Consorzio stabile

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L'art. 45, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (in precedenza, nel Codice del 2006, si veda l'art. 34) contempla diverse modalità di partecipazione degli operatori economici alle gare, fra le quali (art. 45, comma 2, lett. c) «i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'art. 2615-ter c.c., tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro». La stessa norma precisa che essi sono «formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa».

La caratteristica principale dei consorzi stabili è che essi integrano una forma di associazionismo imprenditoriale di tipo “forte”, in quanto la collaborazione tra i consorziati non è destinata ad esaurirsi nell'ambito della singola gara, come nel caso dei raggruppamenti temporanei d'imprese, né i consorzi stabili sono assimilabili ai consorzi “ordinari”, che sono meri strumenti di ripartizione di commesse pubbliche tra i partecipanti, senza creare un soggetto pienamente autonomo e distinto dalle consorziate.

Il consorzio stabile, infatti, è dotato di propria soggettività giuridica ed autonoma qualificazione; esso, cioè, è del tutto scisso, giuridicamente (in quanto possiede la personalità giuridica) ed economicamente (in quanto dotato di un fondo consortile autonomo) dalle singole consorziate che lo compongono, stipula in proprio il contratto ed è responsabile direttamente per la sua corretta esecuzione.

Si evidenzia che il consorzio stabile è un istituto interno, che cioè non deriva direttamente dalla normativa comunitaria, tipico del settore dei contratti pubblici.

In origine, nel settore dei lavori pubblici la collaborazione imprenditoriale si fondava, essenzialmente, su fattispecie negoziali attraverso il ricorso a figure innominate ex art. 1322, comma 2, c.c. (riconosciute come meritevoli di tutela dalla giurisprudenza: Cass. civ., 16 febbraio 1963, n. 342; Cass. civ., 9 dicembre 1974, n. 2845; Cass. civ., 24 febbraio 1975, n. 681) e di incerta collocazione nell'ordinamento, sul modello delle joint-ventures internazionali, articolandosi in due macro-categorie: (i) c.d. incorporated joint ventures, che prevedono la costituzione di un'organizzazione comune secondo uno dei tipi previsti dagli ordinamenti nazionali; (ii) c.d. contractual joint ventures, ossia forme di cooperazione che non danno vita ad una struttura comune e nelle quali le posizioni delle parti contraenti sono regolate negozialmente.

Successivamente, l'art. 20, l. 8 agosto 1977, n. 584, nel recepire la direttiva 71/305/Cee, ha riconosciuto le associazioni temporanee di imprese e i consorzi di cooperative di produzione e lavoro regolati dalla l. 25 giugno 1909, n. 422, mentre la l. 17 febbraio 1987, n. 80 ha introdotto i consorzi ordinari di imprese tra i soggetti ammessi alle gare di lavori pubblici.

Infine, l'art. 10, comma 1, lett. c), l. 11 febbraio 1994, n. 109 (poi confluito nell'art. 34, comma 1, lett. c), c.c.p. e nell'attuale art. 45, comma 2, lett. c) del nuovo Codice) ha, per la prima volta, inserito i consorzi stabili tra i soggetti ammessi a partecipare a gare di lavori pubblici.

Con tale norma, il legislatore ha completato un percorso di tipizzazione normativa del fenomeno della cooperazione tra imprese, finalizzato all'esecuzione di commesse pubbliche.

In particolare, con il consorzio stabile la finalità consortile si svincola dalla mera attività mutualistica (come nel caso dei consorzi di cooperative) per affermare la valenza dell'istituto quale strumento economico rivolto direttamente al mercato (cfr. ANAC, parere 21 maggio 2014, n. 105).

In tal modo, il legislatore è andato incontro all'esigenza delle imprese costruttrici non organizzate in forma cooperativa di poter disporre di una organizzazione comune che non si limitasse al mero svolgimento di “fasi” dell'attività delle consorziate, ma si ponesse come struttura, stabile appunto, che accentrasse in capo a sé i requisiti e le responsabilità delle commesse acquisite, nonché di un'organizzazione strutturata in termini di know-how tecnico, giuridico ed economico per eseguire a lavori che i singoli consorziati da soli non sarebbero stati in grado di affrontare.

