Controllo sul possesso dei requisiti

Inquadramento

Il controllo sul possesso dei requisiti ha sempre rappresentato un momento di cruciale importanza nelle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, giacché diretto a verificare l'effettivo possesso da parte degli operatori economici tanto delle qualità morali (v. i c.d. “requisiti di ordine generale”) quanto di quelle professionali (i cc.dd. “requisiti di idoneità professionale” nonché i “requisiti speciali”, relativi alla capacità tecnico-organizzativa e a quella economico-finanziaria) indispensabili alla partecipazione alla procedura di affidamento di contratti pubblici e all'esecuzione delle prestazioni dedotte ad oggetto del pertinente contratto.

Nell'ordinamento interno questo incidente procedimentale ha dunque formato oggetto di un'attenta disciplina di dettaglio da parte del Legislatore nazionale, che, in assenza di meccanismi di controllo puntualmente delineati dal Legislatore eurounitario, ha elaborato e affinato nel tempo un sistema preordinato ad assicurare il contemperamento tra due contrapposte esigenze: quella di garantire la regolarità della procedura ad evidenza pubblica e quella - parimenti rilevante - di assicurarne la celerità.

L'evoluzione dell'istituto nel passaggio tra i diversi “codici” che hanno recepito e attuato a livello interno la normativa europea riflette la spinta del Legislatore nazionale verso un sistema di aggiudicazione dei contratti pubblici che è venuto a progressivamente semplificarsi nel tempo, grazie anche all'ausilio degli strumenti tecnologici resi disponibili dal processo (tuttora in corso) di digitalizzazione della pubblica amministrazione, ma che, al contempo, ha confermato, preservato e addirittura ampliato la pregnanza del “controllo sul possesso dei requisiti” quale fase centrale della procedura di gara.

La disciplina previgente

La semplificazione impressa alla materia del controllo del possesso dei requisiti è resa evidente già solo dal confronto tra la disciplina interna che ha regolato l'istituto nella vigenza delle direttive comunitarie del 2004 (i.e. le direttive nn. 2004/17/CE e 2004/18/CE) e quella adottata in sede di (primo) recepimento delle direttive eurounitarie del 2014 (i.e. le nn. 2014/23/UE e 2014/24/UE).

Nella vigenza del Codice di cui al D.lgs. 2 maggio 2006, n. 163, il controllo sul possesso dei requisiti era difatti attuato mediante un meccanismo di verifica ben più articolato di quelli successivi, reso peraltro ulteriormente più complesso dalla sostanziale assenza di strumenti informatici che ne potessero assicurare l'effettivo svolgimento con modalità telematiche.

Prevedeva in particolare l'art. 48 del D.lgs. n. 163/2006 un sistema di verifiche che si componeva di due piani distinti: il controllo c.d. “a campione” (di cui all'art. 48, comma 1) e quello da effettuare sui primi due concorrenti graduati (ex art. 48, comma 2). Si trattava di un impianto normativo che ha suscitato molteplici contrasti interpretativi e incertezze operative, rafforzate peraltro dai successivi interventi del Legislatore e, su tutti, dall'introduzione, ad opera dell'art. 6-bis, comma 1, d.lgs. cit., dell''obbligo di acquisire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti esclusivamente tramite il collegamento alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici istituita presso l'ANAC (per il tramite del c.d. sistema AVCPass, reso obbligatorio per le procedure di gara indette dopo il 1° luglio 2014 ma rimasto inficiato dalle forti limitazioni operative dovute alla ridotta interconnessione con le diverse banche dati all'epoca esistenti e alla conseguente necessità per le stazioni appaltanti di utilizzare diverse piattaforme per l'espletamento delle verifiche di propria competenza).

Il sistema così delineato formò quindi oggetto di rilevanti modifiche e innovazioni con l'entrata in vigore del successivo Codice dei contratti pubblici, quello recato dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, di recepimento ed attuazione nell'ordinamento interno delle direttive eurounitarie del 2014.

