Fasi delle procedure di affidamento

Inquadramento

Le previsioni dell'art. 17 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (c.c.p.) disciplinano le diverse fasi in cui si articolano in linea generale le procedure di affidamento dei contratti pubblici, riprendendo in parte l'assetto pregresso contenuto nell'art. 32 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con alcune modifiche sostanziali e fatte salve le discipline speciali e di semplificazione stabilite per gli affidamenti diretti di cui all'art. 50 (che per il parere del Consiglio di Stato 7 dicembre 2022 non costituiscono neppure una vera e propria “procedura”) e per le procedure di affidamento per somma urgenza di cui all'art. 140.

Per gli affidamenti diretti con riferimento alla specifica procedura per essi tratteggiata, si rinvia al vademecum di ANAC del 30 luglio 2024.

Riprendendo l'impostazione tipica dei procedimenti ad evidenza pubblica prodromici alla stipula di un accordo di natura civilistica viene mantenuta la classica dicotomia in due macro fasi: la prima, avente natura amministrativa, rappresentata dalle procedure di scelta del contraente che devono svolgersi nel rispetto di regole di natura giuspubblicistica puntualmente definite e che si conclude con il provvedimento di aggiudicazione; la seconda, avente natura negoziale e tendenzialmente paritetica, che decorre dal momento di conclusione del contratto e si dipana per tutto il periodo di esecuzione del rapporto contrattuale.

Si può aggiungere, invero, anche una fase «zero» ossia quella concernente la programmazione degli affidamenti, invero largamente discrezionale, che costituisce, un momento importantissimo per la vita amministrativa delle stazioni appaltanti, in cui le scelte assunte dagli organi d'indirizzo politico «atterrano» nel livello giuridico-amministrativo per concretizzarsi nella declinazione di priorità e nell'impiego delle risorse pubbliche disponibili nell'alveo definito dalle norme vigenti.

Il nuovo Codice conferma il superamento della dicotomia «aggiudicazione provvisoria/aggiudicazione definitiva» presente nella disciplina del 2006 con la conferma della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo preposto alla valutazione della migliore offerta non anomala, a cui segue il provvedimento di aggiudicazione da parte dell'organo competente a disporre l'aggiudicazione, ma con la doppia precisazione che quest'ultima:

- può essere disposta soltanto dopo che la Stazione appaltante abbia accertato il possesso dei requisiti in capo all'offerente;

- è immediatamente efficace

La qualificazione della stazione appaltante e il termine di conclusione della procedura

Una delle novità più rilevanti introdotte dal Codice è costituita dall'introduzione di un sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti avente l'obiettivo di ridurne tendenzialmente il numero, ma di incrementarne competenza, efficacia e professionalità.

La qualificazione è necessaria per consentire alle stazioni appaltanti di procedere ad affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 500 mila euro e di servizi e forniture per importi superiori alle soglie previste per gli affidamenti diretti (cfr. art. 50). Non è necessaria la qualificazione per l'effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori.

Il sistema di qualificazione organizzato e gestito da ANAC è suddiviso in tre livelli e ripartito diversamente per appalti di lavori, da un lato, e appalti di servizi e fornitura, dall'altro.

Per la progettazione e l'affidamento di lavori di importo a base di gara pari o superiore a 500 mila euro le stazioni appaltanti sono qualificate in uno dei seguenti livelli:

a) qualificazione di primo livello (L3) per importi fino a 1.000.000 di euro; b) qualificazione di secondo livello (L2) per importi fino alle soglie di rilevanza europea; c) qualificazione di terzo livello (L1) senza limiti di importo.

Per i servizi e le forniture di importo a base di gara pari o superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti (qui può notarsi una distonia tra l'art. 62, comma 1 e l'art. 5, comma 1 Allegato II.4 relativamente all'importo uguale alle soglie previste per gli affidamenti diretti) le stazioni appaltanti sono qualificate in uno dei seguenti livelli:

a) qualificazione di primo livello (SF3) per importi fino a 750.000 euro; b) qualificazione di secondo livello (SF2) per importi fino a 5.000.000 di euro; c) qualificazione di terzo livello (SF1) senza limiti di importo.

Per potere essere ammesse alla procedura di qualificazione per la progettazione e l'affidamento di servizi e forniture le stazioni appaltanti devono essere in possesso dei seguenti requisiti:

a) iscrizione all' Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA); b) presenza nel proprio organigramma di un ufficio o struttura stabilmente dedicati alla progettazione e agli affidamenti di servizi e forniture; c) disponibilità di piattaforme di approvvigionamento digitale.

I requisiti specifichi per ciascun livello di qualificazione sono stabiliti secondo la disciplina contenuta nell'Allegato II.4.

In evidenza

Per la prima volta ai sensi del combinato disposto dell'art. 17, comma 3 e dell'Allegato I.3, sono fissati stabili i termini - differenziati per tipologia di procedura -, entro i quali i procedimenti di aggiudicazione devono concludersi.

In caso di utilizzazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa basato sul miglior rapporto tra qualità e prezzo o sul costo del ciclo di vita la durata è quella che segue:

a) procedura aperta: nove mesi;

b) procedura ristretta: dieci mesi;

c) procedura competitiva con negoziazione: sette mesi;

d) procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: quattro mesi;

e) dialogo competitivo: sette mesi;

f) partenariato per l'innovazione: nove mesi.

Qualora, invece, sia utilizzato il criterio del minor prezzo sono il termine di conclusione della procedura è il seguente:

a) procedura aperta: cinque mesi;

b) procedura ristretta: sei mesi;

c) procedura competitiva con negoziazione: quattro mesi;

d) procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: tre mesi.

I termini decorrono dalla pubblicazione del bando di gara o dall'invio degli inviti a offrire, fino all'aggiudicazione alla miglior offerta, e non possono essere sospesi neanche in pendenza di contenzioso sulla procedura se non a seguito di provvedimento cautelare del giudice amministrativo

Ove la stazione appaltante debba effettuare la procedura di verifica dell'anomalia, i termini sopraindicati sono prorogati per il periodo massimo di un mese.

I termini sono prorogabili, inoltre, dal RUP con proprio atto motivato:

-          per un massimo di tre mesi;

-          in presenza di ulteriori situazioni imprevedibili di oggettiva difficoltà che rendono non sostenibili i tempi procedimentali sotto il profilo dell'organizzazione amministrativa e della particolare complessità della procedura, certificate dal RUP per ulteriori tre mesi.

Il Consiglio di Stato nel suo parere del 7 dicembre 2022 ha precisato che il superamento del termine costituisce

-          un silenzio inadempimento da parte della stazione appaltante, che legittima gli operatori economici a incardinare in sede giudiziaria la relativa azione;

-          una violazione del dovere di buona fede, con le relative conseguenze in tema di responsabilità per lesione dell'affidamento.

Il ciclo di vita digitale dei contratti pubblici

L'art. 21 c.c.p. enuncia che il ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, di norma, si articola in programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione.

Infatti tra gli obiettivi che il Codice si pone v'è quello di garantire che tutte le fasi delle procedure di appalti e di concessione siano espletate integralmente in forma esclusivamente digitale

Si prevede, infatti, all'art. 19 che le stazioni appaltanti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti nel rispetto dei principi e delle disposizioni del codice dell'amministrazione digitale, garantendo l'esercizio dei diritti di cittadinanza digitale e operando secondo i principi di neutralità tecnologica, di trasparenza, nonché di protezione dei dati personali e di sicurezza informatica.

Ciascun dato dev'essere fornito una sola volta ed a un solo sistema informativo (principio del once only), non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma anzi dev'essere reso disponibile dal sistema informativo ricevente in favore di tutti gli altri enti interessati (principio del data sharing).

