Appalto pubblico nummo uno: è legittimo se la controprestazione consiste in un vantaggio economicamente apprezzabile per il contraente

La vicenda. La vicenda trae origine dalla pubblicazione di un bando volto ad affidare l'incarico per la redazione del piano strutturale del Comune di Catanzaro e il relativo regolamento urbanistico. In ragione della mancanza dell'integrale copertura finanziaria, la stazione appaltante prevedeva un corrispettivo pari a un euro, oltre a un rimborso spese.

In primo grado, il TAR annullava gli atti di gara, ritenendo non configurabile un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito, ovvero atipico rispetto alla disciplina di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.

Le soluzioni giuridiche. Il Consiglio di Stato svolge un'analisi approfondita in ordine al significato e alla ratio da attribuire al concetto di onerosità del contratto di appalto.

Come noto, l'art. 3, lett. ii) del Codice dei Contratti pubblici definisce gli appalti pubblici come «contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi». La connotazione di onerosità è di derivazione euro-unitaria ed infatti è ribadita nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE.

La sentenza afferma che l'onerosità costituisce un elemento strumentale e indefettibile per assicurare la serietà dell'offerta e l'affidabilità dell'offerente nell'esecuzione della prestazione contrattuale. In definitiva, l'onerosità è volta a salvaguardare la formazione di un mercato concorrenziale di matrice europea. Secondo il Consiglio di Stato, tuttavia, la ratio di garanzia della serietà dell'offerta e di affidabilità dell'offerente, può essere ragionevolmente assicurata da altri vantaggi, economicamente apprezzabili anche se non direttamente finanziari, potenzialmente derivanti dal contratto. A tale considerazione – si legge nella pronuncia – consegue la preferenza per un'accezione ampia e particolare (rispetto al diritto comune) dell'espressione “contratti a titolo oneroso”, tale da dare spazio all'ammissibilità di un bando che preveda le offerte gratuite (salvo il rimborso delle spese), ogniqualvolta dall'effettuazione della prestazione contrattuale il contraente possa figurare di trarre un'utilità economica lecita e autonoma, quand'anche non corrispostagli come scambio contrattuale dalla stazione appaltante.

La sentenza evidenzia che la logica dell'economia immateriale – che consente di dare rilievo ad una controprestazione che apporti vantaggi non direttamente finanziari – ha assunto ormai particolare pregnanza nell'ordinamento giuridico. Alla stessa logica, invero, risponde anche il contratto di sponsorizzazione (art. 19 d.lgs. n. 50 del 2016): per l'amministrazione la sponsorizzazione è finanziariamente non onerosa, tuttavia, essa genera un interesse economico attivo per lo sponsor, insito nell'opportunità di spendita dell'immagine della cosa di titolarità pubblica.

Alla luce di tali considerazioni, secondo il Collegio, il bando di gara impugnato è legittimo, giacché sussiste un interesse economicamente apprezzabile in capo agli affidatari del servizio. In particolare, a fronte del servizio eseguito, nel caso di specie la controprestazione è costituita dal potenziale ritorno di immagine per il professionista. Neppure è stata lesa la par condicio dei potenziali contraenti – conclude la pronuncia – dato che il sistema selettivo delle offerte prescelto è stato il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, basata sulla valutazione della sola componente tecnica.