In quella sede, il Legislatore nazionale ritenne infatti di superare, semplificandolo sensibilmente, il meccanismo di controllo precedentemente articolato sul sistema “bifasico” di cui all'art. 48 d.lgs. n. 163/2006 e, soprattutto, intervenne allo scopo di ridurre gli oneri documentali posti a carico degli operatori economici, nell'ottica di conseguire un più efficace – ed informatizzato – sistema di controllo sul possesso dei requisiti da questi dichiarati in sede di gara (mediante l'innovativo strumento del Documento di Gara Unico Europeo, il c.d. DGUE, disciplinato dall'art. 85 del D.lgs. n. 50/2016).

Le modifiche apportate dal D.lgs. n. 50/2016 hanno consentito di superare larga parte delle incertezze interpretative della disciplina del controllo sul possesso dei requisiti [si pensi, su tutte, alle questioni concernenti la perentorietà dei termini precedentemente fissati dall'art. 48, D.lgs. n. 163/2006, che in precedenza avevano formato oggetto di accesi dibattiti giurisprudenziali, determinando addirittura il necessario intervento dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 10)].

Non altrettanto efficaci si sono però rivelate le scelte assunte dal Legislatore del D.lgs. n. 50/2016 sulla collocazione sistematico-procedimentale del controllo sul possesso dei requisiti e sulle modalità operative di effettivo espletamento delle verifiche in parola.

Sotto il primo profilo, il Codice di cui al D.lgs. n. 50/2016 confermava una collocazione “ibrida” o comunque non del tutto chiara dell'attività di verifica sul possesso dei requisiti che veniva prevista come passaggio obbligato non già per disporre l'aggiudicazione della procedura di gara bensì per rendere “efficace” l'aggiudicazione già disposta in favore del concorrente primo graduato (e potenzialmente non ancora sottoposto a verifica del possesso dei requisiti dichiarati). L'art. 32, comma 7 del D.lgs. n. 50/2016 (al pari del previgente art. 11, comma 8 D.lgs. n. 163/2006) disponeva difatti che “L'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”. Ne risultava una distinzione tra “aggiudicazione” e “aggiudicazione efficace” foriera di rilevanti incertezze operative, che estendevano i loro effetti anche sul piano strettamente processuale: gli operatori che intendevano contestare l'esito della procedura di gara si vedevano spesso costretti a proporre ricorso avverso l'“aggiudicazione” in un momento precedente all'espletamento delle verifiche sul possesso dei requisiti e, nella migliore delle ipotesi, dovevano estendere l'impugnativa al successivo provvedimento dichiarativo dell'efficacia dell'aggiudicazione impugnata (quando questo veniva adottato nelle more del giudizio e non successivamente).

Sotto il secondo profilo, nella vigenza del D.lgs. n. 50/2016 l'espletamento delle verifiche dei requisiti continuava ad essere condizionato dalla scarsa efficienza degli strumenti informatici messi a disposizione degli operatori economici e delle Stazioni Appaltanti. Nonostante l'abrogazione del D.lgs. n. 163/2006 si decise difatti di continuare ad utilizzare il sistema AVCPAss, reso disponibile dall'ANAC. Sistema che tuttavia:

• per un verso, venne aggiornato alle previsioni del D.lgs. n. 50/2016 solo con un certo ritardo rispetto all'entrata in vigore del nuovo Codice;
• per altro verso, continuò a risentire della scarsa interoperabilità tra quel sistema e le banche dati delle p.a., non riuscendo quindi ad assurgere a strumento unico di espletamento delle verifiche sul possesso dei requisiti (ad es., quelle relative al possesso del requisito di regolarità contributiva ex art. 80, comma 4 Dlgs. n. 50/2016, attestato da un documento, il c.d. d.u.r.c., che non poteva essere acquisito tramite AVCPass);
• per altro verso ancora, risentiva di limiti strutturali e di sistema, costringendo ad esempio gli operatori economici a duplicare, in occasione di ciascuna gara cui intendevano partecipare, gli adempimenti informatici occorrenti alla partecipazione (ad es., l'upload a sistema delle informazioni di loro pertinenza).

