Termini di partecipazione e di presentazione dell’offerta

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I termini di ricezione delle domande di partecipazione e di presentazione delle offerte rientrano fra gli elementi essenziali da specificare nella lex specialis di gara (Cons. St., Sez. V, 10 aprile 2002, n. 1960). La relativa disciplina di carattere generale è attualmente contenuta nell'art. 79 d.lgs. n. 50 del 2016 (in precedenza era contenuta nell'art. 70d.lgs. n. 163 DEL 2006), che ha recepito, senza discostarsene in modo significativo, l'art. 47 della direttiva 2014/24/UE, con cui il legislatore europeo ha, in larga parte, confermato l'impostazione della previgente normativa (dettata dagli artt. 38 e 39 direttiva 2004/18/CE), ribadendo, in particolare, la piena operatività della clausola generale di adeguatezza (e proporzionalità) dei termini (innovativamente introdotta proprio dalla cit. direttiva 2004/18/CE), in forza della quale le stazioni appaltanti, nel fissare i termini, debbono tenere conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e, di conseguenza, delle tempistiche ordinariamente (e presumibilmente) occorrenti per la predisposizione delle offerte, fermo restando l'obbligo di rispettare i termini minimi fissati dalla legge.

I termini fissati dalle stazioni appaltanti hanno, in ogni caso, natura decadenziale e debbono essere rispettati dai concorrenti ai fini dell'ammissibilità delle domande di partecipazione ovvero delle offerte.

In applicazione di tale principio, la giurisprudenza amministrativa afferma la legittimità dell'esclusione dalla gara di un'impresa in ragione del ritardo col quale il plico, recante l'offerta della stessa, è pervenuto presso la stazione appaltante, laddove la non superabilità del limite temporale posto per la presentazione delle domande – ancorché domenicale – si evinca sia dalla inequivoca formulazione degli atti di gara sia dalla possibilità, riconosciuta nel bando ai concorrenti, di ricorrere a diverse ed alternative forme di trasmissione della propria documentazione al fine di rispettare la scadenza (Cons. St., Sez. VI, 17 gennaio 2017, n. 170).

In tale contesto, la previsione legislativa di termini minimi, differenziati in relazione a ciascuna modalità di affidamento, aventi natura perentoria e, quindi, non derogabile da parte delle Amminstrazioni affidanti, risponde all'esigenza di evitare arbitrii nell'ammissione dei concorrenti e nella ricezione delle offerte, salvaguardando in tal modo la par condicio. In tale prospettiva, la giurisprudenza amministrativa ritiene che, anche a seguito dell'introduzione del soccorso istruttorio, l'eventuale equivocità e/o contraddittorietà dell'offerta non possa essere emendata con la presentazione, a termini di gara scaduti, di offerta economica sostitutiva (TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 7 aprile 2016, n. 907).

In linea di continuità con il passato, l'attuale disciplina (dettata, con specifico riferimento a ciascuna tipologia di procedura di affidamento, dagli artt. 60-63, nonché 64 e 65, del nuovo Codice) distingue tre tipologie di termini minimi: ordinari, accelerati e, infine, applicabili alle procedure di gara urgenti.

Le controversie relative all'inosservanza, da parte delle stazioni appaltanti, della dettagliata disciplina dei termini e, segnatamente, di quelli minimi inderogabili, sono devolute al Giudice Amministrativo, in quanto riferite a procedure di affidamento di contratti pubblici.

In passato, il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa riteneva che la clausola del bando illegittima, per violazione dei termini minimi normativamente imposti, dovesse essere impugnata unitamente all'aggiudicazione, dovendosi concretizzare la lesione e, dunque, l'interesse ad agire (Cons. St., Sez. V, 1° marzo 2003, n. 1161). Attualmente, invece, sembra prevalente la tesi che afferma l'onere di impugnare immediatamente le previsioni della lex specialis di gara che prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. St., Sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809).

Le principali innovazioni apportate dal nuovo Codice, in recepimento di quanto previsto dalla direttiva 2014/24/UE, consistono nell'introduzione una disciplina più approfondita dell'eventuale proroga dei termini e nella previsione di una significativa riduzione dei termini minimi di partecipazione e di presentazione delle offerte, preordinata a rendere le procedure di affidamento più veloci ed efficaci (anche se – è bene ricordarlo – il legislatore europeo sottolinea, di converso, anche l'esigenza di evitare di creare indebiti ostacoli all'accesso di operatori economici e, in particolare, alle PMI, ed invita conseguentemente le stazioni appaltanti ad osservare il criterio di adeguatezza, anche quando ciò sia suscettibile di comportare la fissazione di termini più lunghi rispetto a quelli minimi stabiliti ex lege).

L'art. 79, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, in recepimento dell'art. 47, comma 1, direttiva 2014/24/UE, prevede che le stazioni appaltanti, nel fissare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione dei concorrenti tengano conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte, fermo restando, in ogni caso, il rispetto dei termini minimi fissati ex lege.

