03 Gennaio 2017

Gli artt. 91 e 92 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, conferiscono alle stazioni appaltanti (in alcune procedure) la facoltà di contenere il numero degli inviti a partecipare ed a presentare le offerte nei confronti delle imprese ritenute in possesso dei requisiti necessari per essere valutate idonee.
Inquadramento

Contenuto in fase di aggiornamento autorale di prossima pubblicazione

Gli artt. 91 e 92 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, conferiscono alle stazioni appaltanti (in alcune procedure) la facoltà di contenere il numero degli inviti a partecipare ed a presentare le offerte nei confronti delle imprese ritenute in possesso dei requisiti necessari per essere valutate idonee. Tale scelta può essere effettuata allorquando la limitazione appaia giustificata dalla difficoltà o complessità dell'opera da realizzare o della fornitura o del servizio da aggiudicare. L'istituto può essere applicato nelle procedure ristrette, nelle procedure competitive con negoziazione, nelle procedure di dialogo competitivo e di partenariato per l'innovazione (a seguito del recepimento dell'art. 65 della Direttiva n. 2014/24).

A differenza delle procedure aperte, in cui ogni imprenditore interessato, che abbia i requisiti richiesti dal bando, può presentare una offerta, nelle procedure contemplate dall'art. 91 solo gli operatori economici scelti e invitati dalle stazioni appaltanti sono legittimati a formulare una offerta. È proprio con riguardo alle predette procedure che trova applicazione l'istituto della forcella, volto a perseguire l'obiettivo fondamentale di incidere (attraverso l'esercizio del potere selettivo attribuito alle stazioni appaltanti) sul numero dei candidati idonei a concorrere, restringendo gli inviti alle sole imprese ritenute in grado, per la loro rilevante capacità tecnico-economica-finanziaria ed organizzativa e per il possesso dei requisiti di qualificazione richiesti, di offrire le maggiori garanzie di risultato, specie nel caso in cui l'opera da appaltare presenti particolari difficoltà e complessità.

Il ricorso all'istituto della forcella rientra fra le facoltà attribuite alle stazioni appaltanti le quali devono indicare nel bando i criteri selettivi sulla base dei quali procedere alla scelta dei concorrenti da invitare, fissando anche il numero massimo di partecipanti, tenuto conto che il numero degli operatori economici invitati deve essere tale da garantire il rispetto del principio di libera concorrenza. La dottrina ha definito la predetta facoltà “forcella graduale” o “meccanismo similare” con riferimento al potere della stazione appaltante di incidere sulle fasi successive del procedimento contrattuale mediante la riduzione del numero delle offerte con l'applicazione di criteri predefiniti e contenuti nei documenti di gara (bando di gara, capitolato d'oneri o documento descrittivo) e nel rispetto del principio di concorrenza effettiva.

Nozione e presupposti per l'applicazione della forcella

L'istituto della “forcella” di cui all'art. 62 del d.lgs. 163 del 2006, è regolato dagli artt. 91 e 92 del nuovo codice dei contratti intitolati rispettivamente “Riduzione del numero di candidati altrimenti qualificati da invitare a partecipare” e “Riduzione del numero di offerte e soluzioni”.

La scelta di dedicare due articoli al predetto istituto è, probabilmente, legata alla esigenza di distinguere e regolare in maniera sistematica la facoltà di limitare il numero dei partecipanti alla gara dalla facoltà di ridurre il numero delle offerte.

Le stazioni appaltanti, infatti, possono esercitare il potere di riduzione sia con riguardo agli operatori economici che intendono partecipare sia con riferimento alla successiva fase di presentazione delle offerte e soluzioni.

Nelle procedure richiamate dagli art. 91 e 92, generalmente, gli operatori economici possono manifestare il proprio interesse a partecipare ma sono invitati solo se in possesso dei requisiti richiesti dall'amministrazione. Si tratta di procedure che hanno inizio con bando di gara (procedure ristrette -art. 61, procedure competitive con negoziazione -art. 62, dialogo competitivo -art. 64, partenariato per l'innovazione -art. 65), ma alle quali è possibile partecipare solo se invitati, a seguito della scelta effettuata dalla stazione appaltante sulla base dell'effettivo possesso dei requisiti necessari per la esecuzione del rapporto, al fine di garantire lo svolgimento di una idonea selezione.

