Elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e certificazioni

Contenuto in fase di aggiornamento autorale di prossima pubblicazione

L'art. 90 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 consente agli operatori economici di presentare alla stazione appaltante, per ogni appalto, un certificato d'iscrizione ad un elenco ufficiale di imprenditori, fornitori o prestatori di servizi, ovvero un certificato rilasciato da un organismo di certificazione accreditato ai sensi del regolamento (CE) n. 765/2008, al fine di dimostrare i requisiti che consentono l'iscrizione in tali elenchi o di ottenere il rilascio della certificazione, nonché la relativa classificazione.

La disposizione si colloca in linea di continuità con la precedente facoltà di istituire elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi, comunemente denominati albi, già prevista dall'art. 45 d.lgs. 2 maggio 2006, n. 163, quale strumento di semplificazione procedurale a vantaggio dei soggetti che operano nel mercato delle forniture e dei servizi alle pubbliche amministrazioni, con i conseguenti benefici in termini di costi e tempi (ANAC, Comunicato del Presidente 25 settembre 2010).

A differenza della precedente formulazione, tuttavia, il nuovo codice estende l'ambito di applicazione della disposizione in esame. In primo luogo, detta semplificazione procedurale avviene non più solo per mezzo della iscrizione in appositi elenchi ufficiali, in quanto tali detenuti da soggetti pubblici, ma anche attraverso la certificazione da parte di organismi privati accreditati ai sensi della normativa europea richiamata. In secondo luogo, l'istituzione di elenchi ufficiali non ha più un oggetto limitato ai soli fornitori o ai prestatori di servizi. Questi elenchi possono riguardare, infatti, più genericamente imprenditori, aprendo perciò stesso anche ai lavori.

L'iscrizione di un operatore economico in uno dei predetti elenchi, ovvero il possesso di un certificato rilasciato da un organismo accreditato, costituisce una presunzione d'idoneità alla prestazione. In questo modo, l'operatore risulta esonerato dal dimostrare il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla specifica procedura di gara, così come la propria capacità economica e tecnica, per quella parte di requisiti di selezione qualitativa previsti dall'elenco o dal certificato. Parimenti, la stazione appaltante è esonerata dall'onere di verificare in relazione alla singola procedura il possesso dei predetti requisiti da parte dell'operatore economico iscritto.

La portata deflattiva dell'onere dichiarativo in capo all'operatore economico e dell'attività di verifica dei requisiti da parte dell'amministrazione aggiudicatrice avviene, pertanto, attraverso l'anticipazione di tali adempimenti al momento dell'iscrizione all'elenco e la contestuale certificazione da parte dell'organismo accreditato. Essa si esplica, inoltre, attraverso la valenza dell'attestazione per tutte le procedure di aggiudicazione attinenti alla materia oggetto dell'elenco medesimo.

L'istituto è di origine comunitaria. Nella sua attuale configurazione costituisce il recepimento delle prescrizioni contenute nell'art. 64 Direttiva 2014/24/UE.

Rispetto alla precedente formulazione di cui all'art. 52 Direttiva 2004/18/CE, l'art. 64 della nuova direttiva presenta alcune novità. In primo luogo, consente agli Stati membri di prevedere meccanismi di certificazione da parte di appositi organismi, purché siano conformi alle norme europee in materia di certificazione di cui all'allegato VII della medesima direttiva.

In secondo luogo, prevede una comunicazione dei dati relativi al soggetto gestore dell'elenco anche alla Commissione europea, in quanto organo massimo di tutela della concorrenza in ambito comunitario.

Conformemente all'istituto di origine comunitaria, la nuova formulazione dell'istituto in esame è aperta ad ogni tipologia di appalto pubblico. All'opposto, il legislatore nazionale in sede di recepimento della precedente direttiva aveva inteso limitarne ulteriormente l'applicazione ai soli appalti di beni e servizi, escludendo i lavori.

Peraltro, l'istituto in esame ha oggi un ambito oggettivo di applicazione esteso sia ai settori ordinari, sia ai settori speciali. L'istituto previgente, al contrario, aveva un ambito oggettivo di applicazione circoscritto ai soli settori ordinari.