Il criterio di adeguatezza (e proporzionalità) stabilito dal legislatore si applica a tutti i contratti d'appalto (anche d'importo inferiore alla soglia comunitaria) e parrebbe assurgere a parametro di legittimità della discrezionalità esercitata dall'ente affidante in sede di individuazione dei termini di partecipazione e presentazione delle offerte. Tuttavia, in senso contrario, è stato osservato, che laddove venga contestato il mancato differimento del termine per la presentazione delle offerte rappresentando ragioni di opportunità collegate alla complessità degli aspetti tecnici dell'offerta, senza che sia censurata l'inosservanza dei termini mimini previsti dalla legge, è configurabile in capo all'aspirante concorrente una posizione di mero fatto e non un interesse legittimo, rientrando la fissazione del predetto termine nel merito dell'attività amministrativa (Cons. St., Sez. III, ord. 25 settembre 2014, n. 4356).

Sotto altro profilo, pare ormai consolidato che l'eventuale clausola del bando che preveda termini troppo esigui in rapporto alle tempistiche occorrenti per la predisposizione dell'offerta, non sia suscettibile di immediata impugnazione, essendo, a tal fine, comunque richiesta la partecipazione alla procedura per radicare l'interesse alla relativa contestazione (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 29 marzo 2012, n. 567).

Nel caso di incertezza delle previsioni degli atti di gara relative al termine di presentazione delle offerte da parte dei concorrenti, deve essere preferita la soluzione interpretativa che favorisca la più ampia partecipazione alla procedura, e ciò non solo in ossequio al generale principio di conservazione degli atti amministrativi, ma anche in conformità al criterio del favor partecipationis, a cui corrisponde lo specifico interesse pubblico all'ampliamento della platea delle imprese in gara (Cons. St., Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1214).

La portata cogente dei termini rileva sotto un duplice profilo.

Da un lato, nelle gare pubbliche i termini fissati dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte hanno sempre natura decadenziale, «anche in caso di assenza di espressa comminatoria, a garanzia della par condicio e della trasparenza dell'azione amministrativa» (ANAC, parere 29 luglio 2014, n. 4), tenuto conto che anche un minimo ritardo comporta l'esclusione del concorrente dalla gara «in quanto con il superamento dell'ora prefissata si consolida l'interesse dei concorrenti a evitare l'ammissione di ulteriori offerte» (TAR Toscana, Sez. I, 2 ottobre 2000, n. 2045; TAR Lombardia, 1 luglio 2008, n. 747; ANAC parere 4 aprile 2012, n. 53). Secondo consolidata giurisprudenza, infatti, una volta che la stazione appaltante si sia autolimitata «relativamente a data, ora e luogo di ricevimento delle offerte, non ha alcun margine di scelta circa la non ammissione delle imprese non rispettose del termine» (Cons. St., Sez. V, n. 1960 del 2002). Per altro verso, la prova della non imputabilità all'impresa offerente di un eventuale ritardo nella presentazione dell'offerta risulta particolarmente ardua, in quanto si ritiene che le imprese partecipanti abbiano l'onere di predisporre la propria organizzazione in modo da ottemperare con tempestività al termine medesimo: pertanto, la causa di forza maggiore che, in ipotesi, renderebbe scusabile il ritardo, potrebbe consistere solo in un evento tale da impedire in modo assoluto e per tutti i possibili concorrenti, sin dalla conoscenza del termine di gara, il rispetto del termine di presentazione delle offerte (Cons. St.,Sez. V, n. 1960 del 2002).

Dall'altro lato, rileva la circostanza che i termini minimi previsti dalla legge rivestono natura perentoria (e non meramente ordinatoria) e non possono, quindi, in alcun caso essere derogati (in peius, rispetto all'interesse dei concorrenti di poter contare su un lasso temporale congruo ed idoneo agli incombenti richiesti) dalle stazioni appaltanti. Invero, se legislatore prescrive un termine minimo da lasciare ai concorrenti, è perché essi possano formulare un'offerta ponderata e idonea a conseguire l'aggiudicazione, per cui è illegittima la violazione di tale termine minimo da parte della stazione appaltante, anche qualora il ricorrente non dimostri un effettivo danno (Cons. St., Sez. V, 1° marzo 2003, n. 1161). Infatti, qualora il termine minimo venga violato dall'Amministrazione che indetto la gara, si deve presumere che il concorrente non abbia potuto presentare un'offerta sufficientemente ponderata, perché, diversamente opinando, la prescrizione legislativa verrebbe vanificata.

Le medesime considerazioni mutatis mutandis possono essere estese alla presentazione delle domande di partecipazione, rispetto alle quali rileva essenzialmente l'esigenza di individuare un lasso temporale idoneo a consentire a tutte le imprese interessate di predisporre la documentazione richiesta dagli atti di gara, ad evitare che la partecipazione possa essere preclusa a causa della esiguità dei del termine.