Tali principi si applicano fin dalla fase della programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché in tutte quelle ad essa susseguenti inclusa la fase di esecuzione dei contratti pubblici soggetti al presente codice e perfino a quelli da esso esclusi, in tutto o in parte, ogni qualvolta siano imposti obblighi di comunicazione a una banca dati o a un sistema informativo.

Quindi i principi once only e data sharing assurgono a principi che presidiano, non soltanto gli appalti e le concessioni pubbliche, ma anche tutta la vita amministrativa della nostra Nazione.

Corollari indispensabili all'applicazione di questi due principi sono:

-          la tracciabilità e la trasparenza delle attività svolte;

-          l'accessibilità ai dati e alle informazioni;

-          la conoscibilità dei processi decisionali automatizzati.

Viene, inoltre, introdotto un ulteriore principio ossia quella della tendenziale automazione delle procedure. Si stabilisce, infatti, che ove possibile e in relazione al tipo di procedura di affidamento, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti ricorrono a procedure automatizzate nella valutazione delle offerte ai sensi dell'articolo 30 (vedi infra). Tale importante principio non èare, tuttavia, trovare un'effettiva corrispondenza nella l. 21 giugno 2022, n. 78 di delega al Governo per l'emanazione del codice in cui si legge alla lett. t) soltanto l'indicazione dell'individuazione delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere ad automatismi nella valutazione delle offerte.

Non va dimenticato, infine, il principio della neutralità tecnologica ossia la qualità di soddisfare i requisiti necessari attraverso indifferentemente le varie tecnologie differenti presenti ordinariamente sul mercato (cfr. Considerando n. 16 del Regolamento UE n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 luglio 2014 in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno), particolarmente rilevante nello sviluppo delle piattaforme di approvvigionamento digitale.

Il programma triennale dei lavori pubblici e il programma triennale degli acquisti di beni e servizi. La decisione a contrarre

Come prescritto dall'art. 37 c.c.p. la fase iniziale di ogni procedura prende avvio con la programmazione delle procedure di affidamento che deve includere la sostenibilità economico-finanziaria di ciascuna tra esse.

Si tratta di un'attività fondamentale perché mediante la medesima sono individuati i concreti obiettivi amministrativi che l'ente ritiene prioritario perseguire nell'arco di tempo individuato e che ora è anche per i servizi e le forniture di durata triennale (in luogo dei precedenti due anni).

La programmazione implica, tra l'altro, l'analisi della capacità dell'ente di disbrigo in parallelo dei flussi procedimentali da parte del personale in servizio e non è da escludere che in questa fase possa concorrere nel processo decisionale l'applicazione di software d'intelligenza artificiale il cui impiego non dovrebbe essere inteso esclusivamente limitato alla fase di selezione del contraente. È importante ricordare che l'impiego di software d'intelligenza artificiale deve rispettare i seguenti principi (art. 30, comma 3 c.c.p.) a garanzia della legittimità formale e della correttezza sostanziale degli atti così assunti:

a) conoscibilità e comprensibilità, per cui ogni operatore economico ha diritto a conoscere l'esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata;

b) non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata;

c) non discriminazione algoritmica, per cui il titolare mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di impedire effetti discriminatori nei confronti degli operatori economici.

Il Consiglio di Stato nel proprio parere del 7 dicembre 2022, illustra come si sia ritenuto opportuno compiere un richiamo alla necessità che la programmazione triennale venga effettuata in coerenza con il bilancio e, per gli enti locali, secondo le norme della programmazione economico-finanziaria e i principi contabili, poiché l'allegato 4/1 al d.lgs. n. 118/2011, che disciplina il principio contabile applicato concernente la programmazione di bilancio, individua - nel rispetto delle compatibilità economico-finanziarie e nella verifica della possibile evoluzione della gestione dell'ente - due fondamentali presupposti per assicurare che la programmazione dei lavori e degli acquisti sia funzionale al perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica definiti in ambito nazionale.

In evidenza

Devono essere inseriti nella programmazione triennale i lavori, da un lato, e i servizi e forniture, dall'altro, rispettivamente se di importo superiore alle soglie di cui all'articolo 50, comma 1, lettere a) ossia 150.000 euro per i lavori e b) 140.000 euro per i servizi e le forniture ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione.

Si precisa poi al comma 2 dell'art. 37 c.c.p. che i lavori di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea sono inseriti nell'elenco triennale soltanto dopo l'approvazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali (DOCFAP) e nell'elenco annuale dopo l'approvazione del documento di indirizzo della progettazione. I lavori di manutenzione ordinaria superiori alla soglia eurounitaria sono inseriti nell'elenco triennale anche in assenza del documento di fattibilità delle alternative progettuali.

Dopo l'approvazione del programma triennale, viene stabilito che le stazioni appaltanti approvano l'elenco annuale che indica i lavori da avviare nella prima annualità e che specifica per ogni opera la fonte di finanziamento stanziata nello stato di previsione o nel bilancio o comunque disponibile.

I modelli di programmazione triennale e annuale sono contenuti nell'Allegato I.5.

Il programma triennale e i relativi aggiornamenti annuali sono pubblicati sul sito istituzionale e nella banca dati nazionale dei contratti pubblici

Viene altresì precisato che la disciplina sulla programmazione di lavori, servizi e forniture non trova applicazione alla pianificazione delle attività dei soggetti aggregatori e delle centrali di committenza.

Dopo la fase della programmazione le stazioni appaltanti dovrebbero procedere alla nomina dei rispettivi responsabili unici di progetto (RUP). Infatti l'art. 15, comma 1 c.c.p. stabilisce che nel primo atto di avvio dell'intervento pubblico da realizzare mediante contratto le stazioni appaltanti nominano il responsabile unico del progetto (RUP) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l'esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice.

Nulla vieta che questa nomina avvenga già in fase di programmazione, in considerazione del fatto che il RUP è soggetto fondamentale della procedura e sarebbe, pertanto, assolutamente opportuno che la programmazione degli appalti avvenisse tenendo in debita considerazione l'effettiva disponibilità di questa peculiare tipologia di risorsa umana di elevata professionalità tecnica prima ancora che giuridica.

Anzi dalla lettura dell'art. 6, comma 2, lett. a) dell'Allegato I.2 si legge, nell'ambito delle competenze del RUP, che quest'ultimo formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e del programma triennale degli acquisti di beni e servizi e predispone altresì l'elenco annuale.

Ciò implicherebbe che i RUP andrebbero nominati addirittura anteriormente alla conclusione del procedimento di programmazione e che, in tal caso, detto procedimento andrebbe sostanzialmente strutturato come suddivido in due sottofasi.

Si osserva, inoltre, che ai sensi dell'art. 15, comma 4 c.c.p. le stazioni appaltanti possono definire modelli organizzativi che prevedano la nomina di un responsabile di procedimento (detto responsabile di fase, cfr. art. 6, comma 1, Allegato I.2 c.c.p.) per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento. Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP.

Non sembra, pertanto, che il RUP abbia autonomamente il potere di nominare responsabili di fase, ma che tale facoltà dev'essere contemplata in un più ampio disegno organizzativo a monte di ciascun ciclo programmatorio.

In linea generale, emerge dal Codice l'importanza della fase di programmazione che andrebbe «ingegnerizzata» con attenzione al fine di consentire che vi confluiscano in tempo utile gli apporti del RUP e che sia contemplata la possibilità di nomina di responsabili di fase, presumibilmente almeno per le procedure più complesse.

