificato il costo massimo di realizzazione dell'intervento da progettare determinato sulla base di valori parametrici fissati nel bando stesso. Si trattava di un dato cui i concorrenti dovevano fare riferimento nella redazione delle proposte progettuali, da relazionare ai dati fisici e dimensionali dell'opera da realizzare e da indicare a seguito di una precisa valutazione e di uno studio di merito, riscontrabili in maniera evidente nel documento preliminare alla progettazione. A tale fine, era ulteriormente prescritto che al bando di gara fossero allegate le planimetrie con le curve di livello riguardanti le aree interessate dall'intervento, le relazioni e i grafici relativi alle indagini geologiche, geotecniche, idrologiche, idrauliche e sismiche effettuate sulle medesime aree nonché il documento preliminare alla progettazione di cui all'art. 15, comma 5, del medesimo regolamento.

Nel caso di concorso di progettazione, l'art. 15 del regolamento al successivo comma 7 – su cui v. art. 217, comma 1, lett. u, n. 1, Codice del 2016 - prevede che il documento preliminare sia integrato con i documenti preparatori del concorso stesso, predisposti a cura del responsabile del procedimento, e che tali documenti siano redatti ai fini di una maggiore corrispondenza della progettazione all'identificazione e alla quantificazione dei bisogni dell'amministrazione aggiudicatrice, e definiscano il contenuto del concorso (in relazione, per i lavori pubblici, a quanto stabilito dall'art. 128, comma 1, Codice del 2006 in ordine al programma triennale dei lavori pubblici ed al relativo aggiornamento annuale).

Il Codice del 2016 si limita a disporre, all'art. 155, che la commissione: a) verifica la conformità dei progetti alle prescrizioni del bando; b) esamina i progetti e valuta, collegialmente ciascuno di essi;
c) esprime i giudizi su ciascun progetto sulla base dei criteri indicati nel bando, con specifica motivazione; d) assume le decisioni anche a maggioranza; e) redige i verbali delle singole riunioni; f) redige il verbale finale contenente la graduatoria, con motivazione per tutti i concorrenti; g) consegna gli atti dei propri lavori alla stazione appaltante.

Un elemento caratterizzante della disciplina dell'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria è che colui che ha redatto il progetto di fattibilità risultato migliore può legittimamente partecipare anche alla gara per il servizio di progettazione definitiva ed esecutiva. Anzi, come ribadito dall'ANAC nella determinazione 25 febbraio 2015, n 4, si può ritenere, che il legislatore abbia privilegiato un “criterio di continuità” nello svolgimento delle varie fasi della progettazione, prevedendo il solo divieto per gli affidatari degli incarichi di progettazione di partecipare alla gara per l'appalto dei lavori (la determinazione fa riferimento ai previgenti artt. 90 e ss. d.lgs. n. 163 del 2006),

A tale ultimo proposito, appare opportuno un chiarimento su quanto prescritto dall'art. 90, comma 8, Codice del 2006 (che riproduceva l'art. 17, comma 9, l. n. 109 del 1994) e attualmente dall'art. 24, comma 7, Codice del 2016: entrambe le disposizioni sanciscono il divieto per gli affidatari di incarichi di progettazione di essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto l'attività di progettazione. Il divieto è esteso al soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione (con la precisazione che le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'art. 2359 c.c.). Il divieto si estende, inoltre, ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti (con specifico riferimento a quest'ultima ipotesi, l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, nel parere 20 dicembre 2007, n. 161, ha spiegato che dalla composita attività di progettazione vera e propria va distinta l'attività di supporto tecnico-amministrativo alla progettazione, con la quale si fa riferimento a quegli apporti di contributi tecnici, che presuppongono la conoscenza e la preventiva soluzione d'un ventaglio di questioni attinenti a branche disparate delle conoscenze tecniche e scientifiche, e che non s'identifica soltanto con l'attività professionale propria dell'ingegnere o dell'architetto e si risolvono in mere indagini, ispezioni, ricognizioni, localizzazioni, non originali, di natura meramente materiale e ripetitiva).