Per quanto riguarda le modalità di computo dei termini, nel caso in cui i documenti di gara non prevedano espressamente una data di scadenza, ma si limitino ad indicare il numero di giorni entro cui presentare la domanda di partecipazione ovvero l'offerta – nel silenzio del Codice dei contratti pubblici e della direttiva 2004/18/CE – si ritengono applicabili le regole sancite dall'art. 155 c.p.c. (che in parte coincidono con quelle contenute nel regolamento n. 1182/1971/CEE), in base alle quali non si computa il giorno iniziale, mentre si conta quello finale, e in caso di scadenza in un giorno festivo, il termine viene prorogato a quello seguente non festivo.

In caso di indicazioni contrastanti (negli atti di gara ovvero nei documenti dei concorrenti) relativamente ad un determinato termine – in linea con il principio affermato (sia pure con specifico riferimento all'offerta economica) nella nota sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 10 del 13 novembre 2015 – risulta prevalente il valore espresso in lettere rispetto a quello indicato in cifre (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 16 maggio 2016, n. 1178).

I termini minimi ordinari debbono essere rispettati nella generalità dei casi, salvo che ricorrano le peculiari condizioni che consentono alle stazioni appaltanti di applicare quelli accelerati ovvero quelli relativi alle procedure urgenti.

Nelle procedure aperte, il termine minimo ordinario per la ricezione delle offerte è pari a trentacinque giorni decorrenti dalla trasmissione del bando di gara (art. 60, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016; art. 27, comma 1, direttiva 2014/24/UE), che può essere ridotto a trenta nel caso di presentazione di offerte per via elettronica (art. 60, comma 2 bis, del d.lgs.n. 50 del 2016, introdotto dal d.lgs. n. 56 del 2017). Prima dell'entrata in vigore del nuovo Codice, detto termine era pari cinquantadue giorni (art. 70, comma 2, d.lgs.n. 163 del 2006; art. 38, comma 2, direttiva 2004/18/CE).

Nelle procedure ristrette, nelle procedure competitive con negoziazione, nel dialogo competitivo e nel parternariato per l'innovazione, il termine per la ricezione delle domande di partecipazione non può essere inferiore a trenta giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara o, se è utilizzato come mezzo di indizione della gara un avviso di preinformazione, dalla data d'invio dell'invito a confermare l'interesse (artt. 61 comma 2, 62 comma 4, 64 comma 3, 65 comma 4,del d.lgs. n. 50/2016; artt. 28, 29 e 30 della direttiva 2014/24/UE).

Anche detto termine è stato ridotto con l'entrata in vigore del nuovo Codice, in quanto, nel vigore della precedente disciplina, era pari a trentasette giorni (art. 70, comma 3,d.lgs.n. 163 del 2006; art. 38, comma 3, lett. a), della direttiva 2004/18/CE).

Il riferimento (contenuto nella vecchia disciplina e riproposto anche nel nuovo Codice) del legislatore (europeo, ancor prima che nazionale) alla «data di trasmissione del bando di gara» ai fini della pubblicazione sulla GUUE, quale dies a quo per la decorrenza del termine minimo, ha suscitato alcune perplessità correlate alla circostanza che tale data potrebbe, in ipotesi, essere, anche significativamente, anteriore a quella di effettiva pubblicazione del bando sulla GUUE, e dunque a quella di conoscibilità del bando, con la conseguenza che sarebbe sarebbe stato preferibile far decorrere detto termine dalla data di pubblicazione del bando. Tuttavia, l'evoluzione del sistema di trasmissione ha progressivamente posto rimedio a detto problema.

Per quanto concerne, invece, l'individuazione del momento della «ricezione delle domande di partecipazione», possono essere previsti tre diversi regimi e, in particolare, caso per caso e a seconda delle precrizioni contenute nei bandi, detto termine può dirsi rispettato nel caso in cui, entro la sua scadenza, il plico contenente la domanda: a) venga spedito, vale a dire consegnato dal richiedente all'ufficio postale mittente; b) pervenga all'ufficio postale di destinazione, inteso come l'ufficio postale che, astrattamente, dovrebbe procedere al recapito (e presso cui la stazione appaltante destinataria debba provvedere al ritiro della propria corrispondenza in arrivo la stazione appaltante ha l'obbligo di diligenza di ritirare, al momento della scadenza del termine relativo, tutta la corrispondenza giacente presso l'ufficio postale che la trattiene, altrimenti, rimettendosi al caso, ovvero all'arbitrio dell'amministrazione destinataria, l'individuazione concreta di chi può partecipare, con evidente violazione dei principi di imparzialità e buon andamento – Cons. St., Sez. VI, 3 febbraio 2017, n. 453); c) venga effettivamente recapitato alla stazione appaltante destinataria nella sua sede, ossia all'indirizzo indicato nel bando (ipotesi, quest'ultima, più frequentemente utilizzata nella prassi).