L'art. 17, comma 1 c.p.p. stabilisce poi che prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, con apposito atto, adottano la decisione di contrarre (in luogo della precedente terminologia di deliberazione o determinazione a contrarre) ivi individuando gli elementi essenziali del futuro contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. In caso di affidamento diretto la decisione a contrarre perimetra l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, nonché agli eventuali requisiti di esecuzione.

I contenuti essenziali della decisione a contrarre sono ripresi dall'art. 1, comma 2 dell'Allegato II.1 c.c.p. il quale, pur impiegando tralatiziamente ancora la pregressa terminologia della determina a contrarre, prevede che essa rechi:

- l'indicazione dell'interesse pubblico che si intende soddisfare;

- le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dell'appalto;

- l'importo massimo stimato dell'affidamento e la relativa copertura contabile;

- la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta, inclusa la scelta di procedere con appalto integrato (art. 44, comma 1);

- nel caso di procedura negoziata i criteri per l'individuazione degli operatori da invitare a seguito dell'indagine di mercato o della consultazione degli elenchi;

- i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte;

- nonché le principali condizioni contrattuali.

Tra i compiti che incombono sul RUP v'è, inoltre, quello di:

-          accertare e attestare le eventuali condizioni che richiedono di non suddividere l'appalto in lotti;

-          provvedere all'acquisizione del codice identificativo di gara (CIG) nel caso in cui non sia nominato un responsabile per la fase di affidamento;

-          motivare l'eventuale deroga ai bandi tipo adottati da ANAC (art. 83, comma 3);

-          indicare le motivazioni per l'eventuale divieto di subappalto, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, concernente le prestazioni o le lavorazioni che dovranno essere necessariamente eseguite a cura dell'aggiudicatario (art. 119, comma 2);

-          individuare nelle procedure di cui alle lettere c), d) ed e) del comma 1 dell'articolo 50, le particolari esigenze che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, giustificano la richiesta di garanzia provvisoria di cui all'art. 106 e presumibilmente di indicare anche le ragioni poste a fondamento dell'eventuale decisione di non richiedere la garanzia definitiva per gli affidamenti sotto soglia o per i contratti di pari importo a valere su un accordo quadro (art. 53).

È presumibile che la decisione a contrarre sia redatta dal RUP ed eventualmente approvata dall'organo competente, in base alle previsioni organizzative di ciascuna stazione appaltante.

In evidenza

L'art. 77 c.c.p. esplicita che le stazioni appaltanti possono effettuare consultazioni preliminari di mercato (da non confondere con le indagini di mercato di cui infra) per predisporre gli atti di gara, ivi compresa la scelta delle procedure da seguirsi, nonché per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei relativi requisiti richiesti.

Sempre al fine di avere un ausilio nella predisposizione degli atti di gara, i RUP possono acquisire informazioni, consulenze, relazioni e ogni altra documentazione idonea, anche di natura tecnica, da parte di esperti, operatori di mercato, autorità indipendenti o altri soggetti idonei, sempre nel rispetto dei principi di non discriminazione e di trasparenza.

Le consultazioni preliminari di mercato sono state già oggetto delle Linee Guida ANAC n. 14, nelle quali è stato chiarito che essere vanno espletate, ove occorra (ossia quando l'appalto presenta carattere di novità e non è di routine), dopo la programmazione e prima dell'avvio del procedimento per la selezione del contraente.

Quindi è presumibile che successivamente alla fase della programmazione e della nomina del RUP, nel caso in cui occorra definire i contenuti della decisione a contrarre, sia espletata una consultazione preliminare di mercato.

Sempre le summenzionate Linee Guida ANAC avvertono che:

-          non è mai consentito mutare in corso di svolgimento la finalità delle consultazioni preliminari e la natura del relativo procedimento ad esempio trasformando una consultazione in un'indagine di mercato o in un dialogo competitivo;

è opportuno che gli atti di consultazione esplicitino che il contributo degli operatori economici è prestato gratuitamente, senza diritto a rimborsi spese di qualsiasi genere

Problematiche applicative

Si pone il problema se le difformità tra decisione a contrarre e atti della procedura, quali il bando di gara o l'invito a partecipare, possano costituire motivi d'illegittimità di questi ultimi.

Sebbene la decisione a contrarre sia qualificata alla stregua di atto meramente interno esso costituisce comunque il primo della sequenza procedimentale e, pertanto, laddove vi fosse una significativa discrasia con la successiva lex specialis, può si ritiene che tale elemento possa potenzialmente pregiudicare la legittimità della medesima.

La decisione a contrarre assume poi rilevanza in merito alla motivazione di non suddividere in lotti la procedura di gara (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 24 dicembre 2020, n. 2592).

Recentemente è stato chiarito che la decisione a contrarre costituisce un atto endoprocedimentale che esaurisce i propri effetti nell'ambito interno all'amministrazione, poiché con esso si persegue lo scopo fondamentale di assumere i connessi impegni di spesa in conformità alle regole che presidiano la corretta gestione delle risorse finanziarie degli enti pubblici, sicché non può essere considerato il primo atto d'indizione della procedura quantomeno per la decorrenza del termine del triennio per la quantificazione del fatturato ai sensi dell'art. 100, comma 1 c.c.p. (cfr. TAR Campania Salerno, Sez. I, 30 luglio 2024, n. 1602).

Indagini di mercato e elenchi di operatori economici

L'indagine di mercato è ora disciplinata dall'art. 50, comma 1, lett. c) c.c.p. per gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro allo scopo di individuare almeno cinque operatori economici da consultare per la scelta di quello più idoneo per l'esecuzione dell'appalto. Per l'individuazione degli operatori economici da consultare le stazioni appaltanti possono servirsi in alternativa all'indagine di mercato, di elenchi di operatori economici.

Analoga previsione è contenuta alle successive lettere d) ed e) dell'art. 50 rispettivamente per:

-          per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie eurounitarie previa consultazione tuttavia di almeno dieci operatori economici;

-          per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie eurounitarie previa consultazione di almeno cinque operatori economici.

E' importante osservare che le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l'indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata (cfr. art. 49, comma 5 c.c.p.).

L'art. 1, comma 3 dell'Allegato I.2 c.c.p. prevede che le stazioni appaltanti possano dotarsi di un regolamento interno per l'espletamento delle indagini di mercato eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione degli affidamenti.

Sempre il medesimo comma contempla la possibilità per le stazioni appaltanti di dotarsi di un regolamento interno per la costituzione e la revisione di elenchi di fornitori - distinti per categoria e fascia di importo – aventi lo scopo di individuare quelli da consultare nell'ambito delle procedure negoziate di cui al summenzionato art. 50.

In entrambi i casi devono essere prefissati i criteri di scelta per la scelta degli operatori economici da consultare nelle procedure negoziate rispetto a tutti i nominativi potenzialmente disponibili.

Il successivo art. 2 dell'Allegato I.2 chiarisce che le indagini di mercato:

-          non ingenerano negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura;

-          sono svolte secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, differenziate per importo e complessità di affidamento, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità, anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico propri o delle altre stazioni appaltanti, nonché di altri fornitori esistenti;

-          i loro risultati sono formalizzati dalla stazione appaltante con esclusione delle informazioni che potrebbero compromettere la posizione degli operatori sul mercato di riferimento;

-          devono essere pubblicizzate almeno con un avviso sul sito istituzionale della stazione appaltante e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell'ANAC con una durata minima della pubblicazione stabilita in ragione della rilevanza del contratto e comunque non inferiore a quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni;

-          indicano il valore dell'affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con la stazione appaltante;

-          nel caso in cui sia previsto un numero massimo di operatori da invitare, l'avviso di avvio dell'indagine di mercato indica anche i criteri utilizzati per la scelta degli operatori. Tali criteri devono essere oggettivi, coerenti con l'oggetto e la finalità dell'affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.