La disciplina dei consorzi stabili è contenuta, oltre che nell'art. 45, comma 2, lett. c), anche negli artt. 47 e 48 del Codice (nel Codice del 2006, la normativa di riferimento era contenuta negli artt. 34, comma 1, lett. c), 35 e 36 nonché negli artt. 94 (per i lavori) e 277 (per i servizi e forniture) del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207). Inoltre, l'art. 47, comma 2, del codice dei contratti pubblici, nel testo attuale introdotto con il c.d. “decreto correttivo” (D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, entrato in vigore in data 20 maggio 2017), ha previsto espressamente che “con le linee guida dell'ANAC di cui all'articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l'imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”. La normativa primaria, pertanto, è destinata ad essere integrata nuovamente da quella secondaria. Come detto, l'ultimo periodo dell'art. 47, comma 2 richiama le “Linee guida” Anac dell'art. 84, comma 2.

Tuttavia, il D.Lgs. n. 56/2017 ha modificato proprio l'art. 84, comma 2, sostituendo alle Linee guida Anac il decreto ministeriale di cui all'art. 83, comma 2, del Codice (decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti da adottare, su proposta dell'ANAC), che disciplinerà – tra l'altro – anche il sistema di qualificazione ed i “i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all'articolo 45, lettere b) e c)”. Allo stato attuale, il decreto ministeriale in parola non è stato ancora emanato; l'Anac ha, dal canto suo, elaborato, all'esito di apposita consultazione pubblica, la proposta di decreto attuativo.

Il consorzio stabile, essendo una vera e propria impresa, possiede una propria qualificazione Soa, acquisita in base all'art. 40 c.c.p. ed artt. 76 e ss. del Regolamento.

Ai fini di tale qualificazione, i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché dell'organico medio annuo, sono computati cumulativamente in capo al consorzio, ancorché posseduti dalle singole consorziate (art. 35 c.c.p.).

L'art. 36, comma 7, primo periodo, del codice, poi, precisa che il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate e che la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne sia almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI.

L'art. 36, comma 6, c.c.p., inoltre, prevede un meccanismo premiale secondo il quale ai fini della partecipazione del consorzio stabile alle gare per l'affidamento di lavori, la somma delle cifre d'affari in lavori realizzate da ciascuna impresa consorziata, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, è incrementata di una percentuale della somma stessa. Tale percentuale è pari al 20 per cento nel primo anno; al 15 per cento nel secondo anno; al 10 per cento nel terzo anno fino al compimento del quinquennio (v. AVCP, Determinazione 16 ottobre 2002, n. 27).

Le consorziate possono a loro volta avere una propria qualificazione Soa autonoma (art. 94, comma 3, del Regolamento), ma quest'ultima deve riportare l'indicazione che l'impresa partecipa ad un consorzio stabile.

In caso di scioglimento del consorzio stabile, ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questi non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all'apporto reso dai singoli consorziati nell'esecuzione dei lavori nel quinquennio antecedente (art. 94, comma 4, del Regolamento).

In tali settori, come noto, non esiste un sistema di qualificazione, pertanto la dimostrazione dei requisiti avviene gara per gara.

Come per i lavori il cardine della disciplina è costituito dall'art. 35 c.c.p., in base al quale i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere posseduti “in proprio” dal consorzio, mentre i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché dell'organico medio annuo, sono computati cumulativamente in capo al consorzio, ancorché posseduti dalle singole consorziate.

L'art. 35 c.c.p. rimanda al regolamento attuativo il compito di stabilire le modalità con le quali il consorzio stabile debba dimostrare il possesso dei requisiti speciali “in proprio”.