L'art.91 attribuisce un potere ulteriore alle stazioni appaltanti le quali possono selezionare i partecipanti alla gara, fra quelli dotati dei requisiti prescritti, fissando un numero minimo e massimo e secondo criteri predeterminati – tenuto conto del principio di proporzionalità – contenuti nel bando e nei documenti di gara, ed in particolare nella lettera invito a confermare l'interesse.

Il numero minimo dei candidati è indicato, all'art. 91, in cinque, per le procedure ristrette e in tre per le altre procedure per cui la stazione appaltante deve sempre rispettare tale limite minimo a meno che il numero dei candidati in possesso dei requisiti di cui all'art. 83 non raggiunga il numero previsto dall'art. 91. In tal caso la stazione appaltante può invitare solo le ditte in possesso dei requisiti anche se in numero inferiore a quello previsto.

Nel caso di specie, il legislatore ha ritenuto più opportuno derogare al principio del numero minimo dei candidati (legato all'esigenza di garantire il principio di libera concorrenza) pur di non consentire l'invito ad operatori economici che non abbiano manifestato l'interesse a partecipare (entro il termine di scadenza fissato nel bando o nell'avviso di preinformazione) o che siano privi delle caratteristiche richieste per l'esecuzione della prestazione di cui l'amministrazione necessita. Nel ponderare i vari interessi viene preferita la qualità dei partecipanti ed il rispetto del termine di decadenza con divieto espresso di estendere l'invito a coloro che non hanno rispettato il termine di decadenza per chiedere di partecipare o a coloro che non siano dotati delle caratteristiche richieste.

La ragione per cui l'istituto della forcella risulta applicabile solo alle procedure sopra specificate, dipende da una evidente logica giuridica. Infatti, ove si prevedesse, anche nelle procedure aperte, una limitazione degli inviti degli operatori concorrenti, ciò sarebbe incompatibile con il connotato che caratterizza tale modello contrattuale, nel quale l'accesso alle gare deve essere consentito a tutti coloro i quali abbiano interesse a concorrere e possiedano i requisiti tecnici prescritti. La predetta limitazione non potrebbe avere ingresso neppure nella ipotesi della procedura negoziata senza bando di gara, considerato che questa, a norma dell'art. 63 del Codice, è sperimentabile in presenza di peculiari presupposti dai quali esula la necessità di tale restrizione. È noto, infatti, che la predetta procedura negoziata senza bando di gara è ammessa solo in casi tassativi in cui non potrebbe sorgere l'esigenza di ridurre il numero massimo di imprese da invitare, ponendosi, piuttosto, la necessità di rispettare il principio della concorrenza e tenuto conto che la mancanza di un bando precluderebbe la possibilità di predeterminare i c.d. criteri oggettivi e non discriminatori che condizionano l'applicazione dell'istituto in oggetto.

TAR Lazio, Roma, Sez. II, 23 giugno 2015, n. 8580

1. La facoltà di ricorrere alla procedura negoziata senza bando nel caso in cui, a seguito di procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata alcuna offerta o candidatura, è espressione dell'esigenza di conciliare la tutela della concorrenza e della parità di trattamento con l'efficacia dell'azione amministrativa e soprattutto con la necessità di speditezza procedimentale. Tale sistema di scelta del contraente, che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, si caratterizza per la mancanza per la p.a. di vincolo a priori nella scelta del contraente e, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta. Il ricorso a tale modulo è previsto sulla base della sussistenza dei presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità (art. 57 comma 2, Codice Contratti), con la richiesta di estrema urgenza imprevedibile non imputabile alla stazione appaltante.

