Direzione dell’esecuzione del contratto

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L'istituto della direzione dell'esecuzione non trova disciplina a livello sovranazionale (né nell'ambito delle direttive del 2004 né nelle direttive 2014/25/UE e 2014/24/UE). La figura del direttore dell'esecuzione del contratto è stata infatti introdotta dall'art 119 Codice del 2006 ed assume un rilievo centrale nella fase esecutiva dei contratti pubblici, essendo ad esso deputate quelle attività tese a verificare la conformità degli interventi eseguiti a quanto previsto nella sede contrattuale.

Essa trova oggi, con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, la propria matrice concettuale all'art. 101 del Codice che pone tali attività in capo al responsabile del procedimento (su cui si rinvia alla Bussola dedicata di D. GAGLIOTI, Responsabile delle procedure di affidamento), che, nella fase di esecuzione, si avvale «del direttore dell'esecuzione del contratto o del direttore dei lavori».

Al contrario di quanto accade per le altre figure in esso contemplate, l'art. 101 del nuovo Codice non individua compiutamente i compiti e le funzioni del direttore dell'esecuzione, che possono essere desunti da ulteriori disposizioni codicistiche, quali quelle relative al controllo tecnico contabile e amministrativo, al recesso, alla risoluzione, all'accordo bonario.

L'art. 111 del nuovo Codice, al co. 3, prevede che il direttore dell'esecuzione dei contratti di servizi o di forniture sia, di norma, il responsabile unico del procedimento che provvede “al coordinamento, alla direzione e al controllo tecnico-contabile dell'esecuzione del contratto stipulato dalla stazione appaltante assicurando la regolare esecuzione da parte dell'esecutore, in conformità ai documenti contrattuali”.

Tale formulazione fa ritenere che per questi contratti la stazione appaltante possa nominare un soggetto diverso. Ciò trova conferma nella prima parte del co. 1 dell'art. 101 del nuovo Codice, secondo cui l'esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture “è diretta dal responsabile unico del procedimento che assicura il controllo sui livelli di qualità delle prestazioni. Il responsabile unico del procedimento, nella fase dell'esecuzione, si avvale del direttore dell'esecuzione del contratto o del direttore dei lavori […]”.

A ciò si aggiunga che il co. 5 dell'art. 31 c.c.p. espressamente prevede che l'ANAC, entro novanta giorni dall'entrata in vigore del Codice stesso «[…] Determina, altresì, l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto».

Con riferimento ai soggetti coinvolti nella fase di esecuzione, l'architettura delineata dal nuovo Codice ricalca quella del Codice del 2006, mantenendo due discipline distinte (lavori da una parte, servizi e forniture dall'altra).

La matrice di riferimento comune va individuata all'interno dell'art. 101 che, al co. 1, prescrive che il responsabile del procedimento, nella fase dell'esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, si avvale del direttore dell'esecuzione del contratto o del direttore dei lavori. Il responsabile del procedimento, dunque, anche ai sensi dell'art. 31 del nuovo Codice, mantiene il controllo dell'esecuzione dei contratti che, come noto, è diretta, ed è riconducibile alla esigenza di garantire alla committenza la possibilità di verificare il corretto adempimento da parte dell'appaltatore delle obbligazioni assunte nel contratto.

Più in particolare, avuto riguardo agli appalti di lavori pubblici, il co. 2 dell'art. 101 dispone che per il coordinamento, la direzione ed il controllo tecnico-contabile dell'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, le stazioni appaltanti individuano, prima dell'avvio delle procedure per l'affidamento, su proposta del responsabile del procedimento, un direttore dei lavori che può essere coadiuvato, in relazione alla complessità dell'intervento, da uno o più direttori operativi e da ispettori di cantiere. Le Linee Guida n. 3 recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni”, approvate dal Consiglio dell'ANAC il 26 ottobre 2016, e successivamente modificate con deliberazione n. 1007 dell'11 ottobre 2017, precisa ulteriormente i compiti del responsabile del procedimento e del direttore dei lavori, disponendo che nella fase dell'esecuzione, «il RUP, avvalendosi del direttore dei lavori, sovraintende a tutte le attività finalizzate alla realizzazione degli interventi affidati, assicurando che le stesse siano svolte nell'osservanza delle disposizioni di legge, in particolare di quelle in materia di sicurezza e salute sui luoghi di lavoro, e garantendo il rispetto dei tempi di esecuzione previsti nel contratto e la qualità delle prestazioni».

