Controllo sul possesso dei requisiti

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Il controllo sul possesso dei requisiti di ordine speciale ha sempre rappresentato un momento di particolare rilevanza nell'ambito del procedimento di aggiudicazione dei contratti pubblici, giacché diretto a verificare l'effettivo possesso da parte dei concorrenti delle qualità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie indispensabili alla partecipazione alla gara ed all'esecuzione delle prestazioni dedotte ad oggetto del contratto.

Nell'ambito del sistema normativo tracciato dal d.lgs. 2 maggio 2006, n. 163, questo incidente procedimentale ha dunque formato oggetto di un'attenta disciplina di dettaglio da parte del legislatore nazionale, che, in assenza di meccanismi di controllo puntualmente disciplinati dalle previgenti direttive comunitarie (i.e. direttive nn. 2004/17/CE e 2004/18/CE), aveva elaborato un sistema preordinato ad assicurare il contemperamento tra l'esigenza di regolarità della procedura ad evidenza pubblica e quelle - parimenti rilevanti - di celerità e semplificazione dell'azione amministrativa.

In siffatto (e come si dirà, abrogato) contesto normativo, la disciplina di riferimento in materia di controllo sul possesso dei requisiti è rappresentata dall'art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006, che delinea un meccanismo di controllo articolato su due piani distinti: il controllo c.d. “a campione” (di cui all'art. 48, comma 1) e quello da effettuare sui primi due concorrenti graduati (ex art. 48, comma 2). Trattasi di un impianto normativo foriero di molteplici contrasti interpretativi, nonché di incertezze operative rinfocolate nel tempo da talune novelle di successiva introduzione (tra cui, in via esemplificativa, l'art. 6-bis, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 recante l'obbligo di acquisire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti esclusivamente tramite il collegamento alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici istituita presso l'ANAC).

L'emanazione del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ha comportato significative novità rispetto al predetto sistema normativo, che il legislatore delegato, in attuazione dei criteri e dei principi posti dalla l. 28 gennaio 2016, n. 11 [v. art. 1, comma 1, lett. z) e aa)], ha modificato ampiamente, nel tentativo di ridurre gli oneri documentali posti a carico dei concorrenti alle procedure di gara e di semplificare le procedure di verifica esistenti.

Conformemente a quanto previsto dall'art. 216,d.lgs. n. 50 del 2016, tali novità troveranno tuttavia applicazione unicamente alle procedure di gara bandite successivamente all'entrata in vigore del nuovo Codice (art. 220, d.lgs. n. 50 del 2016). Per le procedure di affidamento non rientranti in tali ipotesi, continuerà a trovare applicazione la disciplina posta dal d.lgs. n. 163 del 2006, che viene pertanto di seguito esaminata, prima di procedere alla ricognizione delle novità introdotte in materia dal Codice del2016.

Con specifico riferimento alla disciplina di cui al previgente Codice dei contratti pubblici, la norma principale in tema di controllo sul possesso dei requisiti di ordine speciale è quella dettata dall'art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006 che ripropone, senza apportarvi modificazioni sostanziali, la disciplina già recata dal previgente art. 10, comma 1-quater della l. 11 febbraio 1994, n. 109.

Prima di esaminare nel dettaglio il disposto di tale norma, vale operare una preliminare perimetrazione del relativo ambito di applicazione, considerando in tal senso che, secondo quanto confermato in termini generali dalla soppressa Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, essa attiene un procedimento obbligatorio per le stazioni appaltanti, indipendentemente dall'oggetto del contratto (lavori, servizi e forniture) e dalla procedura selettiva prescelta (AVCP, Determinazione n. 1 del 15 gennaio 2014).

Trattasi di un'affermazione che necessita tuttavia di alcune specificazioni, in parte operate dalla stessa Autorità di vigilanza, in parte dalla giurisprudenza e di seguito schematicamente evidenziate.

Per quanto attiene, invece, alle differenti procedure selettive cui l'art. 48 trova applicazione, pur confermando l'assunto generale espresso dall'Autorità di vigilanza nella Determinazione citata (secondo cui tale norma si applica indipendentemente dalla procedura prescelta), occorre evidenziare talune peculiarità inerenti le procedure ristrette, il dialogo competitivo e le procedure negoziate con o senza pubblicazione di un bando di gara.

