Composizione della compagine sociale delle SOA e funzioni di vigilanza e controllo dell’ANAC

La vicenda. La sentenza è stata resa a seguito della riunione di due distinti ricorsi proposti avverso i provvedimenti con i quali l'ANAC, su richiesta di una SOA, ha negato rispettivamente, il nulla-osta al trasferimento di azioni da un precedente socio (il cui relativo nulla-osta era stato revocato) all'odierno ricorrente, e il nulla-osta alla nomina di quest'ultimo a consigliere della SOA stessa. Nel dettaglio, il rifiuto dell'ANAC è stato giustificato dalla circostanza che il ricorrente ricopre la carica di consigliere ed è altresì possessore di una partecipazione societaria indiretta in una società immobiliare il cui statuto, che già abilitava la stessa all'edificazione e valorizzazione edilizia e urbanistica di immobili, è stato modificato al fine di rafforzare e specificare l'ambito dell'attività edilizia che può, potenzialmente, riguardare attività per le quali è richiesta un'attestazione SOA.

Il Collegio ha confermato la legittimità delle valutazioni espresse dall'ANAC con gli impugnati provvedimenti, tenuto conto, da un lato, del dato normativo e dei principi espressi dalla giurisprudenza amministrativa e costituzionale sulla necessità del dovere di imparzialità in capo alle SOA, e, dall'altro lato, delle specificità del caso concreto.

Il TAR rileva infatti che la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto che « … le SOA, pur avendo personalità giuridica di diritto privato ed esercitando il controllo in base ad un contratto di diritto privato con l'impresa allo stesso assoggettata, anche se caratterizzato da alcuni elementi predeterminati, svolgono funzioni di natura pubblicistica (v. art. 40, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006) e rilasciano attestazioni a contenuto vincolato, aventi rilievo pubblicistico. Ciò determina l'assoggettamento delle SOA agli stessi vincoli che caratterizzano l'azione della PA, tra cui il dovere di imparzialità, da specificarsi come “neutralità” stante la natura tecnica delle funzioni, finalizzate ad assicurare l'idoneità tecnico-economica dei soggetti che svolgono attività nel settore dei lavori pubblici (Cons. Stato, Sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