Tassatività delle cause di esclusione
Ester Santoro
Ester Santoro
28 Maggio 2020
L'art. 4, comma 2, n. 2, lett. d), d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (noto come “decreto sviluppo”), convertito con modificazioni nella l. 12 luglio 2011, n. 106, ha apportato due significative modifiche all'art. 46 c.c.p.: da un lato, ha riformulato la rubrica della citata disposizione con l'espressa menzione del principio di tassatività delle cause di esclusione; dall'altro, ha inserito il comma 1-bis, che, nell'ottica di ridurre il contenzioso, limita il potere delle stazione appaltanti di escludere i concorrenti per inadempimenti di carattere formale, legittimando l'esclusione al verificarsi di determinati presupposti, riconducibili a due gruppi di ipotesi.
Inquadramento
Contenuto in fase di aggiornamento autorale di prossima pubblicazione
Il principio di tassatività delle cause di esclusione è attualmente disciplinato dall'art. 83, comma 8, del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), che ha riproposto detto principio sia pure in termini semplificati rispetto alla disciplina contenuta nell'art. 46, comma 1-bis del vecchio Codice (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).
Nel Codice del 2006, il principio era stato introdotto dall'art. 4, comma 2, n. 2, lett. d), d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (noto come “decreto sviluppo”), convertito con modificazioni nella l. 12 luglio 2011, n. 106, il quale aveva apportato due significative modifiche all'art. 46 del codice dei contratti pubblici. Detta disposizione, da un lato, aveva riformulato la rubrica dell' art. 46 del vecchio Codice menzionando espressamente il principio di tassatività delle cause di esclusione; dall'altro, aveva inserito il comma 1-bis, che, nell'ottica di ridurre il contenzioso, limitava il potere delle stazione appaltanti di escludere i concorrenti per inadempimenti di carattere formale, legittimando l'esclusione al verificarsi di determinati presupposti, riconducibili a due gruppi di ipotesi.
La prima ipotesi era quella relativa al mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice, dal regolamento o da altre disposizioni di legge. In questo caso, secondo la giurisprudenza (Cons. St., Sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4663) si era in presenza di una cd. causa normativa di esclusione, operante non solo quando il codice, la legge o il regolamento di attuazione ed esecuzione del codice comminino espressamente l'esclusione per la violazione di prescrizioni o adempimenti da questi imposti, ma anche quando dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti, ovvero dettino norme di divieto, pur senza prevedere espressamente l'esclusione.
Il secondo gruppo di ipotesi, invece, comprendeva una serie di situazioni già frutto di elaborazioni giurisprudenziali (in questo caso, secondo la citata giurisprudenza, era ravvisabile una cd. causa amministrativa di esclusione). In questa categoria rientrano: l'incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, il difetto di sottoscrizione dell'offerta o di altri elementi essenziali; la mancanza di integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione alla gara, ovvero altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.
Al di fuori di queste ipotesi “tassative” (che costituiscono un numerus clausus) non era possibile, per le stazioni appaltanti, introdurre ulteriori cause di esclusione nei bandi di gara e queste, ove previste, sono affette da nullità.
Come si preciserà infra, la sanzione della nullità delle cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle codificate dal legislatore, è contemplata anche dall'art. 83, comma 8, del nuovo Codice. Di conseguenza, i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa e dall'ANAC relativamente al previgente art. 46, appaiono traslabili, in sede ermeneutica, anche alla nuova disciplina.
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In evidenza
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Il principio di tassatività delle cause di esclusione non rappresenta la trasfusione di disposizioni contenute nelle direttive europee (l'art. 51, direttiva 2004/18/CE e l'art. 56, par. 3, direttiva 2014/24/UE si limitano, infatti, a disciplinare la richiesta di informazioni e documenti agli operatori economici, riguardanti propriamente il potere di soccorso istruttorio delle stazioni appaltanti). Ciononostante, l'introduzione del principio in esame nel nostro ordinamento può essere intesa come la traduzione in termini normativi del principio, di derivazione europea, di evitare le esclusioni basate su violazioni meramente formali e di ricollegare tale sanzione alla sola carenza sostanziale dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara.
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Disciplina ante riforma. Ratio e ambito di applicazione dell'istituto
La ratio del comma 1-bis dell'art. 46 del Codice del 2006 è individuabile nell'esigenza di assicurare in modo concreto il rispetto dei principi di massima partecipazione e di concorrenza che devono governare le procedura di scelta dei contraenti (TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 1 febbraio 2013, n. 275). Il principio sotteso alla codificazione della tassatività delle cause di esclusione è quello del favor partecipationis nonché quello del divieto di aggravare la procedura di gara con adempimenti meramente formali, anche nell'ottica della leale cooperazione tra stazione appaltante e concorrenti.
Il legislatore ha, infatti, inteso espungere dal codice il cd. formalismo senza scopo, vale a dire la tendenza delle stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara la sanzione dell'esclusione per inadempimenti meramente formali o comunque attribuendo valenza alla presenza di dichiarazioni o documenti inutili rispetto al corretto espletamento della procedura.