Tali procedure si caratterizzano, come noto, per la dissociazione temporale tra il momento della domanda di partecipazione (con contestuale dichiarazione circa il possesso dei requisiti) e quello della presentazione delle offerte (effettuata dalle sole imprese invitate). Ebbene, ai sensi dell'art. 67, comma 2, lett. d) del Codice del 2006, in siffatte procedure è consentito alla stazione appaltante richiedere al concorrente prequalificato l'allegazione, già in sede di offerta, della documentazione attestante il possesso dei requisiti precedentemente dichiarati. Si realizza, così, una vera e propria anticipazione delle verifiche previste dall'art. 48 (Cons. St., Sez. IV, 13 gennaio 2015, n. 48)

Le specificazioni testé effettuate non solo valgono a perimetrare l'ambito di applicazione dell'art. 48, ma consentono di individuare compiutamente i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa soggetti alle differenti tipologie di verifiche ivi disciplinate.

Se infatti si è visto che, per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti relativi a lavori pubblici, i requisiti c.d. “speciali” di qualificazione sono essenzialmente prestabiliti dal legislatore (nell'ambito del sistema di qualificazione s.o.a.), così non è nel diverso caso delle procedure dirette all'affidamento di contratti di forniture e di servizi.

Con riferimento a tali ultime procedure l'individuazione dei requisiti speciali è infatti rimessa (secondo il sistema della c.d. “qualificazione in gara”) alle scelte operate dalla stessa stazione appaltante, che, pur godendo di ampia discrezionalità in proposito, è tenuta ad indicare ed a quantificare dettagliatamente i requisiti prescelti tra quelli indicati agli artt. 41 e 42, d.lgs. n. 163 del 2006, nonché a stabilirne livelli minimi che siano coerenti e proporzionati rispetto alle prestazioni dedotte ad oggetto del contratto.

Il possesso, da parte del concorrente alla procedura di gara, dei requisiti così “eventualmente” (art. 48, comma 1) stabiliti dalla stazione appaltante ed indicati nella lex specialis è dunque verificato secondo le modalità definite dall'art. 48 e di seguito esaminate.

Nella disamina del sistema normativo recato dall'ormai abrogato d.lgs. n. 163 del 2006, il primo subprocedimento cui occorre riferirsi è quello previsto dall'art. 48, comma 1, relativo alle verifiche da effettuarsi in sede di gara (e, segnatamente, prima dell'apertura delle buste delle offerte presentate) su un campione di concorrenti non inferiore al 10%, cui si richiede di inviare la documentazione probatoria attestante il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa precedentemente dichiarati. Laddove tale prova non sia correttamente fornita nel termine di dieci giorni dalla richiesta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'art. 6, comma 11,d.lgs. n. 163 del 2006.

Sotto il profilo teleologico, occorre evidenziare come, nella sistematica del Codice del 2006, il subprocedimento in esame persegue uno scopo acceleratorio reso evidente dalla scelta di compromesso che esso opera, consistente nella sottoposizione a controllo di un semplice “campione” dei concorrenti piuttosto che della totalità degli stessi. Tale scelta consente, comunque, di tutelare anche le esigenze di corretto espletamento della procedura di gara, giacché l'impianto sanzionatorio cui si accompagna produce un effetto deterrente, scoraggiando possibili dichiarazioni mendaci da parte di quei concorrenti che potrebbero, con la loro presenza, influire sull'esito della procedura (ad esempio alterando il calcolo della soglia di anomalia exart. 86 del Codice2006).

La necessità di procedere alla verifica a campione è espressamente esclusa nelle procedure in cui le stazioni appaltanti stabiliscano di limitare il numero di candidati da invitare a concorrere, avvalendosi della facoltà stabilita dall'art. 62, co. 1 del Codice del 2006 (la c.d. “forcella”). In questi casi, infatti, l'art. 48, comma. 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 impone ai concorrenti di produrre la documentazione comprovante il possesso dei requisiti, eventualmente richiesti, già in sede di offerta. Ciò al chiaro fine di evitare che la partecipazione alla gara di un soggetto privo dei requisiti richiesti possa precludere – in ragione del limite numerico prestabilito dalla stazione appaltante – la partecipazione di altri soggetti che sarebbero risultati idonei.

