Collegamento sostanziale tra due concorrenti: è legittima l’escussione della cauzione provvisoria

La vicenda. Il bando di tre procedure aperte, indette dalla medesima stazione appaltante, prevedeva che i concorrenti non dovessero versare nella condizione di esclusione di cui all'art. 34, comma 2, d.lgs. 163 del 2006 («Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi»). In particolare, il disciplinare disponeva che i partecipanti dovessero produrre la dichiarazione di non trovarsi nella situazione di cui al predetto articolo. Le imprese depositavano integralmente la documentazione richiesta, ivi compresa la dichiarazione suddetta. A seguito dell'aggiudicazione provvisoria, in sede di verifica, la stazione appaltante rilevava la sussistenza di una serie di indici di carattere oggettivo rivelatori di un collegamento sostanziale tra imprese partecipanti. In ragione delle irregolarità riscontrate, la stazione appaltante annullava la gara e provvedeva all'escussione della cauzione versata dall'impresa provvisoriamente aggiudicataria.

Giurisdizione. Chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell'escussione della garanzia, il Collegio dapprima rileva che la materia in questione rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Trale «controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti della normativa statale o regionale» (art. 133 c.p.a.), invero, rientrano tutti gli atti del procedimento di gara, compresi quelli relativi alla richiesta della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, nonché gli atti conseguenti alla mancata presentazione della documentazione (esclusione dalla gara o incameramento della cauzione).

Escussione di garanzia. Chiarita la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, il TAR afferma la legittimità del provvedimento di escussione della garanzia, in ragione della mancanza di un requisito di idoneità, dichiarato esistente da parte dell'operatore economico in sede di gara. In ordine al periodo di validità della garanzia, l'art. 75 dell'abrogato Codice dei Contratti Pubblici disponeva che essa non solo deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta, ma copre anche la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo (in senso analogo l'art. 93, commi 5 e 6, del Codice vigente). Nel caso di specie,la garanzia – escussa dopo la verifica dei requisiti dell'aggiudicatario in via provvisoria – ha coperto la mancata sottoscrizione del contratto per un fatto imputabile all'affidatario, ossia la mancanza di un requisito di idoneità per collegamento sostanziale con altro concorrente.