Infine, viene precisato che i metodi di scelta degli operatori economici da consultare tramite sorteggio o estrazione casuale sono consentiti solo in casi eccezionali cioè quando il ricorso a criteri oggettivi è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella decisione a contrarre e nell'avviso di avvio dell'indagine di mercato.

L'art. 3 dell'Allegato I.2 disciplina, invece, l'istituzione e la tenuta degli elenchi di operatori economici per l'individuazione di quelli da consultare nell'ambito delle procedure negoziate quale alternativa alle indagini di mercato.

Nulla vieta ovviamente che le stazioni appaltanti regolamentino sia l'una che l'altra metodologia di scelta degli operatori economici da consultare purchè ovviamente disciplinino a monte le modalità d'impiego dell'una rispetto all'altra.

Gli elenchi sono costituiti a seguito di avviso pubblico che va pubblicato sul sito istituzionale della stazione appaltante e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell'ANAC.

L'avviso indica i requisiti di carattere generale che gli operatori economici devono possedere, la modalità di selezione degli operatori economici da invitare, le categorie e fasce di importo in cui l'amministrazione intende suddividere l'elenco e gli eventuali requisiti minimi richiesti per l'iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo. L'operatore economico può richiedere l'iscrizione limitata a una o più fasce di importo, ovvero a singole categorie.

Ciascun operatore economico attesta con autocertificazione il possesso dei requisiti richiesti, sebbene sia tenuto a informare tempestivamente la stazione appaltante delle eventuali variazioni intervenute nel possesso dei requisiti secondo le modalità fissate dalla stessa.

La stazione appaltante procede alla valutazione delle istanze di iscrizione nel termine di trenta giorni dalla ricezione dell'istanza, fatta salva la previsione di un maggiore termine, non superiore a novanta giorni, in funzione della numerosità delle istanze pervenute.

Il mancato diniego nel termine prescritto equivale ad accoglimento dell'istanza di iscrizione.

L'iscrizione è priva di limitazioni temporali.

L'elenco dev'essere pubblicato sul sito web della stazione appaltante non appena costituito.

La stazione appaltante deve predeterminare le modalità di revisione dell'elenco ad esempio con cadenza semestrale oppure al verificarsi di determinati eventi.

Possono essere esclusi dall'elenco quegli operatori economici che non presentano offerte a seguito di tre inviti nel biennio.

Così come abbiamo visto per le indagini di mercato, la scelta degli operatori da invitare alle procedure negoziate deve essere effettuata secondo criteri oggettivi, coerenti con l'oggetto e la finalità dell'affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, mentre il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono

consentiti solo quando il ricorso a criteri oggettivi è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura.

I criteri di selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata sono indicati nella decisione a contrarre.

In evidenza

ANAC Deliberazione 26 ottobre 2016, n. 1097 e ss.mm.ii. recante Linee Guida n. 4 - Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici Sebbene queste Linee guida siano state pubblicate prima dell'entrata in vigore del nuovo Codice, possono avere ancora un valore interpretativo importante per quanto non disciplinato dalle sopravvenute disposizioni legislative. In particolare, appare ancora attuale la suddivisione in fasi riepilogata nelle Linee Guida per le procedure negoziate: -          avvio con la decisione a contrarre ovvero con atto a essa equivalente; -          svolgimento di indagini di mercato o consultazione di elenchi per la selezione di operatori economici da invitare al confronto competitivo; -          confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati e invitati; -          scelta dell'affidatario; -          stipulazione del contratto.

Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore

Tra i principi che presiedono il corpus nel nuovo Codice troviamo all'art. 11 anche quello che impone alle stazioni d'individuare e di indicare nella lex specialis per appalti e concessioni di qualsiasi genere il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente.

Da parte loro i concorrenti possono indicare nella propria offerta un differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall'ente concedente.

In tal caso devono, pertanto, presentare la cosiddetta «dichiarazione di equivalenza delle tutele» che, in caso in cui l'operatore economico sarà indicato come aggiudicatario, sarà soggetta a verifica di anomalia ai sensi dell'art. 110 c.c.p.

La quantificazione dei costi di sicurezza e di manodopera

L'art. 41, comma 14 c.c.p. stabilisce che nei contratti di lavori e servizi nella determinazione dell'l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13 ossia richiamando le apposite tabelle ministeriali. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso.

Più dettagliatamente il comma 13 prevede che:

• per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più affine a quello preso in considerazione;
• per i contratti relativi a lavori, il costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni è determinato facendo riferimento ai prezzi correnti alla data dell'approvazione del progetto riportati nei prezzari predisposti dalle regioni e dalle province autonome o adottati, dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti che, in base alla natura e all'oggetto dell'appalto, sono autorizzati a non applicare quelli regionali.

Si segnala che il riferimento alle forniture, tuttavia, non appare del tutto coerente con quanto prescritto al successivo comma 14, tant'è che l'art. 108, comma 9 c.c.p. stabilisce che i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro si applichino agli appalti di lavoro e di servizi con l'eccezione delle forniture senza posa in opera e dei servizi di natura intellettuale.

Peraltro è stato ritenuto che la mancata indicazione sulla lex specialis dei costi della manodopera non implica l'impossibilità di presentare un'offerta congrua (cfr. TAR Lombardia, 5 luglio 2024, n. 2077).

In evidenza

Il Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire che per servizi di natura intellettuale s'intendono soltanto quelli che implicano l'espletamento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale e che consistono nella ideazione di soluzioni ed elaborazione di pareri nettamente prevalenti rispetto alle attività materiali e all'organizzazione di mezzi e risorse. Pertanto non costituiscono prestazioni di natura intellettuale quelle che consistono nell'esecuzione di attività ripetitive e che non richiedono l'elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, bensì lo svolgimento di meri compiti standardizzati (Cons. St., Sez. V, 21 febbraio 2022, n. 1234).

È presumibile, pertanto, che la quantificazione dei costi di manodopera e di sicurezza venga effettuata a valle della decisione a contrarre che deve, tuttavia, aver già tenuto conto nel suo complesso sia dei costi di manodopera che di sicurezza.

Assunzione del codice identificativo di gara (CIG) e la pubblicazione dei bandi

Il CIG dev'essere acquisito dal RUP o dal responsabile di fase prima che la procedura sia iniziata e deve essere riportato sul relativo bando o avviso di procedura.

Esso viene acquisito tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

Ai sensi degli artt. 84 e 85 c.c.p. tutti i bandi, gli avvisi di pre-informazione e gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati di importo pari o superiore alle soglie eurounitarie sono redatti dalle stazioni appaltanti e trasmessi all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea, per il tramite della Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

I bandi, gli avvisi di pre-informazione e quelli relativi agli appalti aggiudicati sono pubblicati, solo successivamente alla pubblicazione di cui sopra, sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell'ANAC e sul sito istituzionale della stazione appaltante o dell'ente concedente. Tuttavia, la pubblicazione può comunque avere luogo qualora la pubblicazione a livello europeo non sia stata notificata entro quarantotto ore dalla conferma della ricezione dell'avviso.

Non sono previste altre forme di pubblicità e la pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel codice avviene esclusivamente in via digitale sul sito istituzionale della stazione appaltante.

Presentazione e validità dell'offerta

Si ribadisce nel Codice che:

- ogni concorrente può presentare una sola offerta;

- l'offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione;

- la stazione appaltante, con atto motivato, può chiedere agli offerenti il differimento del termine.

L'aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta.

L'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto.