Più precisamente, per ciò che concerne gli appalti nei settori speciali l'art. 133 del nuovo codice, relativo ai principi generali per la selezione dei partecipanti, richiama l'art. 90 in esame per quanto compatibile con le norme speciali previste per tali settori. Tra queste norme speciali, in particolare, l'art. 134 del nuovo codice stabilisce la facoltà per gli enti aggiudicatori di ricorrere ad un sistema di qualificazione. Quest'ultimo istituto è analogo quanto a finalità all'istituto in esame, ma certamente più duttile quanto a modalità di funzionamento e, ad oggi, più diffuso sul piano applicativo.

Generalmente, nei settori speciali si ricorre a siffatti sistemi per attività caratterizzate da un alto tasso di tecnicità e, conseguentemente, da un numero relativamente contenuto di operatori sul mercato in grado di eseguire le relative prestazioni. La predisposizione di un sistema di qualificazione per il singolo ente aggiudicatore rappresenta, dunque, un utile strumento di semplificazione degli oneri di verifica dei requisiti dei concorrenti per quelle forniture e servizi ricorrenti ed altamente tecnici.

Peraltro, l'istituzione e la gestione del sistema di qualificazione è interamente rimessa all'ente aggiudicatore. Per questa ragione, è fatto obbligo all'ente aggiudicatore procedente di rendere pubblico periodicamente un avviso contenente le finalità, i criteri oggettivi e le norme sul funzionamento del sistema, onde consentire agli operatori in possesso dei requisiti ivi previsti di chiedere in ogni momento l'iscrizione al sistema di qualificazione.

È inoltre prevista la possibilità per l'ente aggiudicatore di ricorrere a sistemi di qualificazione istituiti da altro ente.

Sono, invece, da considerarsi escluse dall'applicazione della disciplina in esame le procedure negoziate previste dall'art. 36, comma 2, lett. b) e c), nuovo codice. Resta valido, anche in vigenza del nuovo quadro normativo, quanto precedentemente precisato dall'Autorità di vigilanza con riferimento alla non coincidenza dell'istituto in esame con gli elenchi di operatori economici previsti per le procedure in economia (ANAC, Comunicato del Presidente 25 settembre 2010). Stante infatti la minore formalità di queste procedure, gli elenchi in questione sono tenuti dalle singole amministrazioni aggiudicatrici, in ossequio ai propri regolamenti in materia.

Per quanto concerne invece l'ambito soggettivo di applicazione, il comma 6 dell'articolo in commento sembra limitare l'applicazione dell'istituto in esame ai soli operatori economici stabiliti sul territorio nazionale.

Con riferimento specifico agli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, il successivo comma 8, si limita a stabilire che le stazioni appaltanti non possono imporre loro l'iscrizione in elenchi ufficiali o il possesso di una determinata certificazione emanata da un organismo avente sede nel territorio nazionale in vista della partecipazione ad un pubblico appalto e, in più, sono tenute a riconoscere i certificati equivalenti di organismi stabiliti in altri Stati membri.

Dal combinato disposto delle disposizioni appena illustrate derivano tre conseguenze principali.

In primo luogo, le stazioni appaltanti hanno la facoltà di richiedere l'iscrizione in un elenco ufficiale o il possesso di una determinata certificazione emanata da un organismo avente sede nel territorio nazionale, quale condizione per poter partecipare ad una gara, esclusivamente ad operatori economici stabiliti in Italia. Agli altri operatori, invece, deve essere consentito di dimostrare con qualsiasi mezzo di prova il possesso dei medesimi requisiti.

Questo è un elemento di forte novità rispetto alla precedente formulazione dell'istituto. L'art. 45, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 prevedeva, infatti, almeno quanto all'iscrizione in elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi, che questa non potesse essere imposta dalle stazioni appaltanti agli operatori economici in vista della partecipazione ad un pubblico appalto. Nel precedente assetto, la facoltatività della partecipazione a tali elenchi era vista come pienamente conforme al principio di tutela della concorrenza. In vigenza della precedente disciplina, si riteneva che rendere obbligatoria l'iscrizione ad un elenco avrebbe rappresentato una limitazione della concorrenza eccessiva rispetto allo scopo dell'istituto in esame, quale mero strumento di semplificazione delle procedure ad evidenza pubblica.