2. Nell'ambito della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara la stazione appaltante può, senza modificare in modo sostanziale le condizioni del contratto, negoziare alcuni aspetti con gli interessati per ottenere offerte più appropriate. In tal senso, si ritiene che i margini di discrezionalità della stazione appaltante siano sensibilmente maggiori rispetto a quelli previsti per le altre procedure selettive, con attenuazione dei principi della predeterminazione dei criteri di massima e della par condicio giustificata dalla maggiore flessibilità della procedura e comunque da una parità di trattamento da rispettare con l'applicazione di quanto indicato nella lettera di invito.

.













TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 30 settembre 2016, n. 1514

Ai sensi dell'art. 57, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi è consentito il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ma previa adeguata motivazione, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara; comunque le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti.








Il potere di limitare il numero delle offerte è espressione di discrezionalità intesa a raggiungere l'obbiettivo di selezionare poche offerte provenienti dalle imprese ritenute maggiormente capaci di fornire la prestazione richiesta ed è applicabile solo a quelle procedure in cui la stazione appaltante esercita potere discrezionale in merito alla ammissione dei partecipanti.

L'art. 92 regola la facoltà della stazione appaltante di limitare ulteriormente il numero di operatori ammessi a presentare l'offerta da negoziare o le soluzioni da discutere tenuto conto dei criteri di selezione resi noti nei documenti di gara. Si tratta di una ulteriore possibilità per l'amministrazione di selezione preventiva dei partecipanti al fine di giungere al momento in cui viene compiuta la selezione qualitativa, in relazione alle modalità di realizzazione dell'interesse pubblico, con un numero esiguo di offerte o soluzioni da esaminare e fra le quali scegliere l'aggiudicataria. Anche in questo caso, la norma da ampio risalto all'esigenza di applicare il principio di concorrenza effettiva a condizione che vi sia un numero di offerte o soluzioni sufficienti a garantire il predetto principio tenuto conto che la qualificazione dei candidati e quindi la loro capacità tecnica ed economica costituisce elemento indefettibile ai fini della decisione di avvalersi o non avvalersi della forcella graduale.





In evidenza sul principio di concorrenza effettiva

Corte giustizia UE, grande sezione, 24 maggio 2016, n. 396

Un ente aggiudicatore non viola il principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all'art. 10 della direttiva 2004/17/CE, in combinato disposto con l'articolo 51 della medesima, qualora autorizzi uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da siffatto ente a presentare un'offerta, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, a una procedura negoziata di aggiudicazione; ciò a condizione che tale operatore economico soddisfi da solo i requisiti definiti dall'ente e che la continuazione della partecipazione alla procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza. Occorre ritenere, infatti, che il requisito dell'identità giuridica e sostanziale degli offerenti può essere attenuato al fine di garantire, in una procedura negoziata, un'adeguata concorrenza.

La forcella nelle procedure ristrette

L'art. 3, lett. ttt) del Codice dei contratti definisce le procedure ristrette come «le procedure di affidamento alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare una offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice».

In tale procedura ogni operatore economico interessato a concorrere può presentare domanda di partecipazione ad una gara di appalto, ma il risultato di tale istanza è collegato al giudizio valutativo in ordine alla idoneità ed ai requisiti di qualificazione, riservato alla stazione appaltante. All'esito della valutazione favorevole dell'istanza (che ha valenza di proposta di invito), l'impresa interessata sarà invitata alla gara e potrà formulare l'offerta, secondo le modalità indicate nella lettera di invito.

Casistica

TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 26 ottobre 2015, n. 465

Ne deriva che, mentre nella procedura aperta, una volta pubblicato il bando, gli interessati possono presentare le offerte secondo le indicazioni contenute nel bando, nelle procedure ristrette la sequenza procedimentale si svolge mediante un iter più articolato che va dalla pubblicazione del bando, alla produzione delle istanze, alla trasmissione degli inviti ed alla presentazione delle offerte. Da qui la sostanziale individuazione di due fasi. La prima destinata alla selezione preliminare delle imprese da invitare, attraverso una istruttoria, effettuata sulla base di criteri oggettivi di carattere tecnico ed economico, prefissati nel bando, in rapporto alla tipologia contrattuale da attuare, che si conclude con una scelta delle imprese ritenute più idonee e qualificate.