Particolari incertezze interpretative sono scaturite con riferimento all'individuazione dell'esatta collocazione della verifica a campione nel corso della procedura ad evidenza pubblica, giacché l'utilizzo della locuzione «(…) prima di procedere all'apertura delle offerte presentate (…)» ha indotto taluni a ritenere che essa dovesse precedere ogni altra operazione di gara, ivi compresi l'accertamento della regolarità formale e della tempestività delle offerte. La questione è stata risolta (v. AVCP, determinazione n. 1 del 2014 cit.; TAR Valle d'Aosta, 17 luglio 2012, n. 67) nel senso di interpretare la norma come riferita alle sole “offerte ammesse”, così da collocare la verifica a campione successivamente alla fase dei riscontri formali ed evitare quell'inutile esercizio di attività amministrativa che si avrebbe laddove venissero sottoposte a verifica offerte comunque destinate ad essere escluse (ad esempio perché pervenute tardivamente).

Nel caso di procedure ristrette, la lettera della norma impone alle stazioni appaltanti di procedere al sorteggio in seduta pubblica, nonché alla richiesta di comprova ed al conseguente controllo, solamente dopo l'individuazione dei candidati in possesso dei requisiti richiesti e la ricezione delle offerte da parte dei soggetti invitati.

Meno problematica è stata, invece, l'individuazione della natura del termine di dieci giorni stabilito a carico dei concorrenti sorteggiati per effettuare la comprova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara.

Sul punto, dottrina e giurisprudenza hanno da subito concordato sulla natura perentoria del predetto termine, espressamente enunciata dal vigente testo normativo nonché confermata dall'esigenza di celerità insita nella fase specifica del procedimento di gara e dall'automaticità dell'esclusione prevista per la sua inosservanza (ex multis, TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 16 gennaio 2015, n. 119; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 14 ottobre 2014, n. 2472; Cons. St., Sez. III, 30 aprile 2014, n. 2274). L'inosservanza di tale termine comporta, dunque, l'esclusione dalla procedura di gara e le ulteriori conseguenze previste dalla norma, con l'unica eccezione dell'ipotesi di oggettiva impossibilità di produzione della documentazione, la cui prova grava sul concorrente (Cons. St., Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; Cons. St., Sez. V, 7 luglio 2011, n. 4053).

Il termine va computato nei modi stabiliti dal c.p.c. per gli atti processuali (v. artt. 153 e 155 c.p.c.) e non può farsi decorrere dalla data della seduta pubblica in cui è effettuato il sorteggio, ma solamente dalla data in cui la richiesta di comprova perviene al concorrente sorteggiato (TAR Lazio, Roma, Sez. III-ter, 6 marzo 2001, n. 61).

Nel termine così stabilito, i concorrenti selezionati mediante sorteggio pubblico sono tenuti a dimostrare l'effettivo possesso dei requisiti speciali dichiarati nell'offerta (in caso di procedura aperta) ovvero nella richiesta di invito (in caso di procedura ristretta).

Per quanto concerne le modalità di dimostrazione dei requisiti, nel caso di lavori, i mezzi di prova sono precisamente indicati dal d.P.R. n. 207 del 2010 (agli artt. 76 e ss.); nel caso di servizi e forniture, invece, il punto 17 dell'Allegato IX A al d.lgs. n. 163 del 2006 impone alle stazioni appaltanti di individuare già in sede di bando le informazioni e le formalità necessarie alla valutazione dei requisiti minimi di carattere economico e tecnico eventualmente richiesti.

Laddove le stazioni appaltanti trascurino tale adempimento ed omettano di prestabilire i documenti da presentare a comprova del possesso dei requisiti è consentito al concorrente produrre i documenti ritenuti più idonei (AVCP, Det. n. 1 del 2014 cit.; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 13 settembre 2006, n. 8493).

Il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-operativa in capo ai concorrenti sorteggiati è verificato acquisendo unicamente la documentazione probatoria inerente i requisiti che siano stati “spesi” in sede di gara ed abbiano formato oggetto delle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti. È precluso, infatti, alla stazione appaltante acquisire nuovi e diversi elementi rispetto a quelli già indicati nelle precedenti fasi della procedura ad evidenza pubblica (Cons.St., Sez. V,9 marzo 2015, n. 1170; AVCP, parere n. 112 del 9 aprile 2008).