Nelle procedure ristrette e nelle procedure competitive con negoziazione, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a trenta giorni dalla data di trasmissione dell'invito a presentare le offerte (artt. 61, comma 3, e 62, comma 5, del nuovo Codice; art. 28, comma 2, della direttiva 2014/24/UE). L'individuazione della data di spedizione della lettera d'invito quale dies a quo potrebbe risultare prima facie discutibile, considerata la possibilità di ritardi e disguidi postali, ma occorre considerare che, se fosse stata inviduata la data di ricezione della lettera d'invito (anziché quella di spedizione) come dies a quo, si sarebbe prodotta l'inaccettabile conseguenza di diversificare il termine per ciascuna impresa partecipante.

Alle Amministrazioni aggiudicatrici è riconosciuta la facoltà di fissare il termine per la ricezione delle offerte di concerto con i candidati selezionati, con l'unico limite di fissare un termine identico per tutti i candidati. In assenza di accordo, il termine non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell'invito a presentare le offerte.

Nel vigore della precedente disciplina, il termine minimo applicabile alle procedure ristrette era pari quaranta giorni (art. 70, comma 4, d.lgs.n. 163 del 2006; art. 38, comma 3, lett. b), direttiva 2004/18/CE), mentre, di converso, era previsto, – con riferimento alle procedure negoziate, con o senza bando, e al dialogo competitivo – che il termine per la ricezione delle offerte fosse stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto del principio di adeguatezza e, in assenza di specifiche ragioni di urgenza, non potesse essere inferiore a venti giorni dalla data di invio dell'invito (art. 70, comma 5, d.lgs.n. 163 del 2006).

A chiusura del sistema, l'art. 79, comma 2, del nuovo Codice, prevede, con riferimento al caso in cui le offerte possano essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati, che i termini per la ricezione delle offerte debbano essere, in ogni caso, superiori a quelli minimi ordinari per ciascuna tipologia di procedura e debbano, altresì, consentire a tutti gli operatori economici interessati di poter prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per la predisposizione delle offerte.

Nel nuovo Codice non ha trovato spazio la disposizione precedentemente contenuta nell'art. 70, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, che stabiliva un prolungamento dei termini minimi ordinari per la presentazione delle offerte, applicabile a tutte le procedure di affidamento, nel caso in cui il contratto comprendesse la progettazione esecutiva (sessanta giorni dalla trasmissione del bando di gara oppure della trasmissione dell'invito) ovvero anche la progettazione definitiva (ottanta giorni dalla trasmissione del bando di gara oppure della trasmissione dell'invito).

Di converso, il nuovo Codice ha introdotto una disciplina dei termini minimi specifica per i sistemi dinamici di acquisizione.

In caso di affidamento di appalti nei settori ordinari, il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione é di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, dalla data d'invio dell'invito a confermare interesse. È, altresì, precisato che non sono applicabili ulteriori termini per la ricezione delle domande di partecipazione una volta che l'invito a presentare offerte per il primo appalto specifico nel sistema dinamico di acquisizione è stato inviato. Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di almeno dieci giorni dalla data di trasmissione dell'invito a presentare offerte.

Diversamente, nel caso di affidamento di contratti d'appalto relativi a settori speciali, il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è fissato in non meno di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, se come mezzo di indizione di gara è usato un avviso periodico indicativo, dell'invito a confermare interesse (anche in tale caso, non sono applicabili ulteriori termini per la ricezione delle domande di partecipazione dopo l'invio dell'invito a presentare offerte per il primo appalto specifico). Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di almeno dieci giorni dalla data di trasmissione dell'invito a presentare offerte.

Relativamente alle procedure di scelta del contraente riferite ad appalti rientranti nei settori speciali, si applicano sostanzialmente le regole in materia di termini minimi previste per gli appalti nei settori ordinari, salve le peculiari ipotesi di abbreviazione dei termini predetti disciplinate dall'art. 122 d.lgs. n. 50 del 2016. Il correttivo 2017 ha introdotto la precisazione secondo cui nelle procedure di dialogo competitivo aventi ad oggetto affidamenti rientranti nei settori speciali, il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni, decorrenti dalla data di trasmissione dell'invito a confermare l'interesse, se come mezzo di indizione della gara è utilizzato un avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione.

Meritano un cenno a parte i termini stabiliti dall'art. 124 del nuovo Codice, con riferimento alle procedure negoziate con previa indizione di gara finalizzate all'affidamento di contratti d'appalto nei settori speciali. Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è fissato, in linea di massima, in non meno di trenta giorni dalla trasmissione del bando di gara o, se come mezzo di indizione della gara è utilizzato un avviso periodico indicativo, dalla data dell'invito a confermare interesse e non è, in alcun caso, inferiore a quindici giorni. Invece, il termine minimo per la ricezione delle offerte può essere fissato d'accordo tra l'ente aggiudicatore e i candidati selezionati, purché questi ultimi dispongano di un termine identico per presentare le offerte. In assenza di accordo, il termine non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell'invito a presentare offerte.