Casistica

Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 14 febbraio 2013, n. 447

La prequalificazione nelle procedure ristrette costituisce un'autonoma fase subprocedimentale, funzionalmente diretta ad una prima selezione dei soggetti da invitare, di carattere prodromico al procedimento di gara vero e proprio; la finalità perseguita dalla stazione appaltante, in tale fase, è di carattere eminentemente esplorativo, volta, cioè, all'individuazione di tutte le imprese potenzialmente interessate, che prima facie appaiano in possesso della necessaria affidabilità ed idoneità tecnico-operativa.

La seconda fase viene introdotta con l'inoltro delle lettere di invito alle imprese legittimate a partecipare in concreto alla competizione. Ma l'Amministrazione può escludere dall'invito quelle imprese nei cui confronti sono state accertate cause ostative, purché sia adottato un provvedimento congruamente motivato (sindacabile in via giurisdizionale).

In una sostanziale procedura ristretta si concreta il precedente modello della licitazione privata che, come è noto, è una gara alla quale non possono accedere tutti gli operatori economici interessati, in quanto si attua attraverso un sistema che implica una “preselezione”. Controversa è la natura del potere della stazione appaltante di scegliere le imprese aventi titolo ad essere invitate.

Orientamenti a confronto

La giurisprudenza tradizionale attribuiva alla stazione appaltante un potere di scelta insindacabile delle imprese da invitare tanto da dispensare l'Amministrazione dall'obbligo di giustificare il mancato invito con una motivazione specifica.

Parte della dottrina ha ricondotto l'esercizio del predetto potere nell'ambito della discrezionalità tecnica. Ma tale ultima tesi è stata contestata sotto il profilo che l'Amministrazione, nell'esercitare il potere in questione, si limita soltanto all'accertamento del possesso dei requisiti di partecipazione delle imprese con conseguente esclusione di qualsiasi attività di carattere discrezionale.

Invero l'Amministrazione, nell'accertare il possesso dei requisiti di capacità e qualificazione da parte delle imprese che hanno presentato domanda di partecipare alla gara, al fine di limitare, nell'ambito di quelle ritenute idonee, il numero degli operatori economici da invitare, non pone in essere un mero atto di certazione di situazioni oggettive, ma compie una scelta che è il risultato di un giudizio tecnico-discrezionale. Non sembra, infatti, dubbio che, allorquando la stazione appaltante, considerate le particolari complessità dell'opera, si avvalga della “forcella” per limitare il numero delle imprese offerenti, chiamando a partecipare in concreto alla competizione soltanto quelle giudicate più idonee e qualificate a fronteggiare tali difficoltà, esprime una scelta discrezionale con l'apporto di elementi tecnico-valutativi.

Nelle ipotesi in cui trovano ingresso le procedure ristrette, l'art. 91 in esame non solo prevede la indicazione nel bando di un numero minimo di candidati da invitare (ed eventualmente anche un numero massimo), ma stabilisce che tale numero minimo non può essere inferiore a 5. Il predetto minimo inderogabile di candidati da invitare è imposto dalla esigenza di garantire un confronto concorrenziale tra gli operatori economici.

La forcella nelle procedure competitive con negoziazione e nel dialogo competitivo

Le procedure competitive con negoziazione sono «le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto» (art. 3, lett. uuu). Esse costituiscono una forma di scelta del contraente che viene attuata attraverso la consultazione dei soggetti economici selezionati e la negoziazione, con alcuni di questi ultimi, degli elementi del contratto di appalto. Tale procedura è consentita, anche alla stregua della normativa comunitaria, solo nelle ipotesi tassativamente previste e, perché possa essere applicata, è necessario che la stazione appaltante indichi le motivazioni specifiche indonee a giustificare, sotto il profilo del pubblico interesse e del rispetto della par condicio, la forma contrattuale adottata.