Resta inteso che qualora il concorrente sorteggiato abbia presentato già in sede di offerta la documentazione probatoria indicata nel bando di gara o nella lettera di invito, sarà possibile procedere al suo esame senza bisogno di avanzare alcuna richiesta (v. AVCP, determinazione n. 5 del 12 maggio 2009).

La seconda tipologia di verifiche disciplinata dall'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 è quella prevista al secondo comma, relativo al controllo sul possesso dei requisiti di carattere speciale da svolgersi in capo all'aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria, mediante apposita richiesta da inviarsi nel termine di dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara.

La norma individua un meccanismo di controllo ulteriore rispetto alle verifiche c.d. “a campione”, cui devono essere necessariamente sottoposti i primi due concorrenti graduati (sempreché essi non siano già stati sorteggiati nell'ambito delle verifiche disposte ex art. 48, comma 1).

L'ambito di applicazione di tale procedimento coincide con quello già esaminato, in termini generali, al precedente par. 2.

Anche le modalità di espletamento delle verifiche disposte ai sensi dell'art. 48, comma 2 coincidono, in buona sostanza, con quelle già esaminate con riferimento alle cc.dd. “verifiche a campione”. La norma opera infatti un espresso richiamo al procedimento previsto dal precedente comma 1 e reca le sole previsioni integrative rese necessarie dalla diversità della fase in cui si colloca la verifica (e, dunque, quelle relative al momento della verifica stessa, che interviene successivamente alla conclusione delle operazioni di gara, e quelle relative alla modalità di prosecuzione del procedimento in caso di mancata verifica, che determina la ridefinizione della soglia di anomalia per l'eventuale nuova aggiudicazione).

Nonostante le predette previsioni integrative la norma ha suscitato diverse incertezze interpretative, a partire da quelle inerenti l'individuazione del momento in cui effettuare le verifiche sul possesso dei requisiti speciali da parte dei primi due concorrenti graduati.

La collocazione operata dall'art. 48, comma 2 – che, come visto, impone alla stazione appaltante di inviare la richiesta di comprova “entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara” – non consente infatti di stabilire con certezza se tali verifiche debbano essere condotte subito dopo l'aggiudicazione provvisoria ovvero dopo quella definitiva. La previsione recata dall'art. 11, co.8 del Codice del 2006 (secondo cui “l'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica sul possesso dei requisiti”) sembrerebbe confermare la seconda opzione interpretativa. Sul punto è, però, intervenuta la soppressa AVCP, che ha evidenziato l'assenza di motivi ostativi a procedere alla verifica dei requisiti speciali sull'aggiudicatario provvisorio (v. AVCP, determinazione n. 1 del 2014 cit.).

Analoghe incertezze interpretative hanno coinvolto la definizione dell'esatta scansione temporale del procedimento di verifica disciplinato dall'art. 48, comma 2.

A tal riguardo si è posto, in primo luogo, il problema di stabilire la natura del termine entro cui la stazione appaltante è tenuta a richiedere la documentazione probatoria. La questione è stata pacificamente risolta nel senso di riconoscerne la natura meramente sollecitatoria, in quanto riferito all'esercizio di pubblici poteri.

Per lungo tempo si è, poi, discusso se anche nelle verifiche disposte ai sensi dell'art. 48, comma 2, i concorrenti fossero tenuti, a pena di esclusione, ad inviare la necessaria documentazione probatoria entro il termine di dieci giorni espressamente previsto dal comma 1 per le verifiche c.d. a campione.

Nonostante, infatti, il rinvio operato dalla norma in favore del precedente comma 1 (che definisce espressamente come “perentorio” tale termine), si sono registrate continue oscillazioni interpretative tra le pronunce che consideravano perentorio anche il termine assegnato dalla stazione appaltante nella procedura di verifica ex art 48, co. 2, (in tal senso v. Cons. St.Sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1321; TAR Lazio, Roma, Sez. III. 16 dicembre 2013, n. 10863) e quelle che invece ne affermavano la natura meramente ordinatoria (ex multis, Cons. St., Sez. V, 31 marzo 2012, n. 1886; Cons. St., Sez. V, 8 ottobre 2010, n. 6490;).

Tale contrasto poggiava, in buona sostanza, su una differente considerazione della specifica fase procedimentale in cui le verifiche in esame si collocano, giacché una parte degli interpreti sosteneva che tali verifiche, intervenendo in un momento successivo alla conclusione delle operazioni di gara, non ponessero esigenze acceleratorie analoghe a quelle insite nelle verifiche endoprocedimentali di cui al precedente comma 1.