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In evidenza
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Anche prima delle modifiche apportate dal d.l. 70 del 2011, una parte della giurisprudenza aveva elaborato il principio dell'utilità delle clausole della lex specialis di gara al fine di evitare inutili appressamenti della procedura. In base a tale principio, venivano dichiarati illegittimi i provvedimenti di esclusione basati sull'applicazione di clausole che imponevano aggravi procedurali non sorretti da alcun interesse sostanziale. Si vedano: TAR Campania, Napoli, Sez. I, 20 giugno 2011, n. 3259; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 19 maggio 2011, n. 2803; Cons. St., Sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7262; Cons. St.,Sez. VI, 8 luglio 2010, n. 4437; Cons. St., Sez. V, 22 settembre 2009, n. 5653; Cons. St., Sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6694.
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Da questo punto di vista, come chiarito dall'ANAC nella determinazione 10 ottobre 2012 n. 4 (“Bando-Tipo. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”), l'art. 46, comma 1-bis del Codice del 2006 rappresenta il punto di approdo di un indirizzo giurisprudenziale e dottrinario, consolidatosi nel tempo, volto ad affermare il principio secondo cui l'esclusione da una gara pubblica può essere disposta solo nei casi in cui il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell'amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti. L'intento della norma è, quindi, quello di impedire che le gare si trasformino in una sorta di caccia all'errore e di garantire un concreto rispetto dei principi, di derivazione europea, di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara.
Va segnalato che la novella del 2011, pur riducendo significativamente il potere delle stazioni appaltanti di stabilire cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle tassative e tipizzate ex ante dal legislatore, lascia impregiudicata la discrezionalità amministrativa in materia di individuazione dei requisiti di partecipazione (specie, di quelli di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale), purché siano proporzionati, logici e ragionevoli rispetto all'oggetto dell'appalto.
Prima di procedere alle criticità interpretative poste dalla disposizione in commento, è necessario precisarne l'ambito di applicazione, sia dal punto di vista oggettivo che da quello temporale.
Per quanto concerne il primo profilo, l'ambito applicativo del comma 1-bis dell'art. 46 si estende, non solo ai settori ordinari, ma anche a quelli speciali, in virtù della previsione contenuta nell'art. 206, comma 1, c.c.p., nella versione modificata ad opera dell'art. 4, comma 2, lett. ee), d.l. n. 70 del 2011. Si tratta, inoltre, di un istituto che ha portata generale e, come tale, è applicabile non solo alle procedure sopra la soglia di rilevanza europea ma anche ai cd. appalti sotto-soglia.
È stato, altresì, chiarito dalla giurisprudenza che il principio di tassatività delle cause di esclusione si applica anche alle concessioni di servizi di cui all'art. 30 c.c.p., in quanto costituisce specificazione dei principi di massima partecipazione e di proporzionalità, talché la sua estensione alla materia delle concessioni trova esplicito fondamento nell'art. 30, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 (in tal senso, ex multis, TAR Puglia, Bari, Sez. I, 9 novembre 2012, n. 1907; Cons. St., Sez. V, 9 settembre 2013,n. 4471; TAR Puglia, Lecce, 7 gennaio 2015, n. 37; Cons. St., Sez. III, 29 luglio 2015, n. 3750).
Invece, per quanto concerne la sua applicazione sotto il profilo temporale, va dato atto che sulla porta retroattiva o irretroattiva del principio di tassatività delle cause di esclusione si sono registrati orientamenti contrastanti.
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Orientamenti a confronto
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Secondoun primo indirizzo giurisprudenziale, il principio di tassatività delle cause di esclusione ha portata generale, per cui lo stesso si applica anche al di fuori delle materie disciplinate dal Codice dei Contratti pubblici (ad esempio, alle procedure di finanziamento), ed ha, inoltre, natura meramente interpretativa, onde si applica anche alle procedure di gara iniziate precedentemente all'entrata in vigore della relativa disposizione (questa interpretazione è stata quella suggerita dall'ordinanza del Consiglio di Stato di remissione della questione all'Adunanza Plenaria, Cons. St., Sez. VI, ord. 17 maggio 2013, n. 2681, avallata anche da TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 18 dicembre 2013, n. 2489; TAR Sardegna, Sez. I, 23 ottobre 2013, n. 660).
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Secondo altro indirizzo, il principio in esame, avendo portata innovativa, non potrebbe retroagire, dovendo trovare applicazione con riferimento alle sole procedure indette successivamente all'entrata in vigore del d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (vale a dire, il 14 maggio 2011). In questo senso cfr. TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 12 dicembre 2012, n. 1171.
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Il contrasto è stato risolto dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9), che ha aderito alla tesi della irretroattività del principio di tassatività delle cause di esclusione, sulla scorta della considerazione che il comma 1-bis dell'art. 46 non ha natura di norma di interpretazione autentica. Ed infatti: 1) manca il presupposto dell'incertezza applicativa della norma antecedente quella asseritamente di interpretazione autentica; al contrario, nel periodo antecedente alla riforma del 2011, non solo non vi sarebbe incertezza applicativa, ma si regista l'applicazione dell'opposto principio di aticipità delle cause di esclusione; 2) lo stesso art. 4, d.l. n. 70 del 2011, al comma 3, ha previsto che la nuova disposizione si applica alle procedure di gara i cui bandi o avvisi sono pubblicati successivamente all'entrata in vigore del decreto; 3) difetta, in ogni caso, il requisito formale (sebbene non vincolante per l'interprete) della qualificazione della norma come di interpretazione autentica.