La norma di riferimento è l'art. 277 del Regolamento, ed in particolare il comma 3, in base al quale i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dai singoli consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo sono sommati; i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori.

La giurisprudenza ha precisato (cfr. Cons. St., Sez. V, 10 maggio 2013, n. 2563; cfr. anche ANAC, parere del 5 agosto 2014, n. 17; TAR Campania, Sez. I, 5 aprile 2016, n. 862), valorizzando il combinato disposto dell'art. 35, dell'art. 36, comma 7, primo periodo, c.c.p. e dell'art. 277, comma 3, del Regolamento, che vi sono due metodi alternativi di qualificazione del consorzio stabile, che può quindi spendere i requisiti posseduti in proprio (in base all'art. 35), oppure può utilizzare quelli posseduti dalle consorziate (qualunque esse siano, per i requisiti delle attrezzature, mezzi d'opera ed organico medio annuo, in base all'art. 36, comma 7, c.c.p., oppure facendo ricorso ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi delle sole consorziate esecutrici, in base all'art. 277, comma 3, del Regolamento); e ciò in quanto, secondo Cons. St., Sez. V, n. 2563 del /2013 la locuzione «posseduti e comprovati dagli stessi» contenuta nell'art. 35 c.c.p. è suscettibile di essere interpretata come meramente ricognitiva della facoltà, in capo al consorzio stabile, di decidere come provare il possesso dei requisiti, se, cioè, con attribuzioni proprie e dirette del consorzio, oppure con quelle dei consorziati.

Il codice del 2016 ha riproposto, agli artt. 45, comma 2, lett. c), 47, 48, comma 7 e 83, comma 2, la disciplina primaria previgente di cui agli artt. 34, comma 1, lett. c), 35 e 36 del d.lgs. n. 163/2006.

Il vero elemento di differenza risiede nella normativa secondaria-attuativa, che sembra essere stata limitata, ex art. 83, comma 2, al solo settore dei lavori, per il quale è prevista l'emanazione di Linee guida dell'Anac; per il settore dei servizi e forniture, invece, si applicheranno soltanto le norme del codice, oltre che gli atti di soft law eventualmente emanati dall'Anac in base all'art. 213, comma 2, del nuovo Codice (cfr. Tar Toscana, Firenze, Sez. I, sent. 15.11.2017, n. 1385).

Si evidenzia, inoltre, che non è stato integralmente riprodotto l'art. 36 del codice del 2006, che è confluito solo parzialmente nell'art. 48 del nuovo Codice, dedicato alla disciplina dei raggruppamenti temporanei d'imprese e dei consorzi ordinari.

L'art. 48 del nuovo Codice, dunque, contiene talune norme espressamente applicabili ai consorzi ordinari (es. commi 3, 7, 8 e 10) e talaltre invece riferibili ai soli consorzi stabili (es. comma 7).

I commi 4 e 5 dello stesso art. 48 del nuovo Codice, invece, si riferiscono genericamente ai “consorzi” e, pertanto, tale formulazione potrebbe ingenerare incertezze applicative circa l'applicazione di tali norme a tutte le tipologie di consorzi, oppure ai soli consorzi “ordinari” (ai quali si riferisce testualmente la rubrica dell'art. 48 del nuovo Codice).

E' auspicabile, sul punto, l'intervento chiarificatore dell'Anac, anche in considerazione degli effetti pratici a seconda della soluzione interpretativa adottata.

Il comma 4 dell'art. 48, infatti, prevede l'obbligo di indicazione delle parti del servizio che saranno eseguite dalle consorziate; si ritiene che tale disposizione debba essere applicata ai soli consorzi ordinari, in quanto il consorzio stabile possiede i requisiti di qualificazione in proprio e, si aggiunge, può anche sostituire le consorziate indicate come esecutrici, con la conseguenza che non rileva la percentuale di esecuzione affidata alle consorziate.

L'interpretazione estensiva della norma, in termini di obbligo di indicazione della percentuale affidata a ciascuna consorziata, invece, finirebbe per snaturare i consorzi stabili, assimilandoli ai consorzi ordinari.