La procedura negoziata viene distinta, a norma dell'art. 59 del Codice, in due ipotesi, a seconda che sia preceduta o meno dalla pubblicazione di un bando di gara. Tale distinzione trova la sua fonte di derivazione negli artt. 30 e 31 della Direttiva n. 2004/18 CE (ed in quelle precedenti) e negli artt. 29 e 32 della Direttiva 2014/24, che, appunto, si riferiscono rispettivamente alla procedura negoziata con o senza bando (Tar Calabria, Reggio Calabria, 29 dicembre 2015, n. 2987; Cons. St., Sez. V, 10 novembre 2010, n. 8006, in Foro amm. CdS, 2010, 2362; Sez. III, 8 gennaio 2013 n. 26 e 19 aprile 2011 n. 2404), che, nel nuovo codice, vengono denominate procedura competitiva con negoziazione e procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara.

Tali procedure hanno subito numerose modifiche nel corso del tempo. In particolare, con le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 113 del 2007 e dall'art. 4, comma 2, lett. f), del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito nella l. 12 luglio 2011, n. 106, sono venuti meno alcuni casi di procedure negoziate, non solo per quanto riguarda il settore dei lavori pubblici, ma anche per quanto concerne i servizi e le forniture. Infatti l'art. 56, comma 1, lett. b) e c) del d.lgs 163 del 2006, prevedeva due ipotesi di procedura negoziata previo bando: la prima (lett. b) riguardante il caso di lavori, servizi, forniture, la cui particolare natura o i cui imprevisti, oggettivamente non imputabili alla stazione appaltante, non consentivano la fissazione preliminare e globale dei prezzi; la seconda (lett. c) «nel caso di servizi rientranti nella categoria dell'allegato II e di prestazioni di natura intellettuale, quali la progettazione di opere, se la natura della prestazione da fornire rendeva impossibile stabilire le specifiche del contratto con la precisione sufficiente per aggiudicare l'appalto, selezionando l'offerta migliore secondo le norme della procedura aperta o della procedura ristretta». Ma entrambe le ipotesi predette sono state eliminate con decorrenza dal 1° agosto 2007, a seguito della entrata in vigore del d.lgs. n. 113 del 2007.

Il d.lgs. 50 del 2016 ha ulteriormente modificato tali procedimenti; l'art. 59 comma 2 indica le ipotesi in cui la stazione appaltante può scegliere la procedura competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo. In particolare la lett. a) prevede che possano essere utilizzate tali procedure nel caso in cui la stazione appaltante necessiti di soluzioni immediatamente disponibili per soddisfare le proprie esigenze, allorquando siano necessarie progettazione o soluzioni innovative, nel caso in cui l'appalto non possa essere aggiudicato senza preventive negoziazioni, tenuto conto della particolare natura o complessità o rischiosità dell'opera le cui specifiche tecniche non possono essere prestabilite. La lett. b), ricalcando le orme della disciplina previgente individua tali ipotesi nei casi in cui, a seguito di una procedura aperta, ristretta o di dialogo competitivo, siano risultate offerte irregolari o inammissibili, tenuto conto dei requisiti che il codice degli appalti ha prescritto sia con riguardo agli offerenti che in rapporto alle offerte. Ne deriva che il presupposto per potere sperimentare la procedura competitiva con negoziazione non è costituito dalla ipotesi della gara andata deserta (come era previsto per potere ricorrere alla trattativa privata), avendo il legislatore contemplato, in tal caso, la possibilità che la stazione appaltante si avvalga della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, bensì dalla irregolarità o inammissibilità delle offerte, ove queste e gli offerenti difettino dei requisiti prescritti.

La dottrina non è pacifica sul significato da attribuire alla locuzione offerte “irregolari” o “inammissibili”.

Orientamenti a confronto

Secondo parte della dottrina si tratta di offerte inficiate da vizi formali che avrebbero l'effetto di produrre l'esclusione sia degli offerenti che delle offerte stesse

Secondo altra parte della dottrina i vizi sarebbero costituiti dalla difformità delle offerte rispetto alle indicazioni del bando e della lettera di invito (indipendentemente da ogni valutazione di merito), con conseguente eliminazione delle medesime

Secondo un terzo orientamento le offerte irregolari e quelle inammissibili sarebbero viziate da “carenze sostanziali” inerenti ai requisiti prestabiliti