Rapporto tra il principio di tassatività delle clausole di esclusione e i bandi-tipo
Il comma 1-bis dell'art. 46 del Codice del 2006 va letto in combinato disposto con il comma 4-bis dell'art. 64 del medesimo Codice (anch'esso introdotto dal d.l. n. 70 del 2011), il quale prevede che le stazioni appaltanti redigono i bandi di gara sulla base di modelli (bandi-tipo) adottati dall'ANAC previo parere del Ministero delle Infrastrutture e trasporti e sentite le categorie professionali interessate, nei quali verranno indicate le cause tassative di esclusione. Quest'ultima disposizione prevede, inoltre, che deroghe al bando-tipo dovranno essere espressamente motivate.
Nell'intenzione del legislatore, dunque, il principio di tassatività delle cause di esclusione risulta funzionalmente connesso alla redazione di detti bandi-tipo, nell'ambito dei quali trovano espressa elencazione le clausole di esclusione dalle procedure di gara. Ed infatti, solo con la puntualizzazione di esse da parte dei bandi-tipo le cause di esclusione assumeranno quel grado di determinatezza tale da potersi definire tassative.
Inoltre, come osservato dall'ANAC nella determinazione n. 4 del 2012, la redazione di bandi-tipo rappresenta uno strumento flessibile che, opportunamente emendato nel tempo, permetterà di recepire eventuali modifiche normative ed assicurare un elevato grado di standardizzazione delle procedure di gara, con rilevanti benefici in termini di riduzione del contenzioso.
Il principio di tassatività delle cause di esclusione individuate nel bandi-tipo è presidiato da due norme di garanzia. La prima (contenuta nell'art. 64, comma 4-bis, d.lgs. n. 163 del 2006) impone alle stazioni appaltanti l'obbligo di motivare, nella delibera a contrarre, le deroghe rispetto ai bandi-tipo. La seconda (contenuta nell'ultima parte del comma 1-bis dell'art. 46) considera nulle le clausole di esclusione che non ricadono nelle ipotesi tassative. È, in ogni caso, stato osservato in dottrina, che anche le deroghe motivate rispetto ai bandi-tipo devono comunque essere riconducibili a situazioni contemplate dalla vigente normativa oppure essere espressione di principi generali, diversamente, opererebbe la sanzione della nullità sancita nell'art. 46, comma 1-
Previsione della sanzione di nullità delle “ulteriori prescrizioni”
Rispetto alla sanzione delle nullità delle clausole di esclusione contrastanti con il principio in esame, erano state sollevate sia questioni di ordine teorico-generale sia di ordine pratico.
In un'ottica generale, sino all'introduzione di tale principio, era ius receptum che la stazione appaltante fosse vincolata alla legge di gara, che non avrebbe potuto automaticamente disapplicare (salvo procedere all'annullamento d'ufficio – in presenza dei relativi presupposti – delle clausole contrastanti con legge). Ciò garantiva la parità di trattamento dei concorrenti, eliminando, al contempo, comportamenti arbitrari da parte delle commissioni di gara (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 3 giugno 2010, n. 1352; Cons. St., Sez. V, 31 gennaio 206, n. 349). Invece, con l'introduzione del comma 1-bis dell'art. 46 nel vecchio Codice, sembra essere stato ribaltato il rapporto tra la legge ed il bando di gara, nel senso della prevalenza della prima, mediante la previsione della nullità delle clausole con essa contrastante.
Il riferimento alla nullità delle singole clausole (piuttosto che all'annullabilità), cui consegue l'inefficacia ab origine, ha portato ad interrogarsi, sotto un aspetto pratico, sui termini di impugnazione di tali clausole, sulla rilevabilità d'ufficio della nullità, nonché sulla sua rilevabilità da parte della commissione o del seggio di gara (essendo dubbio se la commissione potesse direttamente disapplicare la clausola considerandola tamquam non esset oppure dovesse rimettere la questione agli organi della stazione appaltante che avevano adottato ed approvato il bando).
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Orientamenti a confronto
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Secondoun primo indirizzo giurisprudenziale, il fatto che il comma 1-bis dell'art. 46 del Codice del 2006 sancisce la nullità e non l'illegittimità delle prescrizioni di esclusione introdotte dalle stazioni appaltanti, implica che l'amministrazione, accortasi dell'errore, sia legittimata ad ignorare, disapplicandola la clausola radicalmente invalida (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 17 gennaio 2014, n. 176). Secondo tale orientamento, ove non si riconoscesse alla P.A. il potere di rilevare d'ufficio la nullità della clausola dalla stessa introdotta, si obbligherebbe la stazione appaltante ad annullare in autotutela la clausola, con risultati analoghi a quelli ottenibili in caso di mera illegittimità del bando, vanificando la sanzione della nullità prevista dal legislatore.
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Secondo altro indirizzo, la nullità della clausola di esclusione non è rilevabile d'ufficio da parte della stazione appaltante che la ha adottata, la quale potrebbe solo esercitare i poteri di autotutela sul proprio atto, ove ne ricorrano i presupposti. Ciò in quanto l'art. 31, comma 4, cod. proc. amm. demanda solo al giudice la rilevabilità d'ufficio della nullità, escludendo che la medesima possa essere rilevata ex officio dalla P.A. (Cons. St., Sez. IV, 8 novembre 2011, n. 5903). In adesione all'indirizzo in esame, è stato altresì osservato in dottrina che conduce a negare la rilevabilità d'ufficio da parte della stazione appaltante della nullità della clausola anche il disposto dell'art. 157 c.p.c. (applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all'art. 39 cod. proc. amm.) secondo il quale la nullità non può essere fatta valere dalla parte che vi ha dato causa.
