Anche un affidamento concernente servizi a titolo gratuito configura un contratto a titolo oneroso in quanto generatore di utilità economicamente apprezzabili

La sentenza ritiene configurabile come appalto soggetto al codice l'affidamento di servizi a titolo gratuito, in quanto conforme al paradigma normativo dell'art. 3, comma 1, lett. ii), d.lgs. n. 50 del 2016, dovendo l'onerosità del contratto essere ricercata anche nelle utilità indirette comunque ricavabili dall'affidamento della commessa. La garanzia di serietà e affidabilità, intrinseca alla ragione economica a contrarre, infatti, non necessariamente trova fondamento in un corrispettivo finanziario della prestazione contrattuale, che resti comunque a carico della Amministrazione appaltante: ma può avere analoga ragione anche in un altro genere di utilità, pur sempre economicamente apprezzabile, che nasca o si immagini vada ad essere generata dal concreto contratto.

Stando all'evoluzione normativa e giurisprideniale in materia, deve essere preferita nell'ordinamento dei contratti pubblici un'accezione ampia e particolare (rispetto al diritto comune) dell'espressione «contratti a titolo oneroso», tale da dare spazio all'ammissibilità di un bando che preveda le offerte gratuite (salvo il rimborso delle spese), ogniqualvolta dall'effettuazione della prestazione contrattuale il contraente possa figurare di trarre un'utilità economica lecita e autonoma, quand'anche non corrispostagli come scambio contrattuale dall'Amministrazione appaltante, al pari di quanto avviene per i contratti di sponsorizzazione contemplati dallo stesso codice dei contratti pubblici.

Anche fuori dall'ipotesi della sponsorizzazione, l'effetto indiretto di potenziale promozione esterna dell'appaltatore, come conseguenza della comunicazione al pubblico dell'esecuzione della prestazione professionale, può dunque costituire, nella struttura e nella funzione concreta del contratto pubblico una controprestazione contrattuale anche se a risultato aleatorio, in quanto l'eventuale mancato ritorno (positivo) di immagine (che è naturalmente collegato alla qualità dell'esecuzione della prestazione) non può dare luogo ad effetti risolutivi o risarcitori. Non vi è dunque estraneità sostanziale alla logica concorrenziale che presidia, per la sua matrice eurounitaria, il Codice degli appalti pubblici quando si bandisce una gara in cui l'utilità economica del potenziale contraente non è finanziaria ma è insita tutta nel fatto stesso di poter eseguire la prestazione contrattuale.

In questi casi deve comunque essere assicurata la par condicio tra i concorrenti attraverso la metodologia di scelta tra le offerte.

La descritta concezione “debole” di «contratto a titolo oneroso» va ulteriormente valutata in compatibilità con il d.lgs. n. 50 del 2016 anche per ciò che riguarda la procedura di scelta del contraente, improntata al criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che, di suo, si baserebbe sul miglior rapporto tra qualità e prezzo. Ma la caratterizzazione che si è finora esaminata corrisponde fatalmente a una lex specialis del tutto particolare, che non può che riservare punti zero alla componente economica. Sicché il vaglio della domanda si esaurisce nella valutazione dell'offerta tecnica, in ipotetica criticità con la configurazione di tale criterio ad opera dell'art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016. Occorre dunque valutare la compatibilità di una siffatta tipologia contrattuale con le regole dell'evidenza pubblica ed i principi eurounitari, in particolare sotto il profilo della suscettibilità di adeguata valutazione delle offerte prive di un contenuto economico. Si tratta di una valutazione da svolgere in concreto ed ex ante.