Vizio demolitorio, interesse strumentale ed interesse ad agire

L'interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. (applicabile al processo amministrativo anche per effetto del richiamo di cui all'art. 39 comma 1, c.p.a.), si compone di due elementi costitutivi, ovvero dell'esistenza di un attuale e concreto pregiudizio derivante alla parte dagli atti impugnati; e del profilo di utilità che la parte ricorrente potrebbe ricavare dall'eventuale accoglimento della domanda svolta in giudizio (Cons. Stato, sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5705). Sussiste interesse all'impugnativa di un atto, quindi, allorché l'atto medesimo abbia arrecato una lesione diretta, attuale e concreta alla sfera giuridica del destinatario, di tal ché l'accoglimento dell'impugnativa lascia prefigurare un vantaggio pratico e concreto che può derivarne al ricorrente.

Quanto alla figura dell'interesse strumentale, essa integra una variante del secondo dei due elementi costitutivi sopra richiamati, in quanto affianca all'interesse al conseguimento del c.d. bene o utilità “finale”, il perseguimento di un interesse “mediano” (connesso alla caducazione dell'intero procedimento e all'eventuale nuovo esercizio del potere), veicolante l'utilità gradata consistente nella chance di un esito favorevole del procedimento rinnovato.

La stessa figura dell'interesse strumentale, tuttavia, non assorbe il primo elemento costitutivo dell'interesse ad agire, ovvero la sussistenza di una lesione attuale e concreta. D'altra parte, diversamente opinando si finirebbe con l'apprestare tutela a un generico interesse a ripetere la procedura amministrativa illegittima (per qualsivoglia motivo) annullata dal giudice, in palese contrasto con la concezione della giurisdizione amministrativa come sistema di tutela soggettiva, orientato non già alla verifica della legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati nell'astratto interesse generale, ma all'accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere, ritualmente, dalla parte attrice.

La stessa giurisprudenza che si è più specificamente occupata dell'interesse strumentale in materia di gare di appalto (indagandone i profili di interferenza con le categorie dell'interesse legittimo, dell'interesse ad agire e della legittimazione ad agire), non ha mai messo in dubbio l'essenzialità del profilo della lesione attuale e concreta che deve supportare l'interesse ad agire strumentale, al fine di rendere ammissibile ex art. 100 c.p.c. l'azione processuale (si vedano sopra tutte le pronunce dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9; 7 aprile 2011, n. 4; 10 novembre 2008, n.11).

E' inammissibile per carenza di interesse il ricorso di colui che pur vantando un interesse alla riedizione della procedura di gara, non ha dimostrato di reagire avverso un atto (l'asserita modifica della disciplina di gara) del quale sia stata dimostrata alcuna lesività nei suoi confronti (eventualmente anche per l'indiretto vantaggio che ne potrebbe essere derivato ai controinteressati): dunque, la categoria dell'interesse strumentale risulta evocata in modo non appropriato, pretendendosi di degradarla ad un interesse di mero fatto e, comunque, di privarla (quale condizione dell'azione afferente al genus dell'interesse ad agire) della sua tipica funzione di filtro nella selezione delle posizioni legittimate all'accesso alla tutela giurisdizionale.