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Sia l'ANAC (nella determinazione n. 4 del 2012) che l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Ad. plen., n. 9 del 2014) hanno aderito alla tesi della disapplicazione d'ufficio, da parte della stazione appaltante (anche da parte della commissione di gara), delle clausole nulle, senza necessità di annullamento giurisdizionale. L'Adunanza Plenaria ha precisato che la previsione della sanzione della nullità incide sul regime di impugnazione, atteso che, ai sensi dell'art. 31, comma 4, cod. proc. amm., la relativa domanda di accertamento è soggetta al termine decadenziale di centottanta giorni e può essere eccepita dalla parte resistente o rilevata d'ufficio dal giudice.
Inoltre, la nullità della relativa clausola non travolge l'intero bando, ma, in caso di nullità parziale, troverà applicazione l'art. 1419, comma 2, c.c. che comporta la sostituzione di diritto delle clausole nulle con quelle imperative, pur rimanendo fermo l'esercizio dei poteri di autotutela da parte dell'Amministrazione (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 20 maggio 2013, n. 14).
L'Adunanza Plenaria ha chiarito che, in concreto, nel nuovo rapporto tra legge e bando di gara si possono verificare quattro ipotesi: 1) il bando recepisce o rinvia direttamente al codice o al regolamento che prevedono adempimenti doverosi a pena di esclusione, in questo caso la violazione dell'obbligo comporta l'esclusione dalla gara; 2) il bando non prevede cause di esclusione, ma queste sono introdotte in via di etero-integrazione dalla legge; 3) il bando introduce ulteriori cause di esclusione, in violazione del principio di tassatività, in questo caso le clausole sono nulle e sono direttamente disapplicabili dalla stazione appaltante o dal giudice; 4) il bando detta previsioni incompatibili con la legge, in tal caso occorre un'impugnativa diretta della clausola per dedurre l'illegittima esclusione dell'operatore economico.
Rapporto tra il principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 46, comma 1-bis) ed il “nuovo” istituto del soccorso istruttorio (art. 46, comma 1-ter) nel d.lgs. n. 163 del 2006
Il comma 1-bis dell'art. 46 del vecchio Codice è rimasto invariato, nei suoi connotati sostanziali, dopo l'introduzione del comma 1-ter nella medesima disposizione avvenuto ad opera dell'art. 39, d.l. 20 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni nella l. 11 agosto 2014, n. 114 (la cui disciplina è attualmente riprodotta, con talune modificazioni, nell'art. 83, comma 9, del nuovo Codice). La modifica più rilevante indirettamente apportata dalla riforma del 2014, all'istituto della tassatività delle cause di esclusione, riguarda un profilo procedimentale. Come condivisibilmente chiarito dall'ANAC (determinazione 8 gennaio 2015, n. 1), la novella legislativa del 2014 ha operato a valle dell'individuazione delle cause di esclusione, per cui è rimasto inalterato il principio in base al quale le cause di esclusione dalla gara sono tassative e non ne possono essere introdotte di ulteriori (rispetto a quelle riconducibili alle tre fattispecie di cui al comma 1-bis dell'art. 46), a pena di nullità delle relative prescrizioni.
Tuttavia, mentre prima della riforma del 2014, nel caso di violazione di un adempimento imposto a pena di esclusione dalla legge di gara e riconducibile a una delle fattispecie escludenti tipizzate dal legislatore, la stazione appaltante non poteva disporre il soccorso istruttorio ma era obbligata ad escludere il concorrente dalla gara, ad oggi la conseguenza della ricorrenza di una causa tassativa di esclusione è l'invito alla regolarizzazione, non l'immediata espulsione dalla procedura. Potrebbe dirsi che la portata escludente della fattispecie tassativa viene sospesa durante il procedimento di sanatoria, di cui all'art. 38 comma 2-bis del vecchio Codice, e differita al caso in cui, in sede di soccorso istruttorio, il concorrente non regolarizzi l'omissione, l'incompletezza o l'irregolarità della dichiarazione o degli elementi che erano stati segnalati.
L'ANAC (nella determinazione n. 1 del 2015) ha anche precisato che vanno considerate come “irregolarità essenziali” ai fini di quanto previsto dall'art. 38, comma 2-bis (con la conseguenza che comportano l'avvio del procedimento di regolarizzazione previo pagamento della sanzione) tutte le irregolarità/incompletezze/omissioni delle dichiarazioni e degli elementi inerenti le cause tassative di esclusione (individuate nella determinazione n. 4 del 2012), previste nel bando, nella legge o nel disciplinare di gara, in ordine alle quali non si può più procedere all'esclusione senza avere prima richiesto la regolarizzazione.
Analoghe considerazioni possono essere fatte con riguardo alp rincipio di tassatività nel nuovo Codice, in quanto il procedimento di soccorso istruttorio è stato trasfuso, sia pure con talune modificazioni, nell'art. 83, comma 9 del nuovo Codice, sicchè, anche con la nuova disciplina, la presenza di una causa tassativa di esclusione comporta l'invito alla regolarizzazione, salvo si verta in un caso di irregolarità non sanabile, che ad esempio non consente l'individuazione della provenienza dell'offerta o che attiene all'offerta tecnica o economica (cnf. Bussola, Soccorso istruttorio, Flaminia Aperio Bella)
Casistica: requisiti di ordine generale
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Costituisce causa di esclusione la mancanza di uno dei requisiti soggettivi di cui all'art. 38 c.c.p., a prescindere dalle indicazioni riportate nel bando di gara (Cons. St., Sez. III, 4 maggio 2012, n. 2547). Secondo un indirizzo giurisprudenziale anteriore alla novella di cui all'art. 39 della l. n. 114 del 2014, all'ipotesi di mancanza dei requisiti morali doveva essere assimilata l'omessa o incompleta attestazione del possesso dei requisiti, anche in assenza di una espressa comminatoria da parte della legge di gara (Cons. St., Sez. III, 24 giugno 2014, n. 3198).