Il divieto – come chiarito anche dall'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, nel parere 21 dicembre 2011, n. 228 – è volto ad evitare una qualsiasi commistione tra progettista dei lavori pubblici ed esecutore degli stessi che possa rivelarsi astrattamente pregiudizievole della par condicio dei concorrenti e potenzialmente dannosa per la stazione appaltante interessata a che la scelta del contraente si realizzi sulla base della libera concorrenza tra i partecipanti. Per analoghe ragioni, il divieto trova applicazione nei riguardi di chi abbia predisposto o abbia avuto modo di conoscere, anche indirettamente, la progettazione preliminare, in quanto è sufficiente il solo sospetto della possibile lesione della trasparenza nella circolazione delle informazioni legate all'intervento a costituire un vulnus al principio della par condicio (cfr. AVCP, parere n. 161 del 2007).

La giurisprudenza ha considerato il divieto espressione di una regola generale diretta a garantire la genuinità della gara. Inoltre, tradizionalmente si è ritenuto che il rispetto del divieto «prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguità con l'Amministrazione appaltante”; “quel che rileva è la situazione dei partecipanti alla gara, il cui esame deve evidenziare, in modo oggettivo, una disomogeneità di partenza per la particolare posizione in cui qualche concorrente viene a trovarsi» (Cons. St., Sez. VI, 2 ottobre 2007, n. 5087).

La l. 30 ottobre 2014, n. 161 (“Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea – Legge europea 2013-bis”, in vigore dal 25 novembre 2014) aveva integrato l'art. 90 del Codice del 2006 con l'inserimento del comma 8-bis, mitigando il descritto divieto di affidamento dei contratti pubblici agli affidatari del relativo incarico di progettazione: esso non si applica laddove i progettisti possano dimostrare che l'esperienza acquisita nell'ambito dell'espletamento dell'incarico non determina alcun vantaggio rispetto agli altri concorrenti idoneo a falsare la concorrenza (identica mitigazione è attualmente riprodotta nell'ultimo periodo del comma 7 dell'art. 24 Codice del 2016).

Le modifiche alla disciplina apportate nel 2014 sono dirette a superare i rilievi della Commissione europea nell'ambito della procedura EU Pilot 4680/13/MARKT, avendo la Commissione rilevato la contrarietà del menzionato comma 8 dell'art. 90 del Codice del 2006 al diritto europeo – con particolare riferimento all'art. 10 direttiva 2004/17/CE e all'art. 2 Direttiva 2004/18/CE – e ai principi generali di parità di trattamento e proporzionalità derivanti dalTFUE. Secondo la Commissione, infatti, la norma, per raggiungere l'obiettivo della parità di trattamento fra tutti gli offerenti, eccede, in quanto la sua applicazione può avere la conseguenza che soggetti che hanno effettuato taluni lavori preparatori siano esclusi dalla procedura di aggiudicazione senza che la loro partecipazione alla stessa comporti un qualsiasi rischio per la concorrenza tra gli offerenti. In particolare, tale norma non permette a chi ha effettuato i lavori preparatori di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l'esperienza da lui acquisita non può falsare la concorrenza.

Come anticipato, l'art. 90, comma 8, Codice del 2006 e, quindi, l'attuale art. 24, comma 7, del Codice del 2016, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, non riguardano, però, la gara per l'affidamento della progettazione, ma esclusivamente il successivo appalto dei lavori e non prevedono alcuna incompatibilità per i professionisti che abbiano curato i precedenti livelli di progettazione per il medesimo intervento. Del resto, la disposizione è di stretta interpretazione, in quanto – come dimostrato dalla integrazione del 2014 – è limitativa della libertà d'iniziativa economica dei soggetti operanti nel mercato dei pubblici appalti (cfr. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, parere 13 febbraio 2014, n. 33; parere 21 dicembre 2011, n. 228; parere 20 luglio 2011, n. 137).

Attraverso il concorso di idee – la cui disciplina è contenuta nell'art. 156 Codice del 2016 (corrispondente all'art. 108 Codice del 2006) – l'ente committente acquisisce una “proposta ideativa” rispondente alle esigenze della stazione appaltante descritte nel bando, da remunerare con il riconoscimento di un congruo premio. Il concorso di idee è finalizzato, infatti, ad acquisire proposte ideative propedeutiche allo sviluppo di un progetto ed è particolarmente indicato per la formulazione di impostazioni di fondo in campo territoriale, urbanistico ed architettonico o per avviare successivi o contestuali approfondimenti tramite concorsi di progettazione. L'art. 259 del regolamento n. 207 del 2010 chiariva che la procedura è finalizzata ad ottenere una «valutazione comparata di una pluralità di soluzioni su temi di paesaggio, ambiente, urbanistica, architettura, ingegneria e tecnologia».