Per contro, la nuova formulazione dell'istituto in esame rimette alla discrezionalità della singola stazione appaltante il ricorso o meno agli elenchi o ai certificati per dimostrare il possesso di determinati requisiti. Questi si pongono come obbligatori per gli operatori economici stabiliti nel territorio nazionale e come facoltativi solo per gli operatori stabiliti all'estero.

In secondo luogo, una lettura orientata ai principi dei Trattati europei impone di ritenere l'iscrizione negli elenchi ufficiali o la certificazione da parte degli organismi di certificazione italiani non un obbligo bensì una facoltà per gli operatori stranieri. In ossequio al principio di non discriminazione e al principio di reciprocità, pertanto, gli operatori economici stabiliti in uno Stato membro possono richiedere l'iscrizione in un elenco ufficiale o una siffatta certificazione alle stesse condizioni previste per un operatore nazionale. Al contempo, è fatto divieto di richiedere agli operatori comunitari dichiarazioni o requisiti ulteriori rispetto a quelli richiesti per gli operatori economici nazionali.

Sempre in ossequio ai predetti principi, inoltre, non può essere fatto obbligo di iscriversi negli elenchi nazionali agli operatori comunitari già iscritti in elenchi equipollenti negli Stati in cui sono stabiliti.

In terzo ed ultimo luogo, la mancata menzione degli operatori appartenenti ad ordinamenti extra UE sembrerebbe prima facie escludere la possibilità per questi operatori di ottenere l'iscrizione o la certificazione. In realtà, anche in questo caso, un'interpretazione più conforme al diritto pubblico internazionale, suggerisce di ammettere l'iscrizione di tali soggetti alla luce del già richiamato principio di reciprocità. Soprattutto in considerazione della particolare attenzione riservata dall'art. 25 Direttiva 2014/24/UE all'Accordo sugli appalti pubblici dell'Organizzazione Mondiale del Commercio e agli altri trattati internazionali.

Mentre l'attività di certificazione e l'accreditamento degli organismi risultano specificamente previsti nel Regolamento (CE) n. 765/2008, per contro le modalità di istituzione degli elenchi ufficiali non sono disciplinate nel dettaglio né sufficientemente procedimentalizzate.

In particolare, non è precisamente definito cosa debba intendersi per ufficialità dell'elenco, né quali amministrazioni siano competenti ad istituire un elenco ufficiale. L'art. 90, comma 2, si limita ad un generico riferimento alle amministrazioni o gli enti che gestiscono gli elenchi, senza peraltro specificare se tali elenchi debbano necessariamente avere valenza nazionale, né quale sia l'amministrazione competente ad istituire un elenco ufficiale.

In ordine al primo punto, è d'uopo ricondurre l'ufficialità dell'elenco alla natura pubblicistica della funzione di tenuta e aggiornamento dello stesso.

In ordine al secondo punto, la disposizione contenuta nell'art. 64 della direttiva del 2014 pone in capo agli Stati membri, invero, la facoltà di istituire tali elenchi ufficiali. Nel nostro assetto costituzionale, perciò, si può ritenere percorribile anche la formazione di un elenco a livello regionale, purché nel rispetto dei principi soprarichiamati. Tale impostazione sembra essere confermata dall'ANAC che ha riconosciuto come riconducibile alla fattispecie di cui al precedente art. 45 del vecchio codice un albo regionale delle imprese che «gestiscono il servizio di trasporto scolastico» (ANAC, parere n. 88 del 30 maggio 2012).

Sotto il profilo procedurale, l'art. 90, comma 7, si limita a prescrivere che l'iscrizione nell'elenco o la richiesta di certificazione avviene, ad istanza di parte, in qualsiasi momento ed il procedimento deve concludersi entro un termine ragionevole. Gli elenchi ufficiali sono, poi, soggetti a pubblicazione sul profilo del committente e sul casellario informatico dell'Autorità di vigilanza.