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Secondo altro indirizzo, di tipo sostanzialistico, solo l'insussistenza in concreto dei requisiti di cui all'art. 38 può comportare l'esclusione dalla gara, poiché non rientra tra le cause tassative di esclusione l'incompletezza della dichiarazione (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 25 novembre 2011, n. 2059; Cons. St., Sez. III, 7 aprile 2014, n. 1636).
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La giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che, nel caso in cui l'omessa o carente dichiarazione dei requisiti fosse stata ingenerata dalla stazione appaltante mediante la predisposizione di moduli non corretti o non esaustivi, è ammissibile la regolarizzazione ai sensi dell'art. 46 (Cons. St., Sez. V, 22 maggio 2012, n. 2973; Cons. St., Sez. III, 30 agosto 2012, n. 4656).
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È importante distinguere tra omessa dichiarazione o falsa dichiarazione: il principio di tassatività delle cause di esclusione impone l'esclusione dalla gara in caso di violazione dell'art. 38, comma 2, c.c.p. che obbliga ai concorrenti di presentare le dichiarazioni attestanti l'assenza di condizioni ostative, con la conseguenza che l'omessa dichiarazione delle condanne penali riportate non è configurabile come dichiarazione incompleta, ma radicalmente incompleta, pertanto essa non è regolarizzabile ed è sanzionata con l'esclusione dalla procedura (Cons. St., Sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 834).
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Casistica: capacità economico-finanziaria
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Secondo una tesi (rimasta minoritaria) la mancata presentazione delle referenze bancarie non rientra tra le cause di esclusione contemplate dall'art. 46, comma 1-bis, c.c.p., per cui l'esclusione disposta dalla stazione appaltante per carenza delle referenze bancarie non può essere considerata legittima (TAR Abruzzo, Sez. I, 9 novembre 2011, n. 632).
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Casistica: adempimenti formali per la partecipazione alla gara
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È illegittima, per contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, la clausola del bando che prevede l'esclusione per la mancata chiusura della busta contenente l'offerta con ceralacca e sigillo personalizzato (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 10 settembre 2012, n. 914; TAR Lombardia, Milano, Sez. III,2 aprile 2015, n. 880).
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Secondo altra giurisprudenza (Cons. St., Sez. V, 21 gennaio 2013, n. 319) la clausola secondo cui il plico contenente l'offerta e la documentazione amministrativa deve essere sigillato con ceralacca, timbrato, controfirmato sui lembi di chiusura, va interpretata in conformità al principio introdotto dal comma 1-bis dell'art. 46 c.c.p. e in coerenza con il principio di massima partecipazione alla gara, sicché è necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire manomissioni senza che ne resti traccia visibile.
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La mancanza della sottoscrizione su tutti i lembi, non integra una causa di esclusione prevista dall'art. 46, comma 1-bis, in presenza del timbro della ditta sui lembi stessi e del nastro adesivo sovrastante, purché la sigillatura sia comunque idonea a garantire l'ermetica e inalterabile chiusura del plico, a garanzia della segretezza dell'offerta (TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 5 agosto 2015, n. 382).
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Casistica: cauzione provvisoria
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Mancata presentazione della cauzione o presentazione con importo deficitario
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Secondo l'ANAC (determinazione n. 4 del 2012), l'art. 46, comma 1-bis c.c.p. comporta l'esclusione del concorrente non solo in caso di mancata presentazione dell'impegno a costituire la cauzione definitiva, ma anche nel caso di mancanza della cauzione provvisoria, poiché in entrambi i casi si tratta di strumenti essenziali per il corretto svolgimento della gara.
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In giurisprudenza, è stato affermato che è illegittima, per contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, l'esclusione di un concorrente che ha presentato la cauzione provvisoria di importo inferiore a quello prescritto dal bando di gara (Cons. St., Sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493; TAR Lazio, Sez. II, 3 gennaio 2013, n. 16). Tale orientamento origina dalla differente formulazione del comma 1 (cauzione provvisoria) rispetto al comma 8 (cauzione definitiva) dell'art. 75, sostenendo che mentre il comma 8 del citato articolo prevede l'esclusione del concorrente in caso di mancata allegazione dell'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva, analoga misura sanzionatoria non è contemplata ai commi 1 e 6 relativamente alla garanzia provvisoria. Si veda anche Cons. St., Sez. V, 22 marzo 2016, n. 1175.
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Autenticazione della sottoscrizione della cauzione provvisoria
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Viene ritenuta rispettosa del principio di tassatività delle cause di esclusione, la clausola che prevede l'esclusione in caso di mancata presentazione della cauzione provvisoria con l'autenticazione della sottoscrizione (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 24 novembre 2011, n. 5552). Diverso, invece, il caso di una clausola del bando che prevede l'autenticazione digitale della sottoscrizione della cauzione in aggiunta a quella del concorrente (TAR Lazio, Roma, Sez. I-ter, 23 settembre 2011, n. 7527).