Il controllo sul possesso dei requisiti nel d.lgs. n. 36/2023. La Ratio della disciplina e la nuova collocazione delle attività di controllo nella scansione della procedura di affidamento dei contratti pubblici

Il processo di riforma della normativa nazionale in materia di contratti pubblici – attuato sulla spinta del PNRR (e in attuazione di specifici impegni assunti dallo stato italiano in quella sede) – ha costituito l'occasione per un ulteriore affinamento della disciplina di regolazione del controllo sul possesso dei requisiti. Istituto che, anzi, rappresenta una sintesi ed una concreta attuazione delle esigenze e delle direttrici che l'Italia si è proposta di perseguire ed attuare al fine di conseguire il complessivo rilancio del settore dei contratti pubblici (e, più in generale, dell'economia nazionale) in esito alla crisi determinata dalla pandemia da COVID-19.

Le principali modifiche in materia discendono dal potenziato ruolo che la digitalizzazione e l'informatizzazione delle procedure di gara assumono nel contesto del PNRR, che impegna ad esempio l'Italia a conseguire l'obiettivo di «definire le modalità per digitalizzare le procedure per tutti gli appalti pubblici e concessioni e definire i requisiti di interoperabilità e interconnettività» (M1C1-70) nonché di realizzare un Sistema Nazionale di e-Procurement che concorra a realizzare «la digitalizzazione completa delle procedure di acquisto fino all'esecuzione del contratto (Smart Procurement), (che) deve essere interoperabile con i sistemi gestionali delle pubbliche amministrazioni e prevedere l'abilitazione digitale degli OE, sessioni d'asta digitali, machine learning per l'osservazione e l'analisi delle tendenze, CRM evoluto con funzioni di chatbot, digital engagement e status chain» (M1C1-75).

Tali obiettivi permeano appunto la disciplina che il Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 dedica all'istituto del controllo sul possesso dei requisiti.

Le principali norme che vengono in rilievo in argomento nel D.lgs. n. 36/2023 sono rappresentate:

• dall'art. 17, che scandisce (in termini profondamente innovativi per quello che attiene al controllo sul possesso dei requisiti) le “fasi delle procedure di affidamento”;
• dall'art. 23, regolante il c.d. “Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement)”;
• dall'art. 24, regolante il “Fascicolo Virtuale dell'Operatore economico”;
• dall'art. 52, che reca una disciplina ad hoc per il controllo sul possesso dei requisiti nelle procedure di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie europee;
• dall'art. 99, dedicato invece, in termini più generali, alla verifica del possesso dei requisiti.

Con le predette disposizioni – che sono entrate in vigore il 1° luglio 2023 ma che, ad eccezione dell'art. 17, hanno acquisito efficacia solamente a decorrere dal 1° gennaio 2024 (v. art. 225, comma 2, D.lgs. n. 36/2023) – il Legislatore ha inteso ovviare alle principali difficoltà interpretative ed operative che avevano inficiato la disciplina previgente.

Sul piano sistematico la novità più rilevante è rappresentata senza dubbio dalla diversa collocazione procedimentale della fase (o meglio, del vero e proprio subprocedimento) di verifica del possesso dei requisiti. L'art. 17 comma 5 del D.lgs. n. 36/2023, profondamente innovando quanto in precedenza previsto dall'art. 32, comma 7 del D.lgs. n. 50/2016, dispone oggi che: “L'organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L'organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.