La proposta identifica, quindi, indicazioni progettuali non ancora compiutamente definite, ma tali da poter orientare scelte successive; essa, pertanto, deve essere espressa dal concorrente nella forma più idonea alla sua corretta rappresentazione.

Il regolamento del 2010 (all'art. 259, abrogato dall'art. 217, comma 1, lett. u, n. 2, del Codice del 2016) affidava al bando il compito di indicare le modalità di rappresentazione – oltre che di presentazione – delle proposte ideative, costituite almeno da elaborati grafici e da una relazione tecnico economica.

Con riferimento al settore dei lavori pubblici, il bando non può comunque richiedere elaborati di livello pari o superiore a quelli richiesti per il progetto di fattibilità tecnica ed economica (art. 156, comma 3, Codice del 2016; mentre l'art. 108 Codice del 2006 faceva riferimento al progetto preliminare).

Con determinazione n. 3 del 2000, l'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici ha chiarito che l'amministrazione può ricorrere al concorso di idee nel caso in cui debbano essere affrontati problemi che, per loro natura, consentono varie possibilità di impostazione; i concorrenti sono quindi chiamati a presentare idee o proposte mediante una relazione, corredata da disegni sommari o schizzi. La procedura è pertanto intesa ad esaltare le capacità creative e progettuali dei concorrenti, che, presentando un “progetto di massima”, effettuano uno studio della soluzione migliore di un dato problema corredato da grafici, volti a dare una esatta comprensione delle caratteristiche principali dell'opera.

Il concorso di idee è dunque una specie del concorso di progettazione - tant'è che le norme relative al secondo trovano applicazione anche al primo (art. 156, comma 1, Codice del 2016) -, essendo entrambi finalizzati all'acquisto di un'opera d'ingegno; la differenza risiede nel fatto che il primo è volto ad acquisire un'idea progettuale e non un progetto.

Sono ammessi al concorso di idee, oltre ai soggetti ammessi ai concorsi di progettazione, anche i lavoratori subordinati abilitati all'esercizio della professione ed iscritti al relativo ordine professionale secondo l'ordinamento nazionale di appartenenza, nel rispetto delle norme che regolano il rapporto di impiego, con esclusione dei dipendenti della stazione appaltante che bandisce il concorso.

Il termine di presentazione della proposta viene stabilito in base all'importanza e alla complessità del tema, ma non può comunque essere inferiore a sessanta giorni dalla pubblicazione del bando.

All'idea ritenuta migliore è attribuito un congruo premio, previsto nel bando. L'idea premiata è acquisita in proprietà dalla stazione appaltante e, previa eventuale più compiuta definizione degli aspetti tecnici, può essere posta a base di un successivo concorso di progettazione o di un appalto di servizi di progettazione. Questo dimostra che il concorso di idee non è volto a ottenere un vero e proprio progetto, ma richiede la successiva predisposizione di atti progettuali di livello preliminare, definitivo ed esecutivo.

In tale caso, al concorso o alla gara di progettazione sono ammessi a partecipare i premiati, se in possesso dei relativi requisiti soggettivi (art. 156, comma 5, Codice del 2016). In ragione della separazione tra le due fasi, i servizi tecnici di progettazione devono essere affidati mediante le ordinarie procedure: l'idea vincitrice del concorso di idee può essere posta alla base della procedura, ma l'unico beneficio per il vincitore del concorso di idee, che sia in possesso dei requisiti richiesti, consiste nel diritto ad essere invitato alla gara (cfr. Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, deliberazione 13 luglio 2005, n. 71).

Peraltro, la stazione appaltante può affidare al vincitore del concorso di idee la realizzazione dei successivi livelli di progettazione con procedura negoziata senza bando, a condizione che detta facoltà sia stata esplicitata nel bando e che il soggetto sia in possesso dei requisiti di capacità tecnico professionale ed economica previsti nel bando in rapporto ai livelli progettuali da sviluppare (cfr. Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, deliberazione 23 ottobre 2002, n. 307) (art. 156, comma 6, Codice del 2016, corrispondente all'art. 108, comma 6, Codice del 2006).