Da ultimo, viene in rilievo l'art. 173 del d.lgs. n. 50 del 2016 che definisce i termini applicabili alle procedure di affidamento dei contratti di concessione, nel rispetto dei principi sanciti dall'art. 79, commi 1 e 2, del nuovo Codice. Il cit. art. 173, comma 2, stabilisce che il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione, comprese eventualmente le offerte, è di trenta giorni dalla data di pubblicazione del bando, e prevede, altresì, che, se la procedura si svolge in fasi successive, il termine minimo per la ricezione delle offerte iniziali è pari a ventidue giorni.

Per quanto concerne le gare telematiche, il d.lgs. n. 50 del 2016 non prevede, in sostanza, alcun termine minimo per presentare le offerte; di talché, è stato ritenuto legittimo il provvedimento con cui un Comune, nell'indire una procedura negoziata con modalità telematica, al fine di affidare, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, un appalto di servizi di progettazione definitiva ed esecutiva, ha fissato un termine per la presentazione delle offerte particolarmente breve (nelle specie, si trattava del termine di otto giorni) (TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 12 settembre 2016, n. 1191).

I termini minimi per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte, e ristrette e competitive con negoziazione, possono essere ridotti rispettivamente a quindici giorni nel caso di procedure aperte e dieci giorni negli altri casi, nel caso in cui qualora sia stato pubblicato un avviso di preinformazione non utilizzato come mezzo di indizione di una gara, contenente tutte le informazioni richieste per il bando di gara, a condizione che detto avviso sia stato inviato alla pubblicazione non meno di trentacinque e non oltre dodici mesi prima della trasmissione del bando di gara (artt. 60, comma 2, e 61, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016; artt. 27 e 28 della direttiva 2014/24/UE). E' appena il caso di osservare che la ratio della disposta riduzione dei termini minimi, in caso di preventiva pubblicazione di un avviso di preinformazione, si correla alla circostanza che, al verificarsi delle predette condizioni, risulta già garantita, per i potenziali concorrenti, la piena conoscibilità di tutti gli elementi della gara.

In base alla disciplina previgente, contenuta nell'art. 70, comma 7, lgs. n. 163 del 2006 (art. 38, comma 4, direttiva 2004/18/CE) i termini minimi potevano essere ridotti a trentasei giorni (decorrenti, rispettivamente, dal momento della trasmissione del bando nelle procedure aperte ovvero dalla data di invio della lettera d'invito nelle procedure) e, comunque, a non meno di ventidue giorni, nel caso in cui le stazioni appaltanti avessero previamente pubblicato un avviso di preinformazione, a condizione che detto avviso (inviato per la pubblicazione non meno di cinquantadue giorni e non oltre dodici mesi prima della trasmissione del bando di gara) contenesse già tutte le informazioni (indicate nell'allegato IX A, d.lgs. n. 163 del 2006) richieste per il bando di gara. Qualora l'affidamento comprendesse anche la progettazione definitiva e quella esecutiva, il termine non poteva, in ogni caso, essere inferiore a cinquanta giorni.

Una diversa fattispecie di accelerazione dei termini minimi, prevista dal vecchio Codice (art. 70, commi 8 e 9) e non riproposta solo parzialmente (si allude al sopra comma 2-bis dell'art. 60, introdotto dal decreto correttivo) dal d.lgs. n. 50 del 2016, riguardava il caso di utilizzo di mezzi elettronici per la trasmissione del bando, ovvero dei capitolati e delle informazioni complementari (e ciò, in ragione della più celere conoscenza delle informazioni garantita agli operatori dall'utilizzo di detti mezzi).

In particolare, nel caso di redazione e trasmissione dei bandi per via elettronica (nel rispetto delle modalità indicate dall'allegato X, punto 3, del d.lgs. n. 163 del 2006), i termini minimi ordinari e accelerati per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte e i termini minimi ordinari per la presentazione delle domande di partecipazione nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate e nel dialogo competitivo, potevano essere ridotti di sette giorni.

Inoltre, nel caso in cui le stazioni appaltanti garantissero, a far tempo dalla pubblicazione del bando, tramite modalità elettroniche, l'accesso libero, diretto e completo al capitolato d'oneri e tutti i relativi documenti complementari, era prevista un'ulteriore riduzione di cinque giorni (cumulabile con quella di sette giorni, di cui si è detto poc'anzi) applicabile al termine minimo ordinario per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte e ristrette.

L'art. 60, comma 3, del nuovo Codice, relativo alle procedure aperte, stabilisce la possibilità, per le Amministrazioni aggiudicatrici, di fissare un termine non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara se, per ragioni di urgenza debitamente motivate dalle medesime stazioni appaltante, i termini (ordinari ed accelerati) previsti dalle altre disposizioni non possano essere rispettati.

