Fasi delle procedure di affidamento

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Il compendio normativo dettagliato dall'art. 32, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (c.c.p.) disciplina le diverse fasi in cui si articolano le procedure di affidamento dei contratti pubblici (fatte salve le singole discipline speciali), confermando, con alcune modifiche sostanziali, l'assetto del pregresso art. 11, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Riprendendo l'impostazione delle recenti direttive eurounitarie e del previgente Codice dei contratti pubblici, il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 mantiene l'originaria sequenza procedimentale distinta in due fasi: la prima, avente natura amministrativa, rappresentata dalle procedure di scelta del contraente che devono svolgersi nel rispetto di regole puntualmente definite; la seconda, avente natura negoziale, costituita dal momento di conclusione del contratto e di attuazione del rapporto contrattuale.

Il nuovo Codice supera, invece, l'originaria dicotomia “aggiudicazione provvisoria/aggiudicazione definitiva”, prevedendo che l'individuazione dell'aggiudicatario sia evidenziata nella proposta di aggiudicazionealla quale segue, successivamente, il provvedimento di aggiudicazione.

Il Codice amplia, poi, i casi di deroga allo stand still period e, al contempo, elimina il divieto espresso di esecuzione d'urgenza durante il termine dilatorio per la stipula del contratto e durante il periodo di sospensione ex lege della possibilità di stipulare il contratto a seguito di proposizione di giurisdizionale contro l'aggiudicazione e nelle more della pronuncia cautelare del giudice.

L'art. 22 del c.d. “decreto correttivo” (d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56), pubblicato in G.U. il 5 maggio 2017, modifica parzialmente l'art. 32 c.c.p., introducendo una procedura semplificata per gli affidamenti diretti di contratti di importo inferiore a € 40.000 e specificando gli acquisti elettronici a cui non applicare il termine dilatorio per la stipula dei contratti.

La fase iniziale di ogni procedura prende avvio nel rispetto degli atti di programmazione economico-finanziaria della singola stazione appaltante, finalizzati ad individuare gli obiettivi pubblici da perseguire, la percezione delle relazioni tra i mezzi economici necessari (stima del fabbisogno), nonché il coordinamento delle attività gestionali nell'arco di tempo individuato.

La procedura inizia con la determinazione a contrarre (atto di competenza dirigenziale) ovvero con atto a essa equivalente secondo l'ordinamento della singola stazione appaltante, con il quale quest'ultima manifesta la propria volontà di stipulare un contratto.

In applicazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza, tale determinazione deve contenere l'indicazione del pubblico interesse che con il contratto si intende perseguire, le caratteristiche delle opere, dei beni e dei servizi che si intendono acquistare, l'importo massimo stimato dell'affidamento e la relativa copertura contabile, la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni, i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte, nonché le principali condizioni contrattuali.

Nel caso dell'ordine diretto di acquisto sul mercato elettronico o di acquisti di modico valore per i quali sono certi il nominativo del fornitore e l'importo della fornitura, la determinazione a contrarre può contenere, in modo semplificato, l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta e il possesso dei requisiti di carattere generale.

Per i lavori, servizi e forniture di importo inferiore a € 40.000,00, il c.d. “decreto correttivo” consente alla stazione appaltante di procedere ad affidamento diretto tramite la determina a contrarre, contenente, in modo semplificato, l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale e di quelli tecnico-professionali, ove richiesti.

Prima dell'avvio di una procedura di affidamento, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni preliminari di mercato finalizzate alla preparazione dell'appalto e della relativa procedura, nonché ad informare gli operatori economici degli appalti programmati e dei relativi requisiti.

Trattasi di una fase eventuale, promossa dal RUP, preordinata a conoscere l'assetto del mercato di riferimento, i potenziali concorrenti, gli operatori interessati, le relative caratteristiche soggettive, le soluzioni tecniche disponibili e le condizioni economiche praticate, le clausole contrattuali generalmente accettate, al fine di verificarne la rispondenza alle reali esigenze della stazione appaltante.

Ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta.

L'offerta vincola ciascun operatore economico per il periodo di tempo indicato nel bando o nell'invito di gara; laddove questi provvedimenti non rechino alcuna indicazione in merito, l'offerta è ritenuta vincolante per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione.

Nondimeno, la stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine.

L'offerta dell'aggiudicatario è, invece, ritenuta irrevocabile fino al termine di cui al comma 8 dell'art. 32, ovvero fino a sessanta giorni decorrenti dal momento in cui l'aggiudicazione diviene efficace, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire o espressamente concordato dalle parti.