Altro indirizzo ritiene che le nozioni di irregolarità ed inammissibilità siano comprensive di “tutte le patologie dell'offerta e degli offerenti” nel senso che difetterebbero i requisiti di forma e di validità, previsti dal codice degli appalti, da disposizioni normative inderogabili, anche a carattere regolamentare o da espresse previsioni di un bando di gara

Fra gli orientamenti predetti sembra da condividere la tesi che riconduce le offerte irregolari ovvero inammissibili, oltre che nell'ambito delle ipotesi di anomalia di carattere formale, nell'area delle fattispecie di anormalità di carattere sostanziale, derivanti dalla violazione dei criteri oggettivi e soggettivi, diretti ad individuare i requisiti di qualificazione degli offerenti e di valutazione delle offerte.

È, comunque, previsto che l'esperimento della procedura negoziata, determinata da offerte irregolari o inammissibili, non possa tradursi in una alterazione sostanziale delle condizioni originali del contratto, a meno che non si tratti del mero aggiornamento dei prezzi, nel caso in cui ciò sia consentito dalla legge o dalla correzione di lievi errori di progetto.

Il legislatore ha chiarito, al comma 3 dell'art. 59, il concetto di offerte irregolari indicando come tali quelle non conformi a quanto prescritto nei documenti di gara e al comma 4 ha elencato le ipotesi di inammissibilità. Di particolare interesse è il comma 5 che attribuisce alle c.d. amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali il potere di inviare un avviso di preinformazione (invece di pubblicare il bando) a norma dell'articolo 70, commi 2 e 3, nel caso in cui venga utilizzata la procedura ristretta o la procedura competitiva con negoziazione. Le ditte che danno riscontro all'avviso mediante una manifestazione di interesse sono successivamente invitate a confermare il proprio interesse per iscritto mediante un «invito a confermare interesse», secondo quanto stabilito dall'articolo 75. É proprio in tale ultimo atto che la stazione appaltante che ha esigenza di utilizzare l'istituto della forcella deve indicare in maniera specifica i criteri in base ai quali intende limitare il numero degli operatori ammessi alla selezione ed, eventualmente, il numero degli ammessi a presentare l'offerta, anche al fine di non violare l'obbligo di correttezza ex art. 1332 cod. civ nelle trattative.

Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 agosto 2016, n. 3671 (cfr. TAR Roma, Lazio, Sez. II, 14 settembre 2016, n. 9704)

Anche i soggetti pubblici, sia nell'ambito di trattative negoziali condotte senza procedura di evidenza pubblica, sia nell'ambito di procedure di gara, sono tenuti ad improntare la propria condotta al canone di buona fede e correttezza scolpito nell'art. 1337 c.c., omettendo di determinare nella controparte privata affidamenti ingiustificati ovvero di tradire, senza giusta causa, affidamenti legittimamente ingenerati. Tale canone si specifica in una serie di regole di condotta, tra le quali l'obbligo di valutare diligentemente le concrete possibilità di positiva conclusione della trattativa e di informare tempestivamente la controparte dell'eventuale esistenza di cause ostative a detto esito.

Gli artt. 91 e 92 non danno indicazioni nel dettaglio sui criteri in base ai quali verrà effettuata la forcella ma stabiliscono soltanto che devono essere invitati almeno tre operatori economici, lasciando ampio potere discrezionale all'amministrazione in merito ai criteri di selezione senza fornire alcun elemento idoneo ad indirizzare tale potere il cui sindacato non potrà che essere limitato ai profili di legittimità, con particolare riferimento all'esigenza di semplificare la procedura, fine che giustifica l'utilizzo della forcella.

La forcella è applicabile anche nella procedura di dialogo competitivo ex art. 64 d.lgs 50 del 2016 e definita all'art. 3 lett. vvv) come una procedura nella quale la stazione appaltante avviaun dialogo con i candidati ammessi, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati sono invitati a presentare le offerte. La norma specifica che qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare a tale procedura.