Parimenti, con riferimento alle procedure ristrette e alle procedure competitive con negoziazione, il successivo art. 61, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 (richiamato anche dall'art. 62, commi 5 e 6) riconosce alle Amministrazioni aggiudicatrici, al ricorrere delle stesse condizioni sopra menzionate, di fissare, per la ricezione delle domande di partecipazione, un termine non inferiore non inferiore a quindici giorni dalla data di trasmissione del bando di gara, e un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni a decorrere dalla data di invio dell'invito a presentare offerte.

La disciplina dei termini applicabili in caso di urgenza ha subito rilevanti modifiche in sede di recepimento di quanto disposto dalla direttiva 2014/24/UE, con cui il legislatore europeo ha enfatizzato l'esigenza di riconoscere la possibilità di ridurre ulteriormente i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte nei casi in cui uno stato di emergenza renda impraticabili i termini regolari, ma non renda impossibile una procedura regolare con pubblicazione, di converso circoscrivendo il ricorso a procedure negoziate senza bando alle sole situazioni eccezionali, in cui l'estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili e non imputabili all'Amministrazione aggiudicatrice renda impossibile il ricorso ad una procedura regolare anche entro termini ridotti. In tale prospettiva, l'attuale disciplina della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara non precisa più i relativi termini minimi, ma si limita ad indicare, fra le fattispecie che consentono il ricorso a detta tipologia di procedura, la sussistenza di ragioni di estrema urgenza, derivanti da eventi imprevedibili, che non consentono di rispettare i termini previsti per le altre procedure (iva compresa la procedura competitiva con negoziazione).

A ben vedere, l'attuale disciplina risulta decisamente più sintetica rispetto a quella contenuta nel vecchio Codice, pur mantenendo la stessa rigorosa impostazione con riferimento al requisito motivazionale.

In tale prospettiva, si ribadisce che, in caso di deroga dei termini minimi per ragione di urgenza, le stazioni appaltanti sono tenute a fornire una congrua e robusta motivazione sul punto, tenuto conto che la riduzione dei termini costistuisce un vulnus rispetto all'effettività della concorrenza e, pertanto, la scelta discrezionale sottesa a tale accelerazione ben potrebbe essere sindacata in sede giurisdizionale.

A titolo esemplificativo, si ricorda che il mero riferimento alla necessità di procedere tempestivamente all'affidamento dei lavori a fronte dell'imminente scadenza della possibilità di fruire di finanziamenti regionali, è stato ritenuto non idoneo a giustificare l'applicazione dei termini previsti in caso di urgenza (AVCP, deliberazione 8 aprile 2009, n. 31).

Avendo riguardo alla disciplina previgente, si ricorda che, in base all'art. 70, comma 11, d.lgs. n. 163 del 2006, nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, in caso di impossibilità di rispettare i termini minimi previsti dalla legge (nonché nei casi di bonifica e messa in sicurezza dei siti contaminati ai sensi, d.lgs. n. 152 del 2006), le stazioni appaltanti, precisando nel bando le ragioni di urgenza, avevano facoltà di stabilire un termine per la ricezione delle domande di partecipazione non inferiore a quindici giorni alla data di pubblicazione del bando di gara sulla GU (sul punto, la disciplina interna si discostava parzialmente da quanto previsto dall'art. 38, comma 8, della direttiva 2004/18/CE, in quanto quest'ultima individuava, quale dies a quo,la data della trasmissione del bando alla Commissione europea) e , nelle sole procedure ristrette, un termine per ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni (ovvero a trenta giorni qualora il contratto comprendesse anche la progettazione esecutiva o a quarantacinque giorni se comprendeva anche la progettazione definitiva) decorrente dalla data di trasmissione della lettera d'invito.

A ben vedere, la disposizione in parola riconosceva alle stazioni appaltanti la possibilità di valutare discrezionalmente le ragioni di urgenza (le quali dovevano sostanziarsi in sopraggiunte circostanze impreviste, di carattere cogente ed oggettivo) suscettibili di determinare l'accelerazione dei termini minimi.

Con specifico riferimento alle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara, l'art. 70, comma 12, d.lgs. n. 163 del 2006, nel caso in cui l'urgenza rendesse impossibile osservare i termini minimi, attribuiva alle stazioni appaltanti la facoltà di stabilire termini più brevi nel rispetto, per quanto possibile, dei criteri di proporzionalità ed adeguatezza.

L'art. 79 (segnatamente, commi 3-5) del d.lgs. n. 50 del 2016 ha introdotto alcune significative innovazioni in materia di proroga dei termini, in recepimento di quanto stabilito dall'art. 47 della direttiva 24/2014/UE.