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Intestazione della cauzione provvisoria
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È illegittima l'esclusione di un RTI che ha intestato la cauzione provvisoria alla sola mandataria e non anche alla mandante, poiché la produzione di una cauzione provvisoria conforme alla disciplina di gara (quanto all'importo) ma non riferibile soggettivamente anche all'impresa mandante, non autorizzava l'esclusione, ma imponeva alla stazione appaltante la sola sollecitazione dell'integrazione della garanzia (Cons. St., Sez. III, 5 dicembre 2013, n.5781; Cons. St., Sez. III, 20 novembre 2015, n. 5301).
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Casistica: avvalimento
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È legittima l'esclusione in caso di contratto di avvalimento privo di contenuto specifico e determinato e dell'indicazione dei mezzi e delle risorse prestati dall'impresa ausiliaria. Non è consentito ricorrere al soccorso istruttorio, in quanto si tratta di documentazione tesa a dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione alla gara, al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande. Cfr. Cons. St., Sez. III, 22 gennaio 2014, n. 294; TAR Piemonte, 19 marzo 2014, n. 472; Cons. St., Sez. IV, 9 febbraio 2015, n. 662; Cons. St., Sez. III, 10 dicembre 2014, n. 6074. La questione relativa al contenuto che deve riportare il contratto di avvalimento e all'applicabilità del soccorso istruttorio alle carenze del contratto di avvalimento è stata rimessa all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato da C.G.A., ord., 19 febbraio 2016, n. 52.
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È illegittima l'esclusione dalla gara per mancato deposito del contratto di avvalimento in originale o copia autentica, in quanto si ritiene che la produzione di una copia o l'invio di una copia tramite PEC sia sufficiente a escludere l'incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza di questo elemento dell'offerta, il che consente la successiva regolarizzazione tramite deposito dell'originale o di copia autentica (TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 10 maggio 2012, n. 209).
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Casistica: sopralluogo
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L'ANAC (nella determinazione n. 4 del 2012) aveva ritenuto che il sopralluogo costituisse un elemento essenziale dell'offerta, sia negli appalti di servizi che in quelli di lavori, in quanto era volto ad assicurare che il concorrente avesse piena contezza delle condizioni di esecuzione dell'appalto. Nella determinazione n. 1 del 2015 è stato, invece, affermato che la mancata effettuazione del sopralluogo costituisce causa di esclusione solo negli appalti di lavori (dove è codificato dall'art. 106, comma 2, del Regolamento).
In ogni caso, non costituisce causa di esclusione, la mancata o irregolare allegazione della dichiarazione di sopralluogo (già effettuato).
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Secondo un indirizzo giurisprudenziale, la clausola che commina l'esclusione in caso di omessa effettuazione del sopralluogo è ritenuta legittima, anche negli appalti di servizi (Cons. St., Sez. VI, 17 luglio 2008, n. 3599; TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 13 novembre 2012, n. 2617; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 30 dicembre 2013, n. 11177).
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È illegittima la clausola che impone l'obbligo, a pena di esclusione, di produrre attestazione rilasciata dal RUP di avvenuto sopralluogo, non essendo siffatto obbligo previsto per gli appalti di servizi in alcuna norma né di legge né regolamentare (TAR Toscana, Sez. I, 17 luglio 2014, n. 1308; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 18 dicembre 2012, n. 2656). Tale clausola contrasta con il principio di tassatività delle clausole di esclusione (TAR Calabria Catanzaro, Sez. II, 6 giugno 2014, n. 1733).
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Casistica: offerta tecnica
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Limite di pagine della relazione tecnica
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Secondo la giurisprudenza (Cons. St., Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565), è legittima, sulla base del principio di tassatività delle cause di esclusione, la mancata esclusione di un concorrente per aver superato, nella redazione della relazione tecnica illustrativa dell'offerta tecnica, il limite massimo di pagine previsto dalla legge di gara, in quanto la lunghezza della relazione tecnica illustrativa dell'offerta non può costituire elemento costitutivo dell'offerta. Si veda anche Cons. St., Sez. III, 12 luglio 2016, n. 3096.
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Difetto di sottoscrizione dell'offerta tecnica e/o della documentazione a corredo
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È legittima l'esclusione dalla gara per difetto di sottoscrizione dell'offerta tecnica, atteso che tale formalità trova conforto nell'art. 74, comma 1, c.c.p. ed è doppiamente conforme al dettato dell'art. 46, comma 1-bis, sia nella parte in cui richiama il «mancato adempimento alle prescrizioni del presente codice» sia ove sanziona con l'esclusione dalla gara «il difetto di sottoscrizione dell'offerta» (TAR Veneto, Sez. I, 13 febbraio 2012, n. 226). Di recente, il Consiglio di Stato ha ritenuto nulla per contrasto con il citato principio di tassatività una clausola di lex specialis che imponeva di sottoscrivere oltre all'offerta tecnica anche la documentazione da presentare a relativo corredo (Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2016, n. 424).
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Allegazione del documento d'identità
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È nulla la clausola del bando che impone ai partecipanti di allegare, nella busta contenente l'offerta tecnica, la fotocopia del documento d'identità del sottoscrittore (TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 23 maggio 2012, n. 1397; TAR Calabria Catanzaro, Sez. II, 2 aprile 2014 n. 537).