Per ciò che concerne il comma 5 dell'art. 48, esso prevede la responsabilità solidale dei “consorziati” nei confronti della stazione appaltante, del subappaltatore e dei fornitori.

In caso di interpretazione estensiva, si avrebbe la responsabilità solidale di tutti i consorziati, anche se non indicati come esecutori dell'affidamento; pertanto, si ritiene che il corretto ambito di applicazione debba essere circoscritto ai soli consorzi ordinari.

In tale ultimo caso, tuttavia, per i consorzi stabili non si avrebbe più alcuna norma che preveda la responsabilità solidale delle consorziate nei confronti della stazione appaltante.

Il nuovo Codice, infatti, non ha riprodotto l'art. 36, comma 2, del Codice del 2006, il quale appunto prevedeva la responsabilità solidale del consorzio stabile e delle sole consorziate indicate come esecutrici, nei confronti della stazione appaltante.

Anche in questo caso, è opportuno un intervento chiarificatore dell'Anac, anche recuperando la responsabilità solidale mediante l'inserimento di apposite clausole negli emanandi contratti-tipo ex art. 213, comma 2, del nuovo Codice.

Si segnala, inoltre, che non è stato riprodotto nella normativa primaria il divieto di partecipare a più di un consorzio stabile. Tale divieto, invece, è stato ora inserito all'art. 41, comma,1 della proposta di decreto ministeriale ex art. 83, comma 2, predisposta dall'Anac e sembra suscitare più di un dubbio quanto al travalicamento dei limiti contenuti nello stesso art. 83, comma 2, che letteralmente riguarda “il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all'articolo 45, lettere b) e c)”.

Quanto alla qualificazione, la versione originaria del Codice prevedeva, all'art. 47, comma 2, la possibilità di sommare in capo al consorzio i requisiti tecnici-organizzativi soltanto per i primi cinque anni dalla costituzione del consorzio stabile.

Le nuove disposizioni concernenti i consorzi stabili sono entrate in vigore il 19 aprile 2016, in base all'art. 220 del nuovo Codice. Quanto alla normativa secondaria, a partire dalla stessa data del 19 aprile 2016, è abrogato l'art. 277 del Regolamento (che riguardava i servizi e forniture), mentre – fino all'adozione delle Linee guida dell'Anac (rectius del decreto ministeriale, su proposta dell'Anac), ex art. 83, comma 2, del nuovo Codice – continuano ad applicarsi le norme della Parte II, Titolo III, del regolamento in quanto compatibili, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in base all'art. 216, comma 14, del Codice.

Il decreto correttivo al codice, le cui norme sono entrate in vigore a partire dal 20 maggio 2017, ha introdotto significative modifiche alle modalità di qualificazione dei consorzi stabili ed alla disciplina dell'imputazione delle prestazioni eseguite tra consorzio e consorziata.

Il correttivo ha completamente sostituito l'art. 47, comma 2, del Codice, il quale ora prevede espressamente ben tre modalità distinte di qualificazione: in proprio; attraverso le consorziate indicate come esecutrici; mediante avvalimento dalle consorziate non designate come esecutrici.

A ciò si aggiunga che, in base all'art. 47, comma 1, del Codice il consorzio stabile può “sommare alla rinfusa” i requisiti relativi alle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, ancorché gli stessi siano posseduti dalle singole imprese consorziate.

Le modifiche del correttivo sembrano aver allineato la normativa relativa alla qualificazione dei consorzi stabili con i principi espressi dalla giurisprudenza maggioritaria formatasi sul Codice del 2006 (Cons. St., Sez. III, sent. 19 novembre 2014, n. 5689; Tar Campania, Salerno, Sez. I, sent. 25 maggio 2016, n. 1296; Tar Veneto, Sez. I, sent. 8 aprile 2016, n. 362; Cons. St., Sez. VI, sent. 10 maggio 2013, n. 2563; cfr. anche Anac, parere del 9 dicembre 2014, n. 104).