Innanzitutto, è previsto l'obbligo, per le Amministrazioni aggiudicatrici, di prorogare il termine di ricezione delle offerte, al fine di consentire agli operatori economici interessati di prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte, se, per qualunque motivo, le informazioni supplementari, pur se richieste tempestivamente dagli operatori economici, non siano fornite al più tardi sei giorni (quattro giorni, nel caso di procedura di gara urgenti ai sensi degli artt. 60, comma 3, e 61, comma 6) prima del termine originariamente stabilito. Detto obbligo ricorre, altresì, nel caso in cui siano effettuate modifiche significative ai documenti di gara.

Ciò nondimeno, l'innovazione più interessante consiste nell'introduzione del criterio di proporzionalità, in forza del quale la durata della proroga deve essere commisurata all'importanza delle modifiche o delle informazioni supplementari. A corollario di tale principio, viene, altresì, precisato che se le informazioni supplementari non sono state richieste in tempo utile o la loro importanza, ai fini della preparazione di offerte adeguate, è insignificante, le Amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a prorogare le scadenze.

La disciplina previgente era decisamente meno articolata e dettaglia. Infatti, l'art. 71, comma 10, d.lgs. n. 163 del 2006 prevedeva esclusivamente un'ipotesi di proroga obbligatoria dei termini, nel caso in cui il capitolato d'oneri o i documenti e le informazioni complementari, sebbene richiesti in tempo utile dagli operatori economici potenzialmente interessati a partecipare alla procedura, per qualunque motivo, non potessero essere forniti entro i termini indicati dagli artt. 71 e 72 c.c.p. ovvero se le offerte potessero essere formulate solo a seguito di una visita dei luoghi o previa consultazione sul posto dei documenti allegati al capitolato d'oneri. Al verificarsi di tali circostanze, le stazioni appaltanti erano (e, come si è detto, sono tuttora) tenute a prolungare i termini per la ricezione delle offerte in modo adeguato a consentire che tutti gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte (TAR Molise, 26 febbraio 2007, n. 118).

Invero, sono state individuate ipotesi ulteriori, rispetto alle fattispecie sopra indicate, al ricorrere delle quali si ritiene che le stazioni appaltanti debbano ovvero possano prorogare il termine di presentazione delle offerte, per non vanificare il rispetto sostanziale della disciplina in materia di termini.

In tale prospettiva, è stato evidenziato che qualora, nel corso di una procedura avviata, a seguito delle integrazioni fornite dalla stazione appaltante, venga modificata in modo sostanziale la documentazione di gara, deve essere disposta a favore di tutti i partecipanti (AVCP, deliberazione 7 novembre 2012, n. 92) una congrua proroga del termine per la presentazione delle offerte (AVCP, parere 21 maggio 2008, n. 168), la cui durata, nel caso di modifiche particolarmente rilevanti, non può essere inferiore al termine minimo ordinario.

Parimenti legittima è l'ipotesi in cui la stazione appaltante, anche in seguito a richieste di chiarimenti dei partecipanti pervenute nei termini previsti dal bando, ravvisi errori materiali o profili di poca chiarezza nei documenti di gara e, conseguentemente, decida di rettificare la documentazione di gara e di disporre una proroga per la presentazione delle offerte (AVCP, parere 20 novembre 2013, n. 199). Tuttavia, in tale caso, la stazione appaltante è tenuta a differire anche il termine per l'adempimento contributivo nei confronti dell'Autorità di vigilanza (oggi, ANAC), essendo quest'ultimo al primo direttamente collegato (AVCP, deliberazione 21 dicembre 2011).

Di converso, è stato ritenuto illegittimo il comportamento di una stazione appaltante che, a seguito di emendamenti del bando incidenti su clausole escludenti, abbia riservato la riapertura del termine di presentazione delle offerte in favore delle sole concorrenti già escluse e delle imprese che non avevano precedentemente presentato domanda di partecipazione, senza invece consentire alle concorrenti qualificate ed ammesse di ritirare l'offerta per ripresentarla entro il nuovo termine. E ciò, in quanto, in tal modo, si determina un'ingiustificata disparità di trattamento tra le imprese partecipanti, a maggior ragione se tra l'iniziale ed il nuovo termine di scadenza per la presentazione delle offerte sia trascorso un cospicuo intervallo di tempo (AVCP, parere 16 gennaio 2014, n. 7).

Da ultimo, il d.lgs. n. 19 aprile 2017, n. 56 (cd. decreto “correttivo” al Codice dei contratti) ha introdotto un nuovo comma 5-bis al sopra cit. art. 79 d.lgs. n. 50 del 2016, specificamente dedicato alle modalità operative da osservare in caso di mancato funzionamento ovvero di malfunzionamento dei mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante (ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione), tale da impedire la corretta presentazione delle offerte. Il cit. comma 5-bis stabisce innovativamente che, al ricorrere delle predette ipotesi, la stazione appaltante è tenuta ad adottare i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento. In tali casi, la stazione appaltante è tenuta a garantire la segretezza delle offerte già inviate, ed altresì, a consentire agli operatori economici che hanno trasmesso l'offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla.