Il Codice del 2016 (così come già quello del 2006 e, ancor prima, il regolamento d.P.R. n. 554 del 1999, all'art. 59) prevede delle varianti rispetto allo svolgimento tipico del concorso di progettazione in unico grado (come anticipato supra)..

Nel dettaglio, in caso di intervento di particolare rilevanza e complessità, l'art. 154, comma 4 riconosce alla stazione appaltante la facoltà di procedere a un concorso di progettazione articolato in due gradi: il primo grado ha ad oggetto la valutazione di proposte di idee, che vengono selezionate ai fini della partecipazione alla fase successiva, senza formazione di graduatorie di merito e senza assegnazione di premi; il secondo grado, che si svolge tra i soggetti individuati tramite la predetta valutazione, ha ad oggetto la presentazione di un progetto di fattibilità (progetto preliminare nel Codice del 2006).

Il descritto concorso in due gradi disciplinato all'art. 154, comma 4, si sovrappone con quello disciplinato dall'art. 156, comma 7, dove si prevede che, in caso di intervento di particolare rilevanza e complessità, si può procedere ad un concorso in due fasi: la prima ha ad oggetto proposte di idee, selezionate senza graduatorie di merito e senza assegnazione di premi,[in un numero non superiore a dieci]; la seconda ha ad oggetto la presentazione di un progetto di fattibilità, ovvero di un progetto definitivo a livello architettonico e a livello di progetto di fattibilità per la parte strutturale ed impiantistica. Al vincitore del concorso, ove previsto nel bando con indicazione anche del corrispettivo, “può” essere affidato l'incarico della progettazione esecutiva (possibilità già prevista dall'art. 109, comma 1, Codice del 2006). Tra i soggetti selezionati a partecipare alla seconda fase, il codice del 2016 prescrive che siano presenti almeno il trenta per cento di soggetti incaricati, singoli o in forma associata, con meno di cinque anni di iscrizione ai relativi albi professionali (in caso di raggruppamento, tale requisito deve essere posseduto dal capogruppo); ai soggetti selezionati che hanno meno di cinque anni di iscrizione è corrisposto un rimborso spese pari al cinquanta per cento degli importi previsti per le spese come determinati dal decreto per i corrispettivi professionali di cui al comma 8 dell'articolo 24 (d.m. 17 giugno 2016, “Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione”), mentre per gli altri soggetti selezionati il rimborso è pari al venticinque per cento.

Un'ulteriore tipologia di concorso di progettazione, disciplinata all'art. 154, comma 5 (corrispondente all'art. 109, comma 2, Codice del 2006), è il concorso di progettazione in due fasi. Questo è subordinato ad una «adeguata motivazione» ed è articolato in una prima fase avente ad oggetto un progetto di fattibilità e in una seconda fase avente ad oggetto un progetto definitivo a livello architettonico e con approfondimento pari ad un progetto di fattibilità per la parte strutturale ed impiantistica .

Sulla scia di quanto indicato nei già citati art. 99, comma 5, Codice del 2006 e art. 152, comma 5, Codice del 2016, il bando potrebbe prevedere l'affidamento diretto dell'incarico relativo alla progettazione esecutiva al soggetto che abbia presentato il progetto definitivo migliore.

Le descritte varianti nell'articolazione del concorso di progettazione (concorso in due gradi), nonché la possibilità di affidamento a trattativa privata dei livelli di progettazione successivi al progetto di fattibilità (supra, par. Caratteri distintivi rispetto all'appalto di progettazione: ambito di applicazione ed oggetto del concorso di progettazione) pongono la questione delle condizioni in presenza delle quali il vincitore del concorso può diventare affidatario del successivo incarico di progettazione.

I requisiti per l'affidamento degli incarichi di progettazione conseguente ad un concorso devono coincidere con i requisiti prescritti per l'ipotesi in cui l'affidamento sia operato in via autonoma.

Il Codice del 2006 conteneva una specifica disposizione sui concorsi di progettazione e i concorsi di idee di importo inferiore alla soglia comunitaria, prescrivendo che essi fossero espletati nel rispetto dei principi del Trattato in tema di trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione e proporzionalità, con la procedura di cui all'art. 57, comma 6 – vale a dire procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando – ed invito rivolto ad almeno cinque soggetti (art. 110 Codice del 2006). Analoga previsione non è contenuta nel Codice del 2016.