Si tratta di un istituto innovativo, introdotto dal Codice del 2006 sulle orme della nozione delineata dalla Direttiva 2004/18 (art. 1, par. 11, lett. c), che in concreto è entrato in vigore coevamente al Regolamento a quel codice. In particolare, l'innovazione si sostanzia nel perseguimento dell'obiettivo di coinvolgere le imprese concorrenti nella formulazione delle scelte dell'amministrazione appaltante dirette a determinare l'oggetto dell'appalto e l'aggiudicazione, tentando di indirizzare il dialogo verso l'interazione dei protagonisti dell'appalto stesso. Ecco perché il dialogo competitivo costituisce una eccezione alla regola, che consente all'amministrazione appaltante di scegliere, ed è applicabile soltanto nei casi indicati dall'art. 59.

Da qui l'esigenza che il provvedimento, con cui la stazione appaltante ricorre allo strumento in esame, sia accompagnato da specifica motivazione in ordine alla esistenza dei relativi presupposti (art. 64 comma 1), al fine della ricerca delle soluzioni tecniche più rispondenti agli obiettivi da raggiungere.

Come in precedenza rilevato, nel dialogo competitivo (così come nelle procedure competitive con negoziazione), la facoltà di utilizzare la “forcella”, ossia di limitare nel minimo (ed eventualmente nel massimo) il numero degli operatori economici da invitare, può essere esercitata sia con riguardo all'appalto di lavori che a quello di servizi e forniture, a prescindere da una soglia minima di valore.

In entrambe le procedure il numero minimo dei concorrenti, con cui “negoziare o partecipare al dialogo competitivo”, è previsto dall'art. 91, in misura non inferiore a tre, purché sussistano, in tale numero, soggetti qualificati.

Appare, pertanto, chiara la diversità tra tale previsione e quella stabilita dalla stessa norma per le procedure ristrette, il cui numero minimo di invitati è fissato in cinque.

Le amministrazioni appaltanti, allorché decidano di avvalersi della facoltà di limitare le soluzioni da discutere o le offerte da negoziare, possono prevedere nel bando di gara o nel capitolato di oneri ovvero nel documento descrittivo che l'iter procedurale sia articolato in fasi successive, alla stregua dei criteri di aggiudicazione per ridurre la entità delle offerte. È appunto in base a tali criteri di aggiudicazione, fissati nel bando o nel capitolato o nel documento descrittivo che la procedura viene attuata in momenti successivi, allo scopo di conseguire un graduale miglioramento delle soluzioni prospettate dagli operatori economici, con limitazione del numero delle offerte oggetto di negoziazione o di dialogo.

La forcella nel paternariato per l'innovazione

Il partenariato per l'innovazione è un contratto a titolo oneroso mediante il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici un insieme di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione o gestione di un'opera in cambio della disponibilità, anche economica o della fornitura di un servizio connesso all'uso dell'opera stessa. Il rischio dell'esecuzione dell'opera ricade sull'impresa secondo le modalità previste nel contratto, mentre la durata del rapporto è indicata nel contratto ed è assoggettata ai tempi di ammortamento dell'investimento (art. 3 lett. eee). Costituisce una via di mezzo tra la procedura competitiva con negoziazione e il dialogo competitivo ed è volto a soddisfare l'esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi per acquistarli successivamente, sulla base del presupposto che gli stessi non siano disponibili sul mercato e che, pertanto, sia necessario produrli.

A differenza delle altre procedure nelle quali si applica la forcella, nel partenariato per l'innovazione l'uso del predetto istituto non si giustifica alla luce della particolare complessità dell'opera mentre la riduzione delle offerte avviene secondo le procedure previste dall'art. 65 commi 2 e ss. In particolare, il procedimento per il partenariato prevede che debba essere instaurato con uno o più operatori economici versati nel settore della ricerca e sviluppo, che debba essere strutturato in fasi successive e che si proceda sempre ad una negoziazione fra le stazioni appaltanti e gli operatori interessati in modo tale da individuare l'offerta (o le offerte) maggiormente capaci di soddisfare le esigenze pubbliche. La facoltà di ridurre ulteriormente il numero dei partecipanti o delle offerte mediante l'applicazione degli artt. 91 e 92 va inquadrata come attribuzione di una particolare libertà nei confronti della stazione appaltante che, al fine di raggiungere obbiettivi di particolare interesse pubblico, può condurre la gara mediante una negoziazione fra pochi soggetti ritenuti idonei a soddisfare le esigenze dell'amministrazione.