Relativamente alle procedure di affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, il nuovo Codice dei contratti pubblici detta una disciplina estremamente sintetica, che potrà eventualmente essere integrata dalle emanande linee guida dell'ANAC, in particolare sotto il profilo dell'individuazione dei termini applicabili alle peculiari modalità di affidamento previste per detti contratti.

Invero, l'art. 36 del nuovo Codice fa salve le specifiche modalità di affidamento previste per i contratti sotto soglia (rispetto alle quali rinvia alle predette linee guida) e si limita ad affermare che, qualora le stazioni appaltanti intendano ricorrere alle procedure ordinarie, esse applicano i termini minimi previsti dagli artt. 60-63 con riferimento a ciascuna tipologia di procedura, i quali tuttavia possono essere ridotti fino alla metà, nel rispetto dei prinicipi sanciti dall'art. 79 (e, segnatamente, del criterio di adeguatezza).

Invece, il vecchio Codice prevedeva una disciplina decisamente più dettagliata dei termini applicabili agli affidamenti sotto soglia, caratterizzata dall'essere parzialmente derogatoria rispetto a quella riferita ai contratti di rilevanza comunitaria e differenziata in relazione all'oggetto del contratto.

Per gli affidamenti di lavori pubblici sotto soglia, veniva in rilievo l'art. 122, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, il quale – dopo aver affermato l'applicabilità dei criteri di adeguatezza e proporzionalità e la disciplina generale in materia di proroga dei termini – stabiliva che nelle procedure aperte il termine minimo per la ricezione delle offerte decorrente dalla data di pubblicazione del bando era pari a ventisei giorni, mentre nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate con bando di gara, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle domande di partecipazione non poteva essere inferiore a quindici giorni (dalla pubblicazione della lex specialis di gara).

Il termine minimo per la ricezione delle offerte era pari a venti giorni (decorrenti dalla data di invio dell'invito) nelle procedure ristrette e a dieci giorni nelle procedure negoziate, con o senza bando, e nel dialogo competitivo.

Erano, poi, previsti termini per la ricezione delle offerte più lunghi, applicabili a tutte le procedure, nel caso in cui il contratto avesse per oggetto anche la progettazione esecutiva (quaranta giorni) ovvero avesse per oggetto anche la progettazione definitiva (sessanta giorni).

Per altro verso, erano previsti termini accelerati nel caso di pubblicazione dell'avviso di preinformazione: nelle procedure aperte, nelle procedure negoziate previo bando e nel dialogo competitivo, il termine di ricezione delle offerte poteva essere ridotto a diciotto giorni e comunque mai a meno di undici giorni (decorrenti, rispettivamente, dalla data di pubblicazione del bando ovvero dalla spedizione della lettera d'invito).

Da ultimo, veniva in rilievo la disciplina applicabile in caso di urgenza tale non consentire il rispetto dei termini minimi poc'anzi indicati. In tale evenienza, nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate con bando, le stazioni appaltanti potevano motivatamente stabilire un termine per la ricezione delle domande di partecipazione non inferiore a quindici giorni (decorrenti dalla data di pubblicazione della lex specialis di gara) e un termine per la ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni.

Per i contratti pubblici di servizi e forniture sotto soglia, rilevava, invece, l'art. 124, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, il quale stabiliva l'applicabilità dei criteri di adeguatezza e proporzionalità e la disciplina generale in materia di proroga dei termini (analogamente a quanto previsto con riferimento agli affidamenti di lavori pubblici) e individuava segnatamente i termini minimi ordinari, accelerati e quelli applicabili in caso di urgenza.

Di norma, nelle procedure aperte, il termine per la ricezione delle offerte, decorrente dalla pubblicazione del bando non poteva essere inferiore a quindici giorni, mentre nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate, con o senza bando, e nel dialogo competitivo, non poteva essere inferiore a dieci giorni (dall'invio della lettera d'invito).

Nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate previa pubblicazione di un bando di gara, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle domande di partecipazione, decorrente dalla data di pubblicazione della lex specialis di gara, non poteva essere inferiore a sette giorni.

Nel caso in cui gli operatori potenzialmente interessati fossero stati preventivamente notiziati mediante pubblicazione di un avviso di preinformazione, nelle procedure aperte, nelle procedure negoziate previo bando e nel dialogo competitivo, il termine di ricezione delle offerte poteva essere ridotto a dieci giorni e comunque mai a meno di sette giorni (decorrenti rispettivamente dalla pubblicazione del bando ovvero dalla spedizione della lettera d'invito).

Qualora sussistessero ragioni di urgenza tali da rendere impossibile il rispetto dei termini predetti, nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, le stazioni appaltanti potevano motivatamente stabilire un termine per la ricezione delle domande di partecipazione non inferiore a dieci giorni dalla data di pubblicazione della lex specialis di gara e, nelle procedure ristrette, un termine per la ricezione delle offerte non inferiore a cinque giorni dall'invio della lettera d'invito.