Siffatta opzione interpretativa è stata, tuttavia, definitivamente superata dall'intervento dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che ha sancito la natura perentoria del termine assegnato ai primi due concorrenti graduati per l'invio della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di ordine speciale (Cons. St., Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 10).

Il sistema di controllo sul possesso dei requisiti di ordine speciale tracciato dall'art. 48 del d.lgs.163 del 2006 si compone di un ulteriore segmento procedimentale, diretto, per un verso, a riparare gli effetti della partecipazione in assenza dei requisiti speciali (esclusione dalla procedura e incameramento della garanzia provvisoria a titolo di compensazione dell'aggravio derivante alla stazione appaltante a causa di tale partecipazione e, in qualche modo, a prevenirla assolvendo di fatto anche una funzione deterrente, v. Cons. St., Sez. V, 1 ottobre 2015, n. 4587) e, per l'altro, a sanzionare la violazione della lex specialis.

Come già rilevato, le conseguenze di che trattasi sono identiche in entrambi i procedimenti di controllo disciplinati dalla norma e comprendono talune misure irrogate direttamente dalla stazione appaltante (l'esclusione dalla procedura di gara e l'incameramento della garanzia provvisoria) ed altre rimesse alla valutazione discrezionale dell'ANAC, previa segnalazione del fatto da parte della stazione appaltante (la sanzione pecuniaria e la temporanea inibizione della partecipazione alle procedure di gara di cui all'art. 6, comma11 del Codicedel 2006: vd. la Bussola ANAC).

L'art. 48 dispone che la stazione appaltante proceda all'irrogazione delle sanzioni di sua competenza quando la comprova documentale richiesta “non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta”.

Le ipotesi in cui è necessario procedere all'esclusione del concorrente dalla procedura di gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all'Autorità sono, dunque, le seguenti (Cons. St, Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1373):

In tali ipotesi, come già rilevato, la stazione appaltante procede non solo all'esclusione del concorrente dalla procedura di gara ma anche all'escussione della garanzia provvisoria da questo presentata a corredo della propria offerta ed alla segnalazione del fatto all'Autorità Nazionale Anticorruzione.

Vale al riguardo evidenziare che tale ultima segnalazione, secondo l'orientamento giurisprudenziale pressoché unanime, è priva di qualsivoglia portata lesiva e costituisce il mero atto di promovimento di un procedimento diretto all'eventuale comminazione delle sanzioni previste dall'art. 6, co. 11 del d.lgs.n. 163 del 2006. Essa è, pertanto, considerata alla stregua di un atto prodromico ed endoprocedimentale non impugnabile autonomamente perché non dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali suoi vizi solo in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell'ANAC, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo (Cons. St., Sez. V,24 marzo 2014, n. 1436; Cons. St., Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1373; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 5 giugno 2014, n. 5993).

Secondo il più recente orientamento giurisprudenziale, un bando di gara suddiviso in lotti costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare quanti sono i singoli lotti: ciascuna delle predette gare è autonoma dalle altre e si conclude con un distinto provvedimento di aggiudicazione (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 8 maggio 2014, n. 4810; TAR Lazio, Roma, Sez. III-quater, 28 ottobre 2013, n. 9198). Ciò comporta che, laddove un concorrente sottoposto alle verifiche di cui all'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 non dovesse dimostrare il possesso dei requisiti speciali richiesti con riferimento al singolo lotto, si dovrà procede all'esclusione dello stesso dalla sola procedura diretta all'aggiudicazione dello specifico lotto e non anche dalle altre procedure indette con l'unico bando di gara (Cons. St., Sez. V,. 26 giugno 2015, n. 3241).

Come rilevato in sede di inquadramento, l'emanazione del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs.18 aprile 2016, n. 50 ha comportato l'introduzione di significative innovazioni rispetto alla disciplina previgente in tema di controllo sul possesso dei requisiti necessari alla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ed all'esecuzione delle relative prestazioni.

Coerentemente a quanto previsto dalla legge delega (l. 28 gennaio 2016, n. 11), infatti, il Codice del 2016 è intervenuto sensibilmente sul sistema tracciato dal d.lgs. n. 163 del 2006, introducendo alcune norme che si muovono lungo una duplice direttrice:

a) la riduzione degli oneri documentali posti a carico dei concorrenti;

b) la semplificazione delle procedure di verifica previgenti.