Entro tre mesi dall'entrata in vigore del nuovo codice ovvero dall'istituzione di nuovi elenchi o albi o di nuovi organismi di certificazione gli enti istitutori o gli organismi provvedono a trasmettere i dati alla Cabina di Regia istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri a norma dell'art. 212, oltre che a curarne l'aggiornamento. La Cabina di Regia, a sua volta, cura la trasmissione di tali dati alla Commissione europea e agli altri Stati membri, come espressamente previsto all'art. 64 della direttiva del 2014.

L'iscrizione in un elenco ufficiale, certificata dall'Autorità che lo gestisce, ovvero il certificato rilasciato da parte dell'organismo di certificazione, costituisce per le stazioni appaltanti presunzione d'idoneità alla prestazione, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di selezione qualitativa previsti dall'elenco o dal certificato, sempre nei limiti della classificazione ottenuta dall'operatore economico al momento dell'iscrizione.

Sulla scorta della disciplina europea e a differenza dell'assetto previgente, la nuova disposizione non pone eccezione alcuna alla portata della presunzione nei limiti di quanto appena descritto. La precedente disciplina escludeva, invece l'operatività della presunzione per alcuni requisiti di carattere generale tassativamente elencati.

La presunzione opera, inoltre, per i requisiti di idoneità professionale, di capacità economica e finanziaria, nonché di capacità tecnica e professionale.

È prevista, peraltro, la possibilità di richiedere l'iscrizione all'elenco o alla certificazione mediante avvalimento. L'iniziale omissione di tale possibilità da parte del legislatore nella previgente disciplina aveva già condotto all'apertura da parte della Commissione europea di una procedura d'infrazione nei confronti dello Stato italiano.

La valenza presuntiva dei requisiti certificati comporta perciò un inversione dell'onere della prova. In particolare, i dati risultanti dall'iscrizione negli elenchi ufficiali o dalla certificazione, per i quali opera la presunzione di idoneità di cui possono essere contestati con qualsiasi mezzo di prova in sede di verifica dei requisiti degli operatori economici da parte di chi vi abbia interesse.

È questo un elemento di forte novità rispetto alla disciplina previgente, ove si stabiliva più semplicemente che i dati risultanti dall'iscrizione negli elenchi non potessero essere contestati immotivatamente. In assenza di una specifica previsione in tal senso, l'onere di dimostrare che i dati non fossero concretamente attendibili incombeva, pertanto, sull'amministrazione procedente. Nella disciplina vigente, all'opposto, la facoltà di apportare prove contrarie circa il possesso dei requisiti da parte di un concorrente è stato esteso anche agli altri partecipanti alla gara in sede di verifica dei requisiti.

Un limite parziale a detta presunzione è espressamente previsto per il pagamento dei contributi assistenziali e previdenziali, nonché per il pagamento delle imposte e tasse, in relazione ai quali le stazioni appaltanti per ogni singola procedura di gara, possono richiedere un'attestazione supplementare ad ogni operatore economico.

Questo limite si assomma all'ulteriore limite rappresentato dalla facoltà per la stazione appaltante di richiedere per ciascun appalto requisiti ulteriori o più stringenti rispetto a quelli certificati dall'iscrizione all'albo o alla certificazione, sempre che tali requisiti siano conformi a parametri di logicità,ragionevolezza e proporzionalità rispetto all'oggetto e al valore economico della specifica procedura di aggiudicazione (ANAC, parere n. 144 del 2 settembre 2015).

Si riporta di seguito una casistica di pronunce da parte dell'Autorità di vigilanza e dell'Autorità giudiziaria riferite al precedente istituto degli elenchi ufficiali di fornitori o di prestatori di servizi di cui all'art. 45 d.lgs. n. 163 del 2006, ma che mantengono inalterata la loro valenza interpretativa nei confronti del nuovo istituto in esame.