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Casistica: offerta economica
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Difetto di sottoscrizione
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È considerata nulla la disposizione di lex specialis che impone la sottoscrizione per esteso di ogni pagina dell'offerta, dal momento che è soltanto con la firma in calce che si esprime il senso della consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto (Cons. St., Sez. V, 20 aprile 2012 n. 2317). Inoltre, è irrilevante il fatto che, nell'ambito dell'offerta economica, non sia sottoscritta la relazione economica prodotta a corredo. Tale comminatoria sarebbe nulla per contrasto con l'art. 46, comma 1-bis, dal momento che la relazione economica dell'offerta non contiene alcuna una manifestazione di volontà negoziale, ma costituisce un documento illustrativo di quest'ultima (Cons. Stato, Sez. V, 15 giugno 2015, n. 2954).
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Formulazione ambigua
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Tra le ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto o provenienza dell'offerta che determina l'esclusione dalla gara, ai sensi del comma 1-bis dell'art. 46, d.lgs. n. 163 del 2006, rientra il caso di formulazione ambigua dell'offerta e che non segue le indicazioni contenute nel bando di gara finalizzate ad assicurare la certezza dell'offerta economica (Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 2015, n. 5406).
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Violazione delle tabelle ministeriali
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In applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, è nulla la clausola della lex specialis escludente a fronte di offerte che si discostino dai limiti tabellari ministeriali del costo del lavoro. Lo scostamento dai citati limiti non può essere causa di esclusione automatica dell'offerente, in quanto detto scostamento può al più configurare un indice del giudizio di congruità cui è tenuta la stazione appaltante, da compiersi secondo le modalità del procedimento di verifica dell'anomalia (TAR Lazio Roma, Sez. III-bis, 12 marzo 2014, n. 2783).
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Casistica: costi per la sicurezza
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L'omessa specificazione nell'offerta economica dei costi di sicurezza interni determina l'incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta per difetto di suo elemento essenziale e comporta, anche se non prevista dalla lex specialis, l'esclusione dalla procedura. L'omessa indicazione di tali oneri non è sanabile con il potere di soccorso istruttorio, non potendosi integrare successivamente un'offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale (Cons. St.,Ad. plen. 20 marzo 2015, n. 3; Cons. St., Sez. III, 23 gennaio 2014, n. 348; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 13 marzo 2015, n. 268; TAR Sicilia Catania, Sez. I, 6 novembre 2015 n. 2599; TAR Campania, Salerno, Sez. I, 17 luglio 2015 n. 1600; Cons. St., Sez. V, 3 febbraio 2016, n. 424).
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L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che è legittima l'esclusione per omessa indicazione dei costi per la sicurezza, anche per le procedure indette prima dell'Adunanza Plenaria n. 3 del 2015, in quanto, secondo la giurisprudenza consolidata dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Ad. plen. n. 9 del 2014), il ricorso al soccorso istruttorio è precluso ove si tratti di supplire alla carenza di un elemento essenziale dell'offerta quale è l'indicazione degli oneri relativi alla sicurezza aziendale. (Cons. St., Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9).
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Secondo un opposto orientamento giurisprudenziale, l'omessa specificazione dei costi di sicurezza non costituisce una causa tassativa di esclusione ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, c.c.p., in quanto la regola dell'indicazione dei costi di sicurezza, ai sensi degli artt. 86 e 87 c.c.p. opera in via primaria nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici in sede di predisposizione delle gare di appalto e di valutazione dell'anomalia (Cons. St., Sez. VI, 9 aprile 2015, n. 1797 e n. 1798).
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Casistica: subappalto
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L'ANAC (determinazione n. 1 del 2015) ha confermato quanto rilevato nella determinazione n. 4 del 2012, secondo cui l'omissione o l'incompletezza della dichiarazione relativa all'indicazione dei lavori o delle parti di opere, dei servizi o forniture o delle parti di servizi e forniture che il concorrente intende subappaltare (di cui all'art. 118, comma 2, n. 1, c.c.p.) non costituisce una causa di esclusione dalla gara, in quanto non rileva ai fini della partecipazione ma solo in fase esecutiva. Di contro, la carenza o l'incompletezza dell'indicazione delle quote da subappaltare costituisce una irregolarità non sanabile e una causa di esclusione ove ricorra la figura del cd. subappalto necessario, quando cioè la partecipante alla gara vi abbia fatto ricorso per supplire alla carenza dei requisiti di qualificazione alla stessa.
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Nel caso di subappalto necessario, quando il concorrente non possiede in modo autonomo i requisiti di qualificazione, è legittima l'esclusione del concorrente ove la dichiarazione non contenga l'indicazione del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione (Cons. St., Sez. V, 23 febbraio 2015,n. 846; Cons. St.,Sez. V, 25 febbraio 2015, n. 944; Cons. St., Sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344).
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Secondo l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato l'esclusione per mancata indicazione del nominativo del subappaltatore (nel caso di subappalto necessario) non integra una causa tassativa di esclusione, poiché non è prevista dalla vigente normativa. Infatti, l'art. 92, comma 1 e 3, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, si limita a prescrivere che il concorrente sia in possesso della qualificazione necessaria per la categoria prevalente, purché tale qualificazione si estenda all'importo totale dei lavori. Inoltre, dal combinato disposto degli artt. 92, comma 7 e 109, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010 e art. 37, comma 11, c.c.p., è dato evincere esclusivamente che il concorrente privo della qualificazione per le opere scorporabili indicate all'art. 107, comma 2, non può eseguire direttamente le relative lavorazioni ma le deve subappaltare a un'impresa provvista della relativa ed indispensabile qualificazione (Cons. St., Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9).