Ai sensi del comma 5 dell'art. 32, la fase di scelta del contraente si conclude con una proposta di aggiudicazione, che coincide con la conclusione delle operazioni di gara, mediante redazione dell'ultimo verbale contenente una formula di remissione all'organo competente per l'approvazione della proposta di aggiudicazione.

Come nel precedente regime normativo, la proposta di aggiudicazione soggiace alle verifiche di cui all'art. 33, comma 1, ovvero all'approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante, nel rispetto dei termini dallo stesso previsti o, in mancanza, nel termine legale di trenta giorni.

Detti termini, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente, sono interrotti nei casi in cui siano richiesti chiarimenti o integrazioni documentali.

Il decorso infruttuoso dei termini di cui sopra determina, in ogni caso, l'approvazione per silentium della proposta di aggiudicazione, la quale è atto endoprocedimentale non conclusivo del procedimento e, come tale, non soggetto ad autonoma impugnazione (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 12 luglio 2017, n. 1153; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 8 luglio 2016, n. 1383; Cass. civ., Sez. I, 25 maggio 2015, n. 10750; Cons. St., Sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449 e 23 aprile 2014, n. 2063): lo si ricava dall'art. 204 c.c.p. che, nel modificare l'art. 120 c.p.a. sul rito speciale degli appalti, sancisce l'inammissibilità dell'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali (cioè le valutazioni espresse dal seggio di gara) privi di immediata lesività.

A seguito dell'approvazione della proposta di aggiudicazione, la stazione appaltante provvede all'aggiudicazione, che, come nel sistema previgente, non equivale ad accettazione dell'offerta (art. 32, comma 6, c.c.p.).

L'aggiudicazione dà luogo ad un provvedimento autonomo con rilevanza esterna, che, anche quando recepisce i risultati della proposta di aggiudicazione, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze inerenti al procedimento di gara. Essa implica, infatti, un giudizio di regolarità della gara e compendia anche valutazioni di convenienza amministrativa circa l'opportunità di procedere all'affidamento, che potrebbero non sussistere allorquando, ad esempio, il prezzo offerto risulti eccessivamente oneroso o ricorra un'ipotesi di inidoneità dell'offerta a garantire la qualità della prestazione attesa.

L'aggiudicazione è necessariamente emessa in forma espressa, posto che il meccanismo del silenzio assenso prefigurato dall'art. 33, comma 1, c.c.p. riguarda solo l'approvazione della proposta di aggiudicazione.

L'art. 32, comma 7, subordina l'efficacia dell'aggiudicazione alla verifica, nei confronti del solo aggiudicatario, del possesso dei requisiti (di ordine generale, tecnici, finanziari ed operativi) prescritti ai fini della stipulazione.

Pur se l'aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna di norma il momento dell'incontro della volontà del privato e della stazione appaltante di concludere il contratto, non è tuttavia preclusa la possibilità per l'amministrazione di procedere, con atto successivo adeguatamente motivato, all'esercizio del potere di autotutela.

In tal senso depone l'art. 32, comma 6, secondo cui, da un lato, l'aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta e, dall'altro, l'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 8, il quale statuisce che, divenuta efficace l'aggiudicazione, la stipulazione del contratto ha luogo entro un termine definito, fatto salvo appunto l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti.

Difettando di qualunque connotazione privatistica, l'aggiudicazione definitiva può dunque essere annullata d'ufficio e revocata, ma solo fino alla data di stipulazione del contratto o, più propriamente, sino all'avvio della sua esecuzione.

La stazione appaltante è tenuta a comunicare d'ufficio l'aggiudicazione, immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all'aggiudicatario, al concorrente che segue in graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia definitiva [art. 76, comma 5, lett. a), c.c.p.].

Divenuta efficace l'aggiudicazione, stazione appaltante e impresa aggiudicataria provvedono, di regola, alla stipulazione del contratto, entro il termine che il comma 8 dell'art. 32 fissa in sessanta giorni, salvo che non sia diversamente disciplinato dal bando, dall'invito ad offrire ovvero dall'accordo delle parti.

Laddove non si addivenga alla stipulazione negoziale, sia la parte privata che quella pubblica possono sciogliersi dal vincolo creatosi con l'aggiudicazione.

Più precisamente, il comma 8 dell'art. 32 consente al privato contraente di sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto mediante atto notificato alla stazione appaltante.

Il recesso del privato non comporta alcun diritto di indennizzo, ma al più il diritto al rimborso delle spese contrattuali sostenute e documentate per la partecipazione alla gara.