Trattasi di una serie di norme che, per effetto di quanto disposto dall'art. 220 del nuovo Codice, sono entrate in vigore il giorno stesso della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del relativo decreto legislativo (i.e. il 19 aprile 2016) e che, ad eccezione di quelle sole ipotesi per le quali è previsto un regime transitorio (come nel caso dell'art. 81, comma 1), sulla base di quanto previsto dall'art. 216, comma 1 del nuovo Codice sono destinate a trovare applicazione a tutte le procedure di gara indette successivamente a tale data.

Lo strumento principale che consente al legislatore del nuovo Codice di attuare i principi ed i criteri posti dalla legge delega (e, prima ancora, dalle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE oggetto di recepimento) e, in particolare, di garantire la riduzione degli oneri documentali precedentemente gravanti sui concorrenti alle procedure di gara è rappresentato dal c.d. documento di gara unico europeo (c.d. “DGUE” di cui all'art. 85 del d.lgs. n. 50 del 2016).

Tale documento – che deve essere redatto in conformità al modello appositamente approvato con regolamento della Commissione Europea (v. Regolamento di esecuzione UE 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016) e che a partire dal 18 aprile 2018 dovrà essere fornito esclusivamente in forma elettronica – altro non è se non una vera e propria autodichiarazione che gli operatori economici che intendano prendere parte alle procedure di gara sono tenuti a fornire come prova documentale preliminare e sostitutiva di tutti quei certificati attestanti: 1) l'insussistenza di uno dei motivi di esclusione di cui all'art. 80; il possesso dei criteri di selezione di cui all'art. 83 (i.e. i requisiti di idoneità professionale ed i requisiti di ordine economico-finanziario e tecnico-professionale); 3) il soddisfacimento dei criteri oggettivi eventualmente fissati dalla stazione appaltante ex art. 91 per limitare il numero dei concorrenti.

Per quel che più strettamente attiene alle verifiche che la stazione appaltante sarà tenuta ad effettuare sul possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara dal concorrente, il DGUE è destinato ad assumere un ruolo di estremo rilievo. Tale documento, infatti, ai sensi di quanto stabilito dall'art. 85, comma2 del nuovo Codice è finalizzato a fornire tutte le informazioni necessarie all'espletamento delle predette verifiche da parte dell'organo di gara. Trattasi di verifiche che, come si vedrà in seguito, debbono essere espletate con modalità prevalentemente telematiche, ma che potrebbero comportare la necessità per la stazione appaltante di acquisire documenti complementari, ulteriori rispetto al semplice DGUE (ad esempio, nel caso dei mezzi di prova elencati dall'Allegato XVII utilizzabili per comprovare il rispetto dei requisiti di selezione di cui all'art. 83). Allo scopo di consentire tali verifiche, il DGUE indica l'autorità pubblica o il terzo responsabile del rilascio dei predetti documenti complementari e reca una dichiarazione formale con cui l'operatore economico attesta di essere in grado di fornire, su richiesta e senza indugio, tale documentazione.

L'introduzione del DGUE e la correlata semplificazione degli oneri documentali posti a carico dei partecipanti alle procedure di gara non rappresentano le uniche novità introdotte in tema di controllo sul possesso dei requisiti dal d.lgs. n. 50 del 2016, che, come già evidenziato, si propone di realizzare una profonda azione di semplificazione delle procedure di verifica previgenti.

Sotto tale profilo, l'innovazione principale recata dal nuovo Codice dei contratti è senza dubbio rappresentata dalla mancata previsione delle c.d. “verifiche a campione”, precedentemente disciplinate dall'art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006.

Il d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, pur rimettendo alla valutazione discrezionale della stazione appaltante la possibilità di “chiedere agli offerenti e ai candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura” (v. art. 85, comma 5, primo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016), non ripropone un meccanismo obbligatorio di controllo “a campione” sul possesso dei requisiti, da effettuare nel corso della procedura di gara (e, segnatamente, nella fase immediatamente successiva all'ammissione delle offerte).

Viene, così, meno uno dei due “pilastri” su cui poggiava il previgente sistema di controllo.