L'art. 47, comma 2, tuttavia, contiene termini e richiami tipici del solo settore dei lavori pubblici, che solo con difficoltà possono essere estesi anche ai servizi e forniture.

Nella nuova formulazione del comma 2, infatti, il legislatore non si riferisce più all'utilizzo dei “requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi” ma all'utilizzo dei requisiti di “qualificazione”, termine che trae origine dal d.P.R. 25.1.2000, n. 34, nel quale - appunto - all'art. 2, lett. e) si definiva il “procedimento di qualificazione” come “la sequenza degli atti disciplinati delle norme del Regolamento che permette di individuare in capo a determinati soggetti il possesso di requisiti giuridici, organizzativi, finanziari e tecnici, necessari per realizzare lavori pubblici”.

Inoltre, ai fini dell'imputazione dei requisiti maturati, sono richiamate le Linee guida di cui all'art. 84, comma 2, che si riferiscono al sistema di qualificazione del settore dei lavori.

Ne deriva che potrebbe riaprirsi il dibattito interpretativo sorto con riguardo al rapporto tra art. 35 ed art. 36, comma 7, primo periodo del Codice del 2006 ed efficacemente riassunto e superato dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2563.

Secondo un'interpretazione letterale dell'intero art. 47 del Codice, infatti, si potrebbe sostenere che ai servizi e forniture si applichi il solo primo comma (che “riproduce” l'abrogato art. 35 del Codice del 2006). Il secondo comma, invece, riguarderebbe i soli lavori ed il relativo procedimento di qualificazione (disciplinato, appunto, dal richiamato art. 84, comma 2, del Codice).

Tale interpretazione, tuttavia, ancorché ancorata al dato letterale di una norma con formulazione non chiara, sarebbe a sua volta criticabile (ri)utilizzando le argomentazioni già spese dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 2563/2013 (che aveva considerato come “alternative” e non “escludenti” le due modalità di qualificazione/spendita dei requisiti in gara).

Dall'interpretazione letterale, poi, deriverebbe che – nei servizi e forniture – il consorzio stabile e di cooperative (ad eccezione del cumulo alla rinfusa dei requisiti della disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo) dovrebbe sempre e comunque qualificarsi/spendere i requisiti in gara in proprio, senza poter ricorrere ai requisiti delle consorziate (salvo il ricorso all'avvalimento quale istituto generale).

Se così fosse, non avrebbe senso il richiamo operato dall'art. 48, comma 7-bis, del Codice alla verifica anche per i servizi “che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata”.

Se è contemplata la modifica delle consorziate, ciò implica che esse possano contribuire ai requisiti di partecipazione direttamente anche nei settori dei servizi e forniture, soluzione che si ritiene preferibile, anche se la norma contiene richiami letterali al solo settore dei lavori.

Il nuovo art. 48, comma 7-bis, del Codice, introdotto dal correttivo, prevede che nei casi previsti dai commi 17, 18 e 19 (fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, recesso) o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), è consentito designare ai fini dell'esecuzione dei lavori o dei servizi, un'impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata.

Infine, con i nuovi commi 17-bis e 17-ter dell'art. 48, anch'essi introdotti dal correttivo, è ora prevista espressamente l'applicabilità anche ai consorzi stabili, sia in fase di gara che in corso di esecuzione del contratto, dei commi 17-19 dello stesso art. 48.

La giurisprudenza ha pacificamente ritenuto che i requisiti generali di cui all'art. 80 del codice debbano riguardare sia il consorzio stabile che le consorziate designate per l'esecuzione del servizio, attesa la ratio di norma di ordine pubblico dello stesso art. 80 c.c.p. (cfr., con riferimento all'art. 38 del c.c.p. del 2006: Cons. di St., Sez. V, 9 aprile 2015, n. 1824; Cons. di St., Sez. V, 17 maggio 2012, n. 2825; Cons. di St.,Id. Sez. V, 15 giugno 2010, n. 3759; CGA, 4 novembre 2010, n. 1345; Cons. St., Sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3765; Cons. St., Sez. V, 5 settembre 2005, n. 4477).