Nel caso in cui si sia dato avvio all'esecuzione del contratto in via di urgenza, l'aggiudicatario ha, infatti, diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali, ovvero per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione (art. 32, comma 8, c.c.p.).

La disciplina legislativa nulla dispone, invece, per il caso in cui il privato conservi interesse all'esecuzione del programma negoziale concordato.

In tale evenienza, la qualificazione soggettiva di cui è titolare l'aggiudicatario è decisiva ai fini dell'individuazione degli strumenti utilizzabili per la tutela dei relativi interessi.

L'amministrazione, dal canto suo, può pronunciare la decadenza dall'aggiudicazione – una volta decorso il termine entro il quale il contratto doveva essere stipulato – a prescindere dalla notifica di un invito formale (Cons. St., Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8220; Cons. St., Sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6455).

Ai sensi dell'art. 32, comma 14, c.c.p., la stipula del contratto avviene, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico ovvero in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante o in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante.

La modalità elettronica della forma pubblica amministrativa può essere assolta anche attraverso l'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, nel rispetto di quanto prescritto dall'art. 25, comma 2, d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (CAD). Assume, quindi, importanza dirimente chiarire il significato da attribuire all'espressione “modalità elettronica”.

Il contratto può, altresì, essere stipulato mediante scrittura privata in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore ad € 40.000,00 mediante corrispondenza secondo l'uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere. Rientra nella facoltà delle parti effettuare lo scambio anche mediante posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri.

La ratio dello stand still è quella di bilanciare due contrapposti interessi: da un lato, tutelare il concorrente post-graduato e potenziale ricorrente dalla cd. “corsa” al contratto; dall'altro, consentire all'amministrazione di giungere celermente alla conclusione del procedimento e di sottoscrivere in tempi rapidi e certi l'atto da cui deriva la pretesa dell'esecuzione.

L'art. 32, comma 9, c.c.p. dispone, a tal fine, che il contratto non possa essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione.

Il successivo comma 11 prevede, inoltre, come nel precedente assetto normativo, che il contratto non possa essere stipulato se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva.

L'effetto sospensivo cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari ovvero ancora rinvia, con il consenso delle parti, al merito l'esame della domanda cautelare.

A ben vedere, il comma 10 dell'art. 32 amplia, rispetto all'abrogato art. 11, comma 10-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, i casi di deroga allo stand still, aggiungendo l'ipotesi di affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie di cui all'art. 36, comma 2, lett. a) e b).

Ai sensi dell'art. 32, comma 13, c.c.p., l'esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in caso di urgenza, la stazione appaltante ne chieda l'esecuzione anticipata.

Il Codice amplia l'ambito entro cui è consentita l'esecuzione d'urgenza, che, in passato, ha riguardato la sola ipotesi di utilizzo di procedure in cui la normativa vigente non prevedeva la pubblicazione del bando di gara ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata poteva determinare un grave danno all'interesse pubblico, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.

L'art. 32, comma 8, ammette, infatti, l'esecuzione d'urgenza nelle seguenti ipotesi:

a) eventi oggettivamente imprevedibili per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose ovvero per l'igiene e la salute pubblica ovvero ancora per il patrimonio storico, artistico, culturale;

b) casi in cui la mancata esecuzione immediata determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.

Scompare il divieto espresso (recato dall'abrogato art. 11, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006) di esecuzione d'urgenza durante il c.d. periodo di stand still e durante il periodo di sospensione ex lege

della possibilità di stipulare il contratto a seguito di proposizione di ricorso giurisdizionale contro l'aggiudicazione e nelle more della pronuncia cautelare del giudice.

Per l'esecuzione in via d'urgenza è necessario un ordine espresso e dettagliato, che deve essere emanato dal direttore dei lavori nel caso di appalto di lavori e dal direttore dell'esecuzione nel caso di appalti di servizi o forniture. Deve, peraltro, ritenersi che detto ordine debba essere preceduto e debba dare atto della previa autorizzazione del responsabile del procedimento, con le motivazioni dell'esecuzione in via d'urgenza, atteso che la direzione dell'esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture spetta al RUP, che controlla altresì i livelli di qualità delle prestazioni (art. 101 c.c.p.).

In presenza di servizi necessari e indispensabili per garantire la giusta tutela all'interesse pubblico (in particolare per evitare il “grave danno”) l'amministrazione può procedere alla consegna anticipata in via d'urgenza, nonostante l'aggiudicazione definitiva non sia ancora efficace per mancata verifica dei requisiti (TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 7 marzo 2017, n. 209).