La previsione intende superare la precedente dicotomia tra (mera) “aggiudicazione” e “aggiudicazione efficace”, che tante incertezze e difficoltà aveva determinato nel sistema previgente: nel sistema del “nuovo” Codice la verifica sul possesso dei requisiti in capo al miglior offerente è prevista come passaggio preliminare e necessario sia alla successiva aggiudicazione (v. sul punto il parere del Servizio Supporto giuridico del MIT n. 2075 del 26 giugno 2023) sia alla c.d. consegna “in via d'urgenza”.

Ed infatti, nel novellato sistema di cui al D.lgs. n. 36/2023:

• l'aggiudicazione non può che esser disposta dopo il positivo esito delle verifiche sul possesso dei requisiti e si intende pertanto “immediatamente efficace”, come l'art. 17 comma 5 D.lgs. n. 36/2023 espressamente dispone proprio allo scopo di segnare una cesura rispetto al passato ed enfatizzare il carattere innovativo della previsione;
• l'esecuzione in via d'urgenza (vale a dire l'avvio delle prestazioni anticipato rispetto alla stipula del contratto) è ammessa dall'art. 17, comma 8 del D.lgs. n. 36/2023 tenendo “fermo quanto previsto dall'art. 50, comma 6” (che a sua volta, e seppur in relazione alle procedure di affidamento dei contratti d'importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, dispone che “Dopo la verifica dei requisiti dell'aggiudicatario la stazione appaltante può procedere all'esecuzione anticipata del contratto; nel caso di mancata stipulazione l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, per le prestazioni eseguite su ordine del direttore dell'esecuzione”).

La diversa collocazione delle attività di controllo sul possesso dei requisiti nella scansione della procedura di affidamento comporta, tra l'altro, la conseguenza che dei tempi di espletamento di dette attività (in quanto necessariamente antecedenti l'aggiudicazione) debba tenersi conto ai fini del rispetto dei termini massimi di conclusione delle procedure di affidamento fissati, ai sensi dell'art. 17, comma 3 del D.lgs. n. 36/2023, dall'Allegato I.3.

Espressa conferma di ciò si rinviene negli stessi lavori preparatori che hanno preceduto l'emanazione del D.lgs. n.  36/2023 e, segnatamente, nella Relazione di accompagnamento allo Schema definitivo del Codice dei contratti pubblici elaborato dalla Commissione appositamente costituita presso il Consiglio di Stato. Relazione che precisa come “Il concetto di “gara”, cui applicare i termini indicati nell'allegato [ndr, l'Allegato I.3], comprende tutti gli adempimenti compresi tra la pubblicazione del bando o l'invio dell'invito ad offrire e l'individuazione della migliore offerta; i tempi necessari all'espletamento dell'eventuale verifica di anomalia e all'effettuazione della (necessaria) verifica sul possesso dei requisiti dichiarati dal concorrente aggiudicatario per partecipare alla procedura si aggiungono a quelli previsti per lo svolgimento delle gare”.

La digitalizzazione delle attività di controllo sul possesso dei requisiti. Il Fascicolo Virtuale dell'operatore economico (FVOE)

In disparte la diversa collocazione procedimentale della fase di controllo sul possesso dei requisiti, il secondo elemento caratterizzante la disciplina in esame attiene alla ulteriore (e, si auspica, definitiva e completa) digitalizzazione delle attività di controllo da parte delle Stazioni Appaltanti.

Come si è detto, tale elemento ha formato oggetto di precisi impegni assunti dallo Stato Italiano in sede sovranazionale e ha richiesto non solo interventi normativi ma anche – e soprattutto – un'intensa attività di carattere non legislativo, intesa a consentire la realizzazione e l'implementazione dell'ecosistema informatico necessario alla digitalizzazione delle attività di verifica sul possesso dei requisiti e, più in generale, delle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici.

Le direttrici (anche di natura tecnico-informatica) lungo le quali si è snodato il percorso di digitalizzazione del sistema dei contratti pubblici sono state indicate direttamente dalla Commissione Europea. Quella che assume un impatto più evidente per quanto attiene all'attività di verifica sul possesso dei requisiti riguarda il necessario recepimento del principio c.d. “once only”, in virtù del quale le pubbliche amministrazioni dovrebbero garantire che cittadini e imprese forniscano le stesse informazioni una sola volta ad una pubblica amministrazione.