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Casistica: protocolli di legalità
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Nella determinazione n. 4 del 2012, l'ANAC aveva ritenuto che la mancata dichiarazione di accettazione dei protocolli di legalità costituisse causa di esclusione dalla gara; nella determinazione n. 1 del 2015, invece, è stato sostenuto che, alla luce della nuova disciplina, eventuali carenze in ordine alla dichiarazione di accettazione delle clausole del protocollo di legalità, devono considerarsi sanabili.
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Secondo un indirizzo giurisprudenziale, la mancata presentazione della dichiarazione dei protocolli di legalità costituisce una causa tassativa di esclusione Infatti, l'art. 1, comma 17, l. n. 190 del 2012 implica che le amministrazioni hanno il potere di pretendere l'accettazione di tali protocolli a pena di esclusione; da tale norma si fa discendere la base normativa della causa di esclusione (inquadrabile come clausola che impone adempimenti doverosi in base alle leggi vigenti). Si veda CGA, ord. 12 settembre 2014, n. 534,che ha sollevato la questione di pregiudizialità alla Corte di Giustizia avanzando dubbi in ordine alla compatibilità di siffatta clausola con l'ordinamento europeo.
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Un più recente indirizzo ritiene, invece, che alla luce del comma 2-bis dell'art. 38 e del comma 1-ter dell'art. 46 c.c.p., l'omissione o l'irregolarità della dichiarazione relativa al protocollo di legalità non comporta l'esclusione dalla gara ma l'invito della stazione appaltante a regolarizzare la dichiarazione entro un termine perentorio non superiore a dieci giorni (TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 9 gennaio 2015, n. 78).
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Disciplina post riforma
Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha confermato il principio di tassatività delle cause di esclusione, sia pure in termini più semplici rispetto alla previgente disciplina, che rimane applicabile alle procedure di gara indette fino al 19 aprile 2016 (in base a quanto disposto dall'art. 216 del d.lgs. n. 50 del 2016).
Invero, lo schema di decreto legislativo recante “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”, sottoposto al parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, non conteneva alcun riferimento esplicito al principio di tassatività delle cause di esclusione né riconfermava la previsione di cui all'art. 46, comma 1-bis, nell'ambito della nuova disposizione dedicata alla disciplina del soccorso istruttorio (art. 83 dello schema di decreto legislativo). Aderendo al suggerimento fornito dal Consiglio di Stato, nel parere del 1 aprile 2016, n. 855, il legislatore ha inserito un richiamo al principio di tassatività delle cause di esclusione nell'art. 83, comma 8, del nuovo Codice, all'interno della disciplina sui criteri di selezione dei concorrenti e sul soccorso istruttorio.
A differenza dell'art. 46 del Codice del 2006, scompare il riferimento esplicito al principio di tipicità o di tassatività delle cause, che rimane ricavabile in via interpretativa.
In particolare, l'art. 46 del Codice del 2006, nella sua rubrica, conteneva un'espressa menzione del principio di tassatività delle cause di esclusione e, al comma 1-bis, elencava i motivi di esclusione dalla procedura che, a pena di legittimità, poteva contenere la lex specialis di gara, riconducibili a tre categorie: 1. mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice, dal Regolamento di attuazione e da altre disposizioni di legge vigenti; 2. incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali; 3. non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere che sarebbe stato violato il principio di segretezza delle offerte, secondo circostanza concrete.
Rispetto alla formulazione precedente, l'art. 83 del nuovo Codice (rubricato “Criteri di selezione e soccorso istruttorio”) non ripropone l'elencazione delle cause di esclusione, ma si limita a confermare il divieto in capo alla stazione appaltante di introdurre cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle previste dal codice stesso o da altre disposizioni di legge. Viene, altresì, confermata la sanzione della nullità per le clausole delle legge di gara ulteriori e/o diverse rispetto a quelle codificate dal legislatore.
Altra differenza è ravvisabile nella circostanza che l'art. 83 del nuovo Codice richiama detto principio solo al comma 8, laddove si fa riferimento alle condizioni di partecipazione alla procedura di gara, vale a dire ai requisiti di partecipazione relativi alla capacità professionale, alla capacità economico-finanziaria e a quella tecnica-professionale.
Vi sarebbe, pertanto, da chiedersi se la nullità, come era previsto nella previgente disciplina, colpisca anche eventuali clausole del bando di gara che prescrivono l'esclusione dalla procedura senza che, in concreto, si sia verificato un caso di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per il difetto di sottoscrizione dell'offerta o di altri elementi essenziali, di mancanza di integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione alla gara, ovvero altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.
Da ultimo, vi è da chiedersi se, nel nuovo Codice, siano da intendersi quali clausole di esclusione “tassative” non solo quelle previste «dal codice o da altre disposizioni di legge» ma anche quelle eventualmente fissate dalle Linee guida dell'ANAC. Sebbene queste ultime non siano espressamente richiamate dall'art. 83, comma 8, del nuovo Codice, esse potrebbero assurgere come fonte integrativa delle cause di esclusione riconducibili a principi previsti dalla legge, trattandosi di linee guida vincolanti destinate, secondo la dottrina, all'attuazione e all'integrazione della disciplina primaria.
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