In evidenza

Il Codice prevede espressamente i casi d'inammissibilità dell'offerta all'art. 70, comma 4 codice ossia quando: a) non è conforme ai documenti di gara; b) è stata ricevuta oltre i termini indicati nel bando o nell'invito; c) vi sono prove di corruzione o collusione; d) è anormalmente bassa; e) è presentata da offerenti che non possiedono la qualificazione necessaria; f) il prezzo supera l'importo posto a base di gara.

Questa casistica si discosta in parte da quella contenuta all'art. 59, comma 4 d.lgs. n. 50/2016 che ricordiamo individuava le seguenti fattispecie:

a) quando la commissione giudicatrice ritenga sussistenti gli estremi per informativa alla Procura della Repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi;

b) quando l'operatore economico non ha la qualificazione necessaria;

c) se il prezzo supera l'importo posto dall'amministrazione aggiudicatrice a base di gara.

Nelle procedure aperte il termine per presentare offerte non può essere inferiore a trenta giorni, salvo che non sussistano ragioni di urgenza, specificamente motivate, che consentono alla stazione appaltante di ridurlo fino a quindici giorni oppure quando la stazione appaltante abbia pubblicato un avviso di pre-informazione che non sia stato usato come mezzo di indizione di una gara e sempreché tutte le informazioni previste per il bando siano state ivi pubblicate e che l'avviso di pre-informazione sia stato inviato alla pubblicazione da non meno di trentacinque giorni e non oltre dodici mesi prima della data di trasmissione del bando di gara.

Nel fissare i termini per la ricezione delle offerte, la stazione appaltante deve tenere conto della complessità dell'appalto, del tempo necessario alla preparazione delle offerte, nonché di quello occorrente per effettuare la visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell'offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati (art. 92, comma 1 c.c.p.).

E' consentita la proroga dei termini per la presentazione delle offerta quando (art. 92, comma 2 c.p.p.):

a) un operatore economico interessato a partecipare alla procedura di aggiudicazione abbia richiesto in tempo utile informazioni supplementari significative ai fini della preparazione dell'offerta e, per qualsiasi motivo, le abbia ricevute meno di sei giorni prima del termine stabilito per la presentazione delle offerte, o, in caso di procedura accelerata, meno di quattro giorni prima;

b) sono apportate modifiche significative ai documenti di gara;

c) si verifica un malfunzionamento della piattaforma digitale.

In caso di proroga dei termini di presentazione delle offerte è consentito agli operatori economici che hanno già presentato l'offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla.

In evidenza

Nel caso di offerte presentate mediante piattaforme digitali l'art. 25, comma 2 c.c.p. prevede espressamente che in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme stesse, la stazione appaltante deve disporre la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento oppure la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento.

Qualora non si riesca ad individuare la causa del malfunzionamento, permane il diritto degli operatori economici ad ottenere una sospensione del termine di ricezione delle offerte o una proroga del termine inizialmente fissato. In altre parole la causa ignota del malfunzionamento incombe sulla stazione appaltante e ciò è ritenuto peraltro coerente al principio del risultato, cfr. TAR Lazio, Roma, 19 luglio 2024, n. 14747, quale criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale.

Soltanto qualora la mancata presentazione dell'offerta nei termini fissati dalla stazione appaltante dipenda da colpa dell'operatore economico, quest'ultimo potrà essere legittimamente escluso (rectius dichiarato non ammesso), così si veda ex pluribus TAR Sicilia, Palermo, 24 giugno 2024 n. 2038 e id. 1° febbraio 2024, n. 383.

economico interessato, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro trenta giorni dalla contestazione

Il Codice all'art. 36 ha, invece, previsto un sistema automatico di accesso della documentazione di gara che rivoluziona le modalità previste dalla disciplina previgente e che implicavano comunque un comportamento attivo da parte del concorrente interessato.

Ora l'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi automaticamente disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione.

Mentre agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono rese reciprocamente disponibili, sempre attraverso la stessa piattaforma digitale, le offerte dagli stessi presentate

Gli operatori economici sono tenuti ad indicare già in sede di offerta le porzioni delle medesime che secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, contengono segreti tecnici o commerciali e devono, pertanto, essere oscurate.

Sicché nella comunicazione dell'aggiudicazione, la stazione appaltante dà anche atto delle decisioni assunte sulle pregresse richieste di oscuramento.

Viene previsto un nuovo rito processuale «iper accelerato» relativamente all'impugnazione delle decisioni assunte dalla stazione appaltante, statuendosi ai sensi dell'articolo 116 del codice del processo amministrativo, che essa va proposta con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione.

Per garantire l'effettività della tutela giurisdizionale viene previsto, altresì, che nel caso in cui la stazione appaltante ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall'offerente, l'ostensione delle parti dell'offerta di cui è stato richiesto l'oscuramento non è consentita prima che sia decorso il precitato termine di impugnazione.

Qualora vi siano reiterate richiesta di rigetto di istanze di oscuramento (evidentemente poi dichiarate infondate in sede giudiziaria), la stazione appaltante o l'ente concedente può inoltrare segnalazione all'ANAC, la quale può irrogare una sanzione pecuniaria all'operatore economico interessato, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro trenta giorni dalla contestazione.

In evidenza

La commissione giudicatrice è prevista soltanto nel caso in cui la procedura preveda come criterio di aggiudicazione quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 93 c.c.p.), mentre con il criterio del prezzo più basso la valutazione delle offerte è posta in essere direttamente dal seggio di gara, anche monocratico, pur sempre nel rispetto dei criteri di trasparenza e competenza.

Nel caso in cui debba essere nominata la commissione giudicatrice, la nomina va effettuata dopo la scadenza per la presentazione delle offerte.

La commissione è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto. Possono essere nominati componenti supplenti.

La commissione è presieduta e composta da dipendenti della stazione appaltante o delle amministrazioni beneficiarie dell'intervento, in possesso del necessario inquadramento giuridico e di adeguate competenze professionali e può farne parte anche il RUP.

Ai sensi dell'art. 224, comma 3 c.c.p. che è andato a modificare il testo dell'art. 107 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, la commissione giudicatrice può essere presieduta dal RUP soltanto quando l'appalto è di importo inferiore alle soglie europee e la stazione appaltante è un ente locale.

In mancanza di adeguate professionalità in organico, la stazione appaltante può scegliere il presidente e i singoli componenti della commissione anche tra funzionari di altre amministrazioni e, in caso di documentata indisponibilità, tra professionisti esterni.

Tramonta, quindi, definitivamente l'idea dell'albo centralizzato dei commissari previsto dal precedente Codice.

Le nomine di cui al presente comma sono compiute secondo criteri di trasparenza, competenza e rotazione.

Non possono essere nominati commissari:

a) coloro che nel biennio precedente all'indizione della procedura di aggiudicazione sono stati componenti di organi di indirizzo politico della stazione appaltante;

b) coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel Capo I del Titolo II del Libro II del codice penale (delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione di cui agli artt. 314-335bis c.p.);

c) coloro che si trovano in una situazione di conflitto di interessi con uno degli operatori economici partecipanti alla procedura. Viene, meno quindi, la più generale causa d'incompatibilità precedentemente statuita dall'art. 77, comma 4 d.lgs. n. 50/2016 di non aver svolto alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

Tuttavia, anche nel caso di offerta al prezzo più basso il RUP può chiedere che sia nominata la commissione giudicatrice allo scopo di supportarlo nella verifica dell'anomalia.

Salvo diversa motivata determinazione della stazione appaltante, in caso di rinnovo del procedimento di gara per effetto dell'annullamento dell'aggiudicazione o dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, tranne quando l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione.