Tale principio è stato quindi espressamente codificato all'art. 99 del D.lgs. n. 36/2023 che – dopo aver sancito (ai commi 1 e 2) l'obbligo per le Stazioni Appaltanti di effettuare le verifiche sul possesso dei requisiti di partecipazione con modalità informatiche – espressamente dispone che: “Agli operatori economici non possono essere richiesti documenti che comprovano il possesso dei requisiti di partecipazione o altra documentazione utile ai fini dell'aggiudicazione, se questi sono presenti nel fascicolo virtuale dell'operatore economico, sono già in possesso della stazione appaltante, per effetto di una precedente aggiudicazione o conclusione di un accordo quadro, ovvero possono essere acquisiti tramite interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all'articolo 50-ter del codice di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni”.

Lo strumento informatico che è stato approntato per consentire l'espletamento, in via telematica, delle attività di controllo sul possesso dei requisiti è il c.d. Fascicolo Virtuale dell'Operatore Economico (c.d. FVOE), operante presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici tenuta dall'ANAC, che a sua volta è annoverata (insieme alle c.d. “piattaforme di approvvigionamento digitale”, utilizzate dalle stazioni appaltanti ai sensi dell'art. 25, D.lgs. n. 36/2023) tra i servizi digitali infrastrutturali di cui si compone  l'Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement).

Il D.lgs. n. 36/2023 si limita a definire i principi e le finalità dell'utilizzo del FVOE, precisando all'art. 24 che detto strumento:

-  “consente la verifica dell'assenza delle cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 e per l'attestazione dei requisiti di cui all'articolo 103 per i soggetti esecutori di lavori pubblici, nonché dei dati e dei documenti relativi ai criteri di selezione requisiti di cui all'articolo 100 che l'operatore economico inserisce” (così al comma 1);

-  “è utilizzato per la partecipazione alle procedure di gara affidamento disciplinate dal codice. I dati e i documenti contenuti nel fascicolo virtuale dell'operatore economico, nei termini di efficacia di ciascuno di essi, sono aggiornati automaticamente mediante interoperabilità e sono utilizzati in tutte le gare procedure di affidamento cui l'operatore partecipa” (così al comma 2);

-  è alimentato dai dati inseriti dagli operatori economici e dalle amministrazioni competenti al rilascio delle certificazioni e/o informazioni occorrenti all'espletamento delle verifiche sul possesso dei requisiti. Tali ultime amministrazioni – utilizzando la c.d. “piattaforma digitale nazionale dati”, prevista dall'art. 50-ter del Codice dell'amministrazione di cui al d.lgs. n. 82/2005 – sono difatti tenute a garantire in tempo reale alla BDNCP (e dunque consentono siano visualizzabili tramite FVOE) tutte le informazioni e le certificazioni digitali necessarie ad assicurare l'intero ciclo di vita digitale di contratti pubblici (v. comma 3).

L'art. 24 del D.lgs. n. 36/2023 non predefinisce le prescrizioni di dettaglio che regolano il funzionamento del FVOE (ad es. le tipologie di dati da inserire nel fascicolo) ma, al comma 4, prescrive che queste siano definite dall'ANAC, con proprio provvedimento, adottato d'intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e con l'AGID.

In attuazione di tale delega l'ANAC – che già in precedenza, con Delibera n. 464 del 27 luglio 2022, aveva dato avvio al FVOE (per la prima volta introdotto in attuazione dell'art. 81, comma 2, D.lgs. n. 50/2016) – ha provveduto dunque ad adottare gli atti regolanti il funzionamento del FVOE e tra questi la Delibera ANAC n. 262 del 20 giugno 2023.