Viene, dunque, rispettata anche nella nuova disciplina codicistica la regola generale della non coincidenza delle figure del responsabile e del direttore dei lavori. Regola che, per quanto attiene alla disciplina dei lavori (appalti e concessioni) allo stato, alla luce delle disposizioni contenute nelle su richiamate Linee Guida n. 3, ammette alcune deroghe, nei limiti delle competenze professionali del responsabile del procedimento e a condizione che sia in possesso del titolo di studio richiesto dalla normativa vigente per l'esercizio della specifica attività richiesta; dell'esperienza almeno triennale o quinquennale, da graduare in ragione della complessità dell'intervento, in attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell'intervento; della specifica formazione acquisita in materia di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione di opere e servizi pubblici, da parametrare, ad opera del dirigente dell'unità organizzativa competente, in relazione alla tipologia dell'intervento.

Le funzioni di responsabile del procedimento e direttore dei lavori non possono comunque coincidere nel caso di lavori di speciale complessità o di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo, oltre che tecnologico, nonché nel caso di progetti integrali ovvero di interventi di importo superiore a 1.500.000 di euro.

Principio inverso viene postulato per gli appalti di servizi e forniture in cui la regola è quella della coincidenza tra responsabile del procedimento e direttore dell'esecuzione. Dispongono, infatti, le Linee Guida n. 3 che il responsabile del procedimento nelle fasi di esecuzione e verifica della conformità delle prestazioni eseguite alle prescrizioni contrattuali svolge anche le funzioni di direttore dell'esecuzione, nei limiti delle proprie competenze professionali e a condizione che ricorrano le medesime circostanze sopra indicate per le ipotesi di coincidenza in caso di appalti di lavori (titolo studio, esperienza almeno triennale o quinquennale, specifica formazione).

Le Linee Guida individuano le ipotesi di deroga alla regola generale del cumulo tra le due figure, prevedendo che il direttore dell'esecuzione sia soggetto diverso dal responsabile del procedimento nei casi di: “a. prestazioni di importo superiore a 500.000 euro; b. interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico; c. prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico)”. d. interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità; e. per ragioni concernente l'organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l'affidamento”.

Con riferimento, infine, alle ipotesi di acquisti aggregati, le Linee Guida n. 3 prevedono che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori, fatto salvo quanto previsto dall'art. 31 del Codice, nominano un RUP per ciascun acquisto che, in coordinamento con il direttore dell'esecuzione assume i compiti di cura, controllo e vigilanza del processo di acquisizione con particolare riferimento alle attività di: 1. programmazione dei fabbisogni; 2. progettazione, relativamente all'individuazione delle caratteristiche essenziali del fabbisogno o degli elementi tecnici per la redazione del capitolato; 3. esecuzione contrattuale; 4. verifica della conformità delle prestazioni. Tuttavia, la formulazione delle Linee Guida (coordinamento con il direttore dell'esecuzione “ove nominato”) fa sì che anche nelle suddette ipotesi la regola generale possa essere rinvenuta nel cumulo tra le due figure.

Come è noto, l'art. 111, co. 1, dispone che con Decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, da adottare entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del codice, su proposta dell'ANAC, previo parere delle competenti commissioni parlamentari, sentito il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici (e della Conferenza Unificata, come previsto dal c.d. Decreto Correttivo), siano approvate linee guida che individuano compiutamente le modalità di effettuazione dell'attività di controllo secondo criteri di trasparenza e semplificazione. Fino all'emanazione delle predette linee guida si applica l'art. 216, comma 17, d.lgs. n. 50 del 2016 che rinvia alle norme sullo scopo e forma della contabilità contenute nel D.P.R. n. 207 del 2010.

Lo schema di Decreto ha ottenuto il parere favorevole del Consiglio di Stato (parere 2882 del 3 novembre 2016) che tuttavia ha formulato rilievi di natura sia formale sia sostanziale, cui consegue la necessaria riformulazione di alcune disposizioni ritenute in parte in contrasto con la normativa codicistica, cui il parere stesso è condizionato.

A seguito del parere del Consiglio di Stato, l‘ANAC ha provveduto a rielaborare il testo del Decreto, trasmesso al Ministero, testo che ha ricevuto il parere positivo della Conferenza Unificata il 6 dicembre 2017.