La valutazione delle offerte

Secondo quanto chiarito dall'Allegato I.2 del c.c.p. spettano al RUP ai sensi dell'art. 7 tutte le competenze della procedura di affidamento con esclusione soltanto delle attività che implicano l'esercizio di poteri valutativi nell'ambito di un procedimento di affidamento che utilizza il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e che sono riservati alla commissione giudicatrice.

Quando il criterio di aggiudicazione è, invece, quello del minor prezzo, il RUP può procedere direttamente alla valutazione delle offerte economiche.

Inoltre, egli adotta il provvedimento finale della procedura quando, in base all'ordinamento della stazione appaltante, ha il potere di manifestare all'esterno la volontà della stessa.

Il RUP, infine, ricordiamo che gode della competenza residuale di cui all'art. 7, comma 2 del citato Allegato ossia esercita tutte le competenze che gli vengono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla fase di affidamento che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

L'offerta anomala

ANAC ritiene che un'offerta debba essere sottoposta a procedimento di anomalia quando per il suo contenuto, con riguardo all'entità delle prestazioni richieste dal bando, suscita il sospetto della scarsa serietà dell'offerta medesima e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale, per il fatto di non assicurare all'operatore economico un adeguato profitto.

L'art. 110 c.c.p. stabilisce in generale che le stazioni appaltante debbano valutare la congruità delle offerte in base ad elementi specifici, inclusi i costi di manodopera e quelli aziendali di sicurezza con l'eccezione degli appalti di fornitura senza posa in opera e i servizi di natura intellettuale, mediante l'espletamento di un subprocedimento in contraddittorio con l'operatore economico.

Rispetto al Codice previgente il procedimento di verifica è stato «deformalizzato», richiedendosi ora soltanto che siano richieste per iscritto all'operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni e che tali spiegazioni non possono riguardare:

- trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge;

- gli oneri di sicurezza di cui alla normativa vigente.

L'offerta sospettata di essere anormalmente bassa viene giudicata effettivamente anomala, oltre quando non è sostenibile essendo inidonea a consentire la generazione del benché minimo utile per l'operatore economico, allorché comunque:

- non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell'allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;

- non rispetta gli obblighi in materia di subappalto;

- non contiene oneri aziendali della sicurezza congrui;

- preveda un costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi.

In evidenza

Mentre precedentemente si poneva il problema interpretativo se la valutazione dell'anomalia delle offerte competesse al RUP o alla commissione di gara, l'art. 7, comma 1, lett. c) dell'Allegato I.2 c.c.p. ha risolto il dilemma statuendo espressamente che è il RUP a dover espletare la verifica sulle offerte anormalmente basse con l'eventuale supporto della commissione nominata.

Sostanzialmente residua alla commissione predetta soltanto la valutazione delle offerte nell'ambito di una procedura effettuate mediante offerta economicamente più vantaggiosa, risultando di competenza del RUP tutte le attività che non implicano l'esercizio di poteri valutativi.

In evidenza

Nel caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso per gli appalti di lavori o di servizi (quindi non di forniture) di valore inferiore alle soglie eurounitarie, ma non ad affidamento diretto e che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall'articolo 110, prevedono negli atti di gara l'esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero di quelle ammesse sia pari o superiore a cinque (art. 54 c.c.p.).

Resta comunque sempre salvo il potere delle stazioni appaltanti di effettuare la valutazione di congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Il controllo del contratto collettivo indicato

Come si è detto gli operatori economici possono indicare nella propria offerta l'eventuale differente contratto collettivo da essi applicato, purché lo stesso assicuri ai dipendenti le medesime tutele di quello riportato dalla stazione appaltante sulla lex specialis (art. 11, comma 3 c.c.p.).

Le stazioni appaltanti acquisiscono le dichiarazioni con le quali l'operatore economico proposto come aggiudicatario si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell'esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest'ultimo caso, la dichiarazione è verificata con le modalità previste per la verifica dell'anomalia delle offerte.

In caso di dichiarazione di equivalenza delle tutele, la verifica di anomalia diviene quindi obbligatoria a questo precipuo riguardo.

Il controllo dei costi di manodopera e della sicurezza

L'art. 41, comma 14 stabilisce che nei contratti di lavori e servizi nella determinazione dell'l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13 ossia richiamando le apposite tabelle ministeriali. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

In base al comma 14 dell'art. 41 c.c.p. l'operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera (o di sicurezza) non dev'essere per ciò solo automaticamente escluso dalla gara, ma va invece assoggettato alla verifica dell'anomalia dell'offerta che avrà il compito di stabilire se il ribasso indicato rispetti o meno i minimi salariali e che sia comunque congruo (cfr. TAR Basilicata, Sez. I, 21 maggio 2024, n. 273 e TAR Toscana, IV, 29 gennaio 2024, n. 120).

Anche il MIT con parere 17 aprile 2024, n. 2505 è intervenuto sull'argomento confermando che in caso di ribasso del costo del lavoro, sarà onere dell'operatore economico dimostrare che esso è compatibile con il contratto collettivo applicato che, se diverso da quello indicato dalla stazione appaltante, deve comunque garantire tutele equipollenti ai lavoratori dell'appaltatore. In tal senso già prima ANAC con parere 15 novembre 2023, n. 528 si era espressa nel senso che i costi della manodopera sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso e che la seconda parte della norma riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, inducendo a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell'importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l'importo contrattuale.

L'esclusione

Si è a lungo dibattuto in vigenza del precedente Codice a quale organo spettasse il potere di esclusione dell'operatore economico nel corso dell'espletamento della procedura selettiva, fintantoché la giurisprudenza si è attestata nel ritenere competente a tale riguardo il RUP (si veda a titolo esemplificativo TAR Toscana, Sez. I, 19 maggio 2022, n. 685 e TAR Napoli, 1° agosto 2022. n. 5181).

Con l'attuale Codice la questione è stata positivamente risolta all'art. 7, comma 1, lett. d) dell'Allegato I.2 essendo stato ivi espressamente previsto il potere del RUP di disporre le esclusioni dalle gare.

In evidenza

L'art. 96 disciplina il procedimento di esclusione. Esso prevede che un operatore economico che si trovi in una situazione che costituisce una causa di esclusione automatica (con l'eccezione dei gravi inadempimenti definitivamente accertati in materia tributaria o previdenziale o in caso di sentenza definitiva ostativa alla partecipazione alle procedure di appalto nel periodo di efficacia della stessa) oppure facoltativa (con l'eccezione della commissione di gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali) può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate per prevenire il ripetersi di fattispecie espulsive (cosiddetto self cleaning) sono idonee a comprovare la sua attuale e complessiva affidabilità.

Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate dalla stazione appaltante, detto operatore non è escluso dalla procedura d'appalto.

A tal scopo l'operatore economico deve dimostrare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate dalla stazione appaltante considerando la gravità e le particolari circostanze dell'eventuale reato o dell'illecito, nonché la tempestività della loro assunzione.

Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all'operatore economico.

In nessun caso, tuttavia, l'aggiudicazione può subire dilazioni in ragione dell'adozione delle misure.

Se la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell'offerta, l'operatore economico, contestualmente all'offerta, la comunica alla stazione appaltante e, alternativamente comprova:

- di avere adottato le misure di self cleaning;

- l'impossibilità di assumere tali misure prima della presentazione dell'offerta e successivamente ottempera all'esecuzione delle misure stesse.

Secondo la giurisprudenza la valutazione della stazione appaltante per le misure adottate in corso di gara deve riguardare non soltanto l'idoneità delle stesse ad evitare il ripetersi in futuro della causa di esclusione, ma ancor prima la tempestività delle stesse nell'ambito di un giudizio complessivo di affidabilità dell'operatore economico (TAR Sicilia, Catania, Sez. V, 20 settembre 2023, n. 2774).