Si osserva al riguardo che il FVOE rappresenta un'evoluzione del sistema (il c.d. AVCPass) che in passato era stato implementato dall'Autorità per l'espletamento con modalità telematiche delle attività di verifica del possesso dei requisiti ma il cui effettivo utilizzo aveva, come detto, risentito di deficit sistemici (in primis, la scarsa interoperabilità con altre banche dati) e carenze strutturali (ad es., la necessità per gli oo.ee. di procedere ex novo all'upload dei dati di loro pertinenza in occasione di ciascuna singola procedura gara cui intendessero partecipare).

Il FVOE si propone dunque di superare tali limiti e rispetto al sistema AVCPass offre indubbi vantaggi operativi, quali ad esempio la possibilità per gli operatori economici di creare un repository in cui collezionare i documenti utili ai fini della partecipazione alle diverse gare di loro interesse (nel rispetto del menzionato principio once only) o ancora la possibilità per le stazioni appaltanti di creare una vera e propria “Lista degli operatori economici verificati” attraverso cui riscontrare agevolmente se l'operatore interessato dalle verifiche sul possesso dei requisiti sia già stato in passato sottoposto ad analoghe verifiche in occasione di precedenti affidamenti.

In attuazione di quanto disposto dall'art. 24, D.lgs. n. 36/2023, l'art. 3 della Delibera ANAC n. 262/2023 conferma che il FVOE consente alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di effettuare:

Ø  sia “il controllo dell'assenza dei motivi di esclusione e del possesso dei requisiti di selezione di cui agli articoli 94, 95, 98, 100 e 103 del codice in capo agli operatori economici partecipanti alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, agli ausiliari e ai subappaltatori”;

-  sia “il controllo, in fase di esecuzione del contratto, della permanenza dei [predetti] requisiti”.

La Delibera ANAC n. 262/2023 individua poi, in appositi allegati, quali dati/provvedimenti il FVOE consente di acquisire telematicamente mediante l'interoperabilità con le banche dati tenute dai singoli enti certificanti. Dati/provvedimenti distinti tra quelli attestanti:

-  l'insussistenza delle cause automatiche di esclusione (Allegato I alla Delibera ANAC n. 262/2023);

-  l'insussistenza delle cause non automatiche di esclusione (Allegato II alla Delibera ANAC n. 262/2023);

-  il possesso dei requisiti speciali per la qualificazione degli esecutori di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro (Allegato III alla Delibera ANAC n. 262/2023);

-  il possesso dei requisiti per gli esecutori di lavori di importo inferiore a 150.000 euro (Allegato IV alla Delibera ANAC n. 262/2023);

-  il possesso dei requisiti speciali per i prestatori di servizi e forniture (Allegato V alla Delibera ANAC n. 262/2023).

L'efficacia e la funzionalità del nuovo sistema potranno essere apprezzate solo dalla prassi e dall'utilizzo del FVOE da parte degli operatori e dei committenti pubblici onerati, oramai espressamente, dell'espletamento con modalità informatiche delle verifiche sul possesso dei requisiti.

La prima fase di utilizzo del FVOE (o meglio del FVOE 2.0, come è stato denominato dall'ANAC il sistema rilasciato a seguito dell'entrata in vigore del D.lgs. n. 36/2023) evidenzia ad ogni modo il tentativo trasversale di rendere effettivo uno strumento che, negli intenti del Legislatore (e negli impegni assunti a livello internazionale), ricopre un ruolo così decisivo nello snellimento delle procedure ad evidenza pubblica e nel rilancio del sistema economico. Emblematico di tale impegno il recente superamento di uno dei vulnus che affliggevano il precedente sistema AVCPass posto che, con recente comunicato del 4 settembre 2024, l'ANAC ha reso nota l'intervenuta interoperabilità con il sistema DURC e la conseguente possibilità di espletare la verifica circa l'assenza di violazioni definitivamente accertate in materia contributiva (art. 94, comma 6, D.lgs. n. 36/2023) direttamente tramite FVOE 2.0