L'art. 48, comma 7, del Codice vieta espressamente di partecipare alla gara, in via autonoma, alla consorziata indicata come esecutrice da un consorzio stabile, prevedendo che “in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale”.

Non è, invece, vietata la contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e della sua consorziata non designata come esecutrice.

Tale limitazione del divieto di contemporanea partecipazione alla gara è stata espressamente prevista dal legislatore soltanto a partire dal c.d. terzo decreto correttivo al codice (d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152), al fine di conformare la normativa interna alla sentenzadella Corte di Giustizia CE, Sez. IV, 23 dicembre 2009 (C-376-08) la quale, con riferimento alla precedente formulazione della norma (che prevedeva il divieto tout court di contemporanea partecipazione) aveva precisato che «una norma di esclusione automatica quale quella di cui trattasi non sarebbe, in ogni caso, compatibile con il principio di proporzionalità … una norma del genere comporta, infatti, una presunzione irrefragabile d'interferenza reciproca nei casi in cui un consorzio e una o più imprese che lo compongono abbiano presentato, nella stessa procedura di appalto pubblico, offerte concorrenti, anche quando il consorzio di cui trattasi non è intervenuto nel procedimento per conto e nell'interesse di dette imprese, senza che sia stata consentita la possibilità tanto al consorzio quanto alle imprese interessate di provare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente e che, di conseguenza, non vi è un rischio d'influenza sulla concorrenza fra gli offerenti».

All'automatica esclusione di entrambe le offerte mediante un meccanismo presuntivo, pertanto, si è sostituito un approccio sostanziale, in base al quale la contemporanea partecipazione non è, di per sé, vietata a priori, ma solo «laddove un'indagine in concreto dimostri che il rapporto fra i relativi organi decisionali conduca ad individuare un unico centro decisionale» (Cons. St., Sez. IV, 12 giugno 2008, n. 2910). Infatti, secondo la citata giurisprudenza, «la mera partecipazione dell'impresa ad un determinato consorzio stabile non fornisca elementi univoci … tali da fondare la vera e propria praesumptio juris et de jure» dell'esistenza di un collegamento sostanziale consorzio stabile-consorziata.

Più di recente, il TAR Campania, Sez. I, 29 luglio 2016, n. 1793, ha ribadito che l'adesione ad un consorzio stabile non comporta rinuncia all'individualità dell'impresa, così come la mera qualità di socio di un consorzio non determina ex se una situazione di controllo diretto o indiretto ovvero di collegamento formale o sostanziale con altra impresa, tale da far ritenere che le rispettive offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale. Pertanto, nell'ipotesi in cui alla gara partecipino autonomamente consorzi ed imprese consorziate, la stazione appaltante può escludere i concorrenti soltanto ove accerti, dopo l'apertura dell'offerta economica e previo contraddittorio con gli interessati, l'imputabilità di più offerte allo stesso centro decisionale sulla base di univoci elementi.

Spetta, quindi, in ultima analisi, alla stazione appaltante il compito di verificare caso per caso se consorzio stabile e consorziata non designata si trovino o meno in una situazione di controllo sostanziale ex art. 38, comma m-quater, c.c.p., mediante la valorizzazione di elementi fattuali, dai quali si desuma che le offerte di entrambi sono imputabili ad un unico centro decisionale (cfr. CGA, 4 febbraio 2010, n. 101; AVCP, parere 9 ottobre 2013, n. 160).

Ad esempio Cons. St., Sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 949 ha considerato la sussistenza di un rapporto di controllo nell'ipotesi in cui risulti che nel consiglio direttivo del consorzio siano presenti amministratori o rappresentanti legali dell'impresa consorziata non designata quale esecutrice del contratto, la quale ha formulato autonoma domanda di partecipazione alla gara.