Il procedimento di aggiudicazione

Il comma 5 dell'art. 17 chiarisce che alla proposta di aggiudicazione può conseguire l'aggiudicazione soltanto dopo che l'organo competente abbia:

-          proceduto alla verifica di legittimità della proposta di aggiudicazione;

-          ritenuto conforme l'offerta all'interesse della stazione appaltante;

-          controllato il possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario proposto.

L'aggiudicazione è, quindi, immediatamente efficace e viene meno la precedente dicotomia tra aggiudicazione non efficace, ma che doveva impugnarsi nel termine di trenta giorni in caso di contestazione e l'aggiudicazione efficace ossia quella che seguita il positivo espletamento del possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis e che ha posto dubbi riguardo alla sua autonoma impugnabilità.

Orientamenti a confronto

Si pone il problema di chi sia l'organo competente a redigere la proposta di aggiudicazione e chi sia quello tenuto ad approvarla.

Secondo TAR Calabria, Reggio Calabria, 26 ottobre 2023, n. 782, riprendendo il contenuto dell'art. 17, comma 5 c.c.p., la proposta di aggiudicazione dev'essere redatta dall'organo preposto alla valutazione delle offerte ossia la commissione di gara, salvo il caso che sia stato adottato il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, poiché in tal caso dovrebbe essere il RUP oppure il responsabile della relativa fase, se nominato.

Mentre per l'approvazione occorrerà fare riferimento alla disciplina interna di ciascuna stazione appaltante, ma si può presumere che sia il RUP allorché egli rivesta qualifica dirigenziale o alternativamente il dirigente se il RUP ne sia privo.

Si evidenzia a conferma che ai sensi dell'art. 7, comma 1, lett. g) Allegato I.2 c.c.p. il RUP adotta il provvedimento finale della procedura quando, in base all'ordinamento della stazione appaltante, ha il potere di manifestare all'esterno la volontà della stessa.

La mera proposta di aggiudicazione, invece, viene ritenuta un atto meramente interno e come tale non autonomamente impugnabile in assenza del provvedimento di aggiudicazione.

Non è più indicato il termine entro il quale la proposta di aggiudicazione deve essere valutata, mentre prima il d.lgs. n. 50/2016 stabiliva all'art. 33, comma 1 quello di trenta giorni.

Al riguardo ANAC (parere 57-bis/2023 e già prima parere cfr. parere MIT n. 2075/2023) ha escluso che possa applicarsi un termine di trenta giorni di silenzio assenso alla proposta di aggiudicazione, mancando una specifica previsione in tal senso e avendo il Legislatore al contrario inteso che l'aggiudicazione sia sempre subordinata all'effettivo, positivo ed espresso controllo dei requisiti di partecipazione.

In evidenza

Ai sensi dell'art. 52 c.c.p. nelle procedure di affidamento diretto di importo inferiore a 40.000 euro, gli operatori economici attestano con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti. La stazione appaltante verifica le dichiarazioni, anche previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno.

Quando in conseguenza della verifica non sia confermato il possesso dei requisiti generali o speciali dichiarati, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto, all'escussione della eventuale garanzia definitiva, alla comunicazione all'ANAC e alla sospensione dell'operatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla medesima stazione appaltante per un periodo da uno a dodici mesi decorrenti dall'adozione del provvedimento.

In evidenza

La revoca o l'annullamento della proposta di aggiudicazione effettuata d'ufficio, trattandosi di un atto meramente interno della stazione appaltante, dovrebbe poter essere predisposta senza la  previa comunicazione di avviso di avvio del procedimento, diversamente invece deve ritenersi allorquando sia intervenuta l'aggiudicazione trattandosi, in questo caso, di un atto efficace a rilevanza esterna.

Quindi la revoca o l'annullamento della proposta di aggiudicazione non consente neppure di poter fruire dell'indennizzo non trattandosi di atto ad efficacia durevole (cfr. Cons. St., Sez. V, 11 gennaio 2022, n. 200) e non costituisce neppure un vero e proprio atto di esercizio di potere di autotutela quanto piuttosto di mero ritiro (CGA, 2 febbraio 2021, n. 70) o comunque fisiologico sbocco del procedimento di aggiudicazione ad esempio nel caso in cui l'operatore economico sia riconosciuto privo dei requisiti di partecipazione.

Resta, tuttavia, possibile l'azione risarcitoria per responsabilità precontrattuale nei confronti della stazione appaltante sussistendone i presupposti.

Invece nel caso di aggiudicazione, fermo restando il rispetto delle garanzie partecipative, è stato ritenuto legittimo un provvedimento di revoca dell'aggiudicazione quando:

-          l'aggiudicatario ha manifestato l'intendimento di stipulare un contratto a condizioni diverse rispetto a quelle oggetto di gara (TAR Lazio, Sez. V, 19 gennaio 2024, n. 928). Ora si veda anche l'art. 18, comma 6 c.c.p. secondo cui la mancata stipula del contratto nel termine fissato per fatto dell'aggiudicatario può costituire motivo di revoca dell'aggiudicazione;

-          per sopravvenuta non corrispondenza dell'appalto alle esigenze dell'amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 novembre 2016, n. 5026);

-          per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie ovvero per sopravvenuta non convenienza economica dell'appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2016, n. 1599, Sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748).

Non è, invece, consentito revocare l'aggiudicazione dopo la stipula del contratto per sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, mentre resta possibile l'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione definitiva, ancorché successivamente la stipulazione del contratto, attesa la stretta consequenzialità funzionale tra l'aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso (Cons. St., Ad. plen., 20 giugno 2014, n. 14 e poi, ex multis, Cons. St., sez. V, 27 gennaio 2022, n. 590).

Il provvedimento di aggiudicazione

A seguito dell'approvazione della proposta di aggiudicazione, la stazione appaltante provvede all'aggiudicazione con provvedimento espresso, che, come nel sistema previgente, non equivale ad accettazione dell'offerta (art. 17, comma 6, c.c.p.), in quanto il contratto dev'essere stipulato ad substantiam in una delle forme prescritte dall'art. 18 c.c.p.

L'aggiudicazione ora implica l'intervenuta effettuazione dei controlli circa il possesso dei requisiti generali, professionali e di capacità speciale richiesti dalla lex specialis e – come già detto – deve consistere in provvedimento conseguentemente motivato.

Quindi l'attività di verifica dei requisiti non costituisce più un sub procedimento amministrativo successivo all'aggiudicazione di attribuzione di efficacia di quest'ultima, bensì è parte integrante e fondamentale del procedimento di aggiudicazione, iniziato con la proposta di aggiudicazione da parte dell'organo preposto alla valutazione delle offerte.

La verifica va effettuata dalla stazione appaltante utilizzando il Fascicolo Virtuale dell'Operatore Economico (FVOE).

Si rammenta, tuttavia, che ai sensi dell'art. 96, comma 14 c.c.p. l'operatore economico ha l'obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. L'omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare quale grave illecito professionale e, quindi, assurgere ad autonoma causa di esclusione.

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Per quanto concerne la verifica dei requisiti è importante rilevare che vanno comprovati i requisiti dichiarati in sede di domanda di partecipazione e non quelli comunque esistenti ma ivi non dichiarati, poiché in sede di verifica dei requisiti non è consentito modificare le dichiarazioni rese e ciò in forza del principio di autoresponsabilità e di par condicio degli operatori economici (Cfr. tra gli altri Cons. St., Sez. V, 18 aprile 2024, n. 3522; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 6 marzo 2023, n. 3682; TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 13 luglio 2022, n. 1845, ma contraCons. St., Sez. III, 20 dicembre 2021, n. 8465, TAR Toscana, 29 gennaio 2024, n. 117; TAR Umbria, 23 dicembre 2023 n. 758).