Considerazioni conclusive

Nel momento in cui le stazioni appaltanti decidono di applicare gli artt. 91 e 92 del codice dei contratti e di limitare pertanto il numero dei partecipanti alla gara, devono indicare nel bando (e nei documenti di gara) i criteri obiettivi di selezione secondo il principio di proporzionalità e della predeterminazione dei criteri, al fine di garantire una scelta imparziale e non discriminatoria, effettuata nel rispetto del principio della par condicio. In tal caso, deve essere indicato nel bando il numero minimo dei candidati da invitare e, solo in linea eventuale, il numero massimo ove ragioni di opportunità e di buon andamento lo dovessero imporre.

Il numero minimo di operatori economici da invitare muta a seconda del tipo di gara. Nel procedere agli inviti degli operatori economici, le stazioni appaltanti devono limitare la scelta a soggetti che hanno proposto istanza di partecipare e che siano dotati dei requisiti richiesti. Qualora la selezione fra i candidati aventi titolo a concorrere risulti non adeguata al numero minimo prestabilito, le stazioni appaltanti hanno la possibilità di continuare il procedimento estendendo l'invito al candidato o ai candidati dotati dei requisiti di qualificazione previsti e che abbiano avanzato a suo tempo istanza di partecipazione (CGUE, Sez. IV, 15 ottobre 2009 n. 138). Le stazioni appaltanti possono stabilire nel bando, nel capitolato di oneri o nel documento descrittivo (in relazione al dialogo competitivo) che la procedura venga effettuata in sequenze determinate, sulla base dei criteri di aggiudicazione previsti in tali strumenti procedimentali, al fine di limitare le soluzioni da discutere e le offerte da negoziare. Ma il presupposto fondamentale cui è subordinata la sperimentazione della facoltà delle amministrazioni appaltanti di limitare al minimo previsto per ogni modello contrattuale (in cui è ammessa la forcella) il numero degli inviti degli operatori concorrenti, è costituito dalla particolare complessità dell'opera, dei servizi e delle forniture, cui occorre fare fronte per conseguirne la realizzazione. Da qui la previsione che nel bando devono essere indicati i criteri selettivi in base ai quali la stazione appaltante dovrà procedere alla scelta dei concorrenti da invitare (Cons. St., Sez. VI, 23 luglio 2008 n. 3655, in Foro Amm. CdS, 2008, 2131) e il numero minimo dei destinatari dell'invito (ed eventualmente il numero massimo) ove ricorrano obbiettive, inderogabili e motivate necessità di “buon andamento”.

Uno degli elementi più problematici della forcella è quello riguardante la individuazione dei predetti criteri (Cons. St., Sez. VI, 6 maggio 2013 n. 2661, in Foro amm. CdS, 2013, 1399).

In mancanza di regole specifiche, afferenti indici oggettivi e parametri di valutazione della capacità operativa delle imprese (come, ad esempio, la portata della struttura tecnico-organizzativa su un dato territorio, il valore qualitativo delle prestazioni o altro indice significativo dell'affidabilità dell'impresa), dirette a vincolare le stazioni appaltanti ad un momento della indicazione nel bando di gara dei criteri selettivi di loro competenza, non sembra che, qualora si ritenga di limitare, nell'ambito dei concorrenti idonei, il numero degli inviti a partecipare in concreto alla gara, con la presentazione di un'offerta, per ciascuna fattispecie contrattuale, in cui è applicabile la “forcella”, resti assolutamente avulsa ogni ipotesi di scelta discrezionale.

Pertanto, nelle ipotesi in cui il ricorso alla “forcella” è imposto dalla particolare complessità dell'opera (o servizi e forniture) da realizzare, con conseguente esigenza delle amministrazioni appaltanti di ridimensionare i concorrenti in esubero, scegliendo, ai fini del predetto invito, solo gli operatori economici più qualificati, non sembra potere escludere che tale scelta sia espressione di discrezionalità tecnica.

Sommario