Meno invasive, invece, le modifiche apportate alla seconda tipologia di verifiche tracciate dall'abrogato art. 48, comma 2 del Codice del 2006.

Al pari di quanto effettuato da tale ultima norma, infatti, l'art. 85, co. 5, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede una serie di verifiche da effettuare sui primi due concorrenti graduati e suscettibili di condizionare l'acquisizione di efficacia da parte dell'aggiudicazione (v. art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016). La norma dispone in particolare che, prima dell'aggiudicazione della gara, la stazione appaltante debba richiedere all'“offerente cui ha deciso di aggiudicare l'appalto” ed al concorrente che segue in graduatoria la presentazione dei documenti complementari aggiornati necessari alla comprova del possesso di quanto dichiarato in sede di gara. Tale norma, che non trova applicazione ai contratti di appalto stipulati sulla base di accordi quadro, ricalca in buona sostanza il sistema previgente, da cui si discosta, tuttavia, per non prevedere alcun termine di invio della richiesta di comprova da parte della stazione appaltante (precedentemente fissato in 10 giorni dalla conclusione delle operazioni di gara) né il termine perentorio di invio della relativa documentazione da parte dei concorrenti (analogamente fissato in 10 giorni dalla ricezione della richiesta).

Per quanto concerne l'oggetto delle verifiche disposte dalla stazione appaltante, queste, come già rilevato, riguardano il possesso dei requisiti di ordine generale (rectius, secondo la rinnovata nomenclatura codicistica, l'insussistenza di uno dei motivi di esclusione di cui all'art. 80) e dei requisiti di ordine speciale (o meglio, dei criteri di selezione previsti ai sensi dell'art. 83).

Un ulteriore e rilevante aspetto della disciplina recata dal nuovo Codice dei contratti pubblici che occorre approfondire esaminando il tema del controllo sul possesso dei requisiti è rappresentato dall'implementazione del ricorso agli strumenti informatici che garantiscono un collegamento con le pubbliche amministrazioni e l'accertamento della veridicità delle dichiarazioni sostitutive rese in sede di gara (come si è detto, mediante il Documento Unico di Gara Europeo).

La norma di riferimento è quella prevista dall'art. 81 del nuovo Codice, recante l'obbligo per le stazioni appaltanti di acquisire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico-finanziario esclusivamente attraverso la c.d. Banca dati nazionale degli operatori economici, gestita dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

Trattasi di una norma che non risulta totalmente innovativa – poiché si inserisce nel solco del percorso riformatore già avviato durante la vigenza del Codice del 2006 (v. art. 6-bis, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, introdotto dal d.l. 9 febbraio 2012 n. 5) – ma che reca comunque profili di notevole interesse.

Per effetto dell'art. 81 vengono, infatti, a mutare sia la banca dati che le stazioni appaltanti sono chiamate ad utilizzare (non più la “Banca dati nazionale dei contratti pubblici” ma la “Banca dati nazionale degli operatori economici”), sia l'amministrazione cui è attribuita la gestione della stessa (il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in luogo dell'Autorità Nazionale Anticorruzione).

Le caratteristiche essenziali del sistema sembrerebbero restare immutate rispetto a quello sin qui utilizzato e consistono, in buona sostanza, nella predisposizione di un'unica piattaforma da cui consentire alle stazioni appaltanti di accedere a tutte le banche dati che sia necessario consultare per accertare il possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara dai concorrenti.

Affinché tale sistema diventi operativo occorrerà, tuttavia, attendere l'emanazione di un apposito decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – da rendersi previa consultazione dell'ANAC e dell'AGID (l'Agenzia per l'Italia Digitale istituita dall'art. 19,d.l. 22 giugno 2012, n. 83) – con cui verranno definite le concrete modalità operative della nuova Banca dati. Secondo quanto disposto dall'art. 81, comma 2 del nuovo Codice, tale decreto recherà inoltre la disciplina relativa alla progressiva informatizzazione dei documenti necessari alla comprova dei requisiti e quella concernente l'interoperabilità tra le diverse banche dati coinvolte nel procedimento.

Nelle more dell'entrata in vigore di tale decreto ministeriale e della conseguente attivazione della nuova Banca dati, le stazioni appaltanti e gli operatori economici continueranno ad utilizzare il sistema AVCPass istituito presso l'ANAC (v. art. 216, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016).