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Le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dalla rispettiva adozione (art. 90 c.c.p.): a) la motivata decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione, corredata di relativi motivi, a tutti i candidati o offerenti; b) l'aggiudicazione all'aggiudicatario; c) l'aggiudicazione, e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o parti dell'accordo quadro, a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; d) l'esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi, ivi compresi i motivi di esclusione o della decisione di non equivalenza o conformità dell'offerta; e) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lettera c).

La stipulazione del contratto

Una volta concluso il procedimento di aggiudicazione con l'emanazione del provvedimento di aggiudicazione, stazione appaltante e impresa aggiudicataria provvedono alla stipulazione del contratto, entro il termine di sessanta giorni ai sensi dell'art. 18, comma 2 c.c.p. oppure trenta in caso di appalti sotto soglia ai sensi dell'art. 55, comma 1, salvo che non sia diversamente disciplinato dal bando, dall'invito ad offrire ovvero dall'accordo delle parti.

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Viene mantenuta la pregressa disciplina del periodo di stand still period sostanziale e processuale ossia rispettivamente: a)      il contratto non può essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione salvo che si tratti: - di procedura in cui è stata presentata o ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito, o le impugnazioni sono già state respinte con decisione definitiva; - di appalti basati su un accordo quadro; - di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione; - di contratti di importo inferiore alle soglie europee; b) se è proposto ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare di primo grado o del dispositivo o della sentenza di primo grado, in caso di decisione del merito all'udienza cautelare, ma l'effetto sospensivo cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente oppure fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza pronunciarsi sulle misure cautelari con il consenso delle parti, valevole quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare.

Si precisa all'art. 17, comma 10 c.c.p. che la mera pendenza di un contenzioso al di fuori delle ipotesi dello stand still period processuale non può mai giustificare la sospensione della procedura o dell'aggiudicazione.

Inoltre ai sensi dell'art. 55, comma 2 c.c.p. per gli appalti sotto soglia eurounitaria non trovano applicazione né il termine di stand still period sostanziale, come già osservato, né quello processuale.

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Il contratto deve avere forma scritta e più precisamente dev'essere stipulato a pena di nullità: -          ai sensi dell'allegato I.1, articolo 3, comma 1, lettera b) ossia per mezzi elettronici e con piattaforme di e-procurement; -          in modalità elettronica nel rispetto delle pertinenti disposizioni del codice dell'amministrazione digitale; -          in forma pubblica amministrativa a cura dell'ufficiale rogante della stazione appaltante; -          con atto pubblico notarile informatico; -          mediante scrittura privata

In caso di procedura negoziata oppure per gli affidamenti diretti, il contratto può essere formato mediante corrispondenza secondo l'uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere oppure tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato qualificato.

E', inoltre, chiarito che il capitolato e il computo metrico estimativo sono parte integrante del contratto.

Se la stipula del contratto non avviene nel termine per fatto della stazione appaltante, l'aggiudicatario può farne constatare il silenzio inadempimento o, in alternativa, può sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato. All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali.

La mancata stipula del contratto nel termine fissato per fatto dell'aggiudicatario può costituire motivo di revoca dell'aggiudicazione.

La mancata o tardiva stipula del contratto al di fuori delle ipotesi di cui sopra costituisce violazione del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso e può legittimare un'azione risarcitoria.

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I requisiti di partecipazione devono essere posseduti per tutta la durata della procedura e quindi anche dopo l'aggiudicazione.

Lo ha ribadito ancora recentemente, richiamando numerosi precedenti giurisprudenziali, ANAC (Atto del Presidente 10 luglio 2024) secondo cui i requisiti di partecipazione devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.

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E' importante distinguere i requisiti di partecipazione da quelli di esecuzione. Questi ultimi, infatti, implicano che l'operatore economico non debba possederli al momento della presentazione della domanda, bensì soltanto al momento della stipula del contratto.

La giurisprudenza (cfr. Cons. St., Sez. III, 27 giugno 2024, n. 5691) colloca tra i requisiti di esecuzione gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio, sicché la loro acquisizione costituisce condizione per la stipulazione del contratto di appalto, pur non potendosi escludere che la lex specialis li qualifichi come elemento dell'offerta tecnica, non necessariamente essenziali potendo essere di natura meramente premiale.

Anche nell'ipotesi in cui sia stato qualificato dalla lex specialis quale elemento premiale, il possesso di un requisito di esecuzione dev'essere tuttavia accertato prima della stipulazione del contratto.

La qualificazione di un requisito come di partecipazione oppure di esecuzione va alla fine rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell'offerta o per l'attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l'esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento della stipulazione del contratto e comporta la decadenza dall'aggiudicazione, per l'impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all'aggiudicatario (Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n.1617).

La Corte di giustizia UE, Sez. I, 8 luglio 2021, n. 428 ha chiarito come l'attrazione di una specifica capacità prestazionale nell'alveo dei requisiti di partecipazione, sebbene inerente alle concrete modalità di svolgimento della futura attività contrattuale, ben può essere giustificata dal rafforzamento dell'esigenza per la stazione appaltante di assicurarsi, a monte, che coloro che partecipano alla gara dimostrino di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti caratteristiche operative peculiari.

Questa facoltà trova, tuttavia, un limite nel principio di proporzionalità potendo altrimenti limitare eccessivamente la partecipazione alla procedura da parte degli operatori economici potenzialmente interessati, sicché in una prospettiva di favor partecipationis in caso di dubbio si propende per qualificare un requisito come di esecuzione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; id. 23 agosto 2019, n. 5806; id. 29 luglio 2019, n. 5308).

L'esecuzione anticipata e l'esecuzione d'urgenza del contratto

L'art. 17, commi 8 c.c.p. disciplina l'esecuzione anticipata del contratto stabilendo che:

• l'esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni;
• nel caso di affidamento diretto, richiamando l'art. 50, comma 6 c.c.p. dopo la verifica dei requisiti dell'aggiudicatario, la stazione appaltante può procedere all'esecuzione anticipata del contratto, quindi, anche in assenza di motivate ragioni. Nel caso di mancata stipulazione l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, per le prestazioni eseguite su ordine del direttore dell'esecuzione.

L'esecuzione d'urgenza è, invece, contemplata dal successivo comma 9, statuendosi che essa è effettuata quando ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l'igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell'Unione europea.

Si può dire, pertanto, che con l'attuale Codice l'esecuzione anticipata è facoltativa, mentre quella d'urgenza è necessitata.

Sebbene il riferimento alla circostanza che l'esecuzione anticipata è subordinata alla positiva verifica dei requisiti sia espressamente previsto soltanto per gli affidamenti diretti, si ritiene in linea generale per ragioni di ordine sistematico che non possa essere assegnata l'esecuzione anticipata, né quella d'urgenza soltanto sulla base della proposta di aggiudicazione.

Si rammenta, quindi, che la dicotomia tra esecuzione anticipata per motivate ragioni e l'esecuzione d'urgenza non era presente nel precedente Codice e si ricorda che nell'ambito degli appalti pubblici finanziati con il PNRR ai sensi dell'art. 8, comma 1, lett. a) d.l. 16 luglio 2020, n. 76 convertito in l. 11 settembre 2020, n. 120 è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l'esecuzione del contratto in via d'urgenza ai sensi dell'articolo 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche nelle more della verifica dei requisiti generali, nonché di quelli di capacità speciali previsti per la partecipazione alla procedura (cfr. delibera ANAC 31 gennaio 2024, n. 51).