La bozza di Decreto, dopo aver confermato all‘art. 18, che l'incarico di direttore dell'esecuzione è, di norma, ricoperto dal RUP, tranne i casi indicati al paragrafo 10 delle linee guida n. 3 adottate dall'A.N.AC. ai sensi dell'articolo 31, comma 5, del codice, con riferimento alle funzioni (art. 21 della bozza di Decreto) dispone che: “1. Il direttore dell'esecuzione svolge il coordinamento, la direzione e il controllo tecnico-contabile dell'esecuzione del contratto stipulato dalla stazione appaltante, in modo da assicurarne la regolare esecuzione nei tempi stabiliti e in conformità alle prescrizioni contenute nei documenti contrattuali e nelle condizioni offerte in sede di aggiudicazione o affidamento.

In relazione alle specifiche tipologie di forniture o servizi oggetto di contratto, le attività di controllo del direttore dell'esecuzione sono indirizzate a valutare i seguenti profili:

a) la qualità del servizio o della fornitura, intesa come aderenza o conformità a tutti gli standard qualitativi richiesti nel contratto o nel capitolato e eventualmente alle condizioni migliorative contenute nell'offerta;

b) l'adeguatezza delle prestazioni o il raggiungimento degli obiettivi; c) il rispetto dei tempi e delle modalità di consegna;

d) l'adeguatezza della reportistica sulle prestazioni e le attività svolte; e) la soddisfazione del cliente o dell'utente finale;

f) il rispetto da parte dell'esecutore degli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro di cui all'articolo 30, comma 3, del codice.

Tale controllo è condotto nel corso dell'intera durata del rapporto e deve essere realizzato con criteri di misurabilità della qualità, sulla base di parametri oggettivi, non limitati al generico richiamo delle regole dell'arte. Gli esiti del controllo debbono risultare da apposito processo verbale.

Il direttore dell'esecuzione segnala tempestivamente al RUP eventuali ritardi, disfunzioni o inadempimenti rispetto alle prescrizioni contrattuali, anche al fine dell'applicazione da parte del RUP delle penali inserite nel contratto ovvero della risoluzione dello stesso per inadempimento nei casi consentiti“.

Con riferimento al termine dell‘esecuzione del contratto, di rilievo appare l‘intervento correttivo operato dal D.Lgs. n. 56 del 2017 sul co. 1 dell‘art. 111 che consente di superare il “vuoto legislativo“ denunciato dal parere del Consiglio di Stato, Commissione Speciale, n. 2882 del 3 novembre 2016 con riferimento all‘individuazione della fonte regolamentare deputata alla disciplina delle modalità di svolgimento della verifica di conformità e dei casi in cui il direttore dell‘esecuzione può essere incaricato di tale verifica.

L‘art. 28 della bozza del Decreto prevede, in particolare, che, a fronte della comunicazione di intervenuta ultimazione delle prestazioni, il Direttore dell‘esecuzione effettua entro cinque giorni i necessari accertamenti in contraddittorio con l‘esecutore e, nei successivi cinque giorni, elabora il certificato di ultimazione delle prestazioni e lo invia al RUP, il quale ne rilascerà copia conforme all'esecutore stesso.

La responsabilità che ricade in capo al Direttore dell'esecuzione va individuata nell'ambito dei compiti affidatigli di direzione, coordinamento e controllo tecnico amministrativo sull'esecuzione. È evidente che, per quanto attiene ai lavori pubblici, essa coincide con quella del responsabile del procedimento, dovendosi pertanto richiamare i medesimi principi.

In via generale, è comunque possibile richiamare gli stessi principi su cui si basa la responsabilità del Direttore dei lavori, nel senso che la responsabilità per i danni derivanti dalla mancata o inadeguata osservanza degli obblighi e doveri connessi all'incarico ricevuto è indipendente dalla responsabilità che invece ricade sull'appaltatore a causa del diverso rapporto che li lega all'amministrazione aggiudicatrice e precisamente un contratto di locatio operis con il Direttore e un contratto di appalto con l'esecutore. Analogamente a quanto previsto per il direttore dei lavori, infatti, il direttore dell'esecuzione risponde dei danni causati dalla sua “mancata o inadeguata azione” nei confronti della stazione appaltante. Va rilevato, inoltre, che anche in questo caso, assumendo egli, con l'affidamento dell'incarico, una obbligazione di mezzi e non di risultato, non può in alcun modo essere considerato responsabile nei confronti dell'appaltatore. Dal rapporto di servizio che si instaura con la stazione appaltante, in ragione del preesistente contratto di pubblico impiego o del contratto d'opera stipulato, deriva poi, in capo al direttore dell'esecuzione, una vera e propria responsabilità contabile, così come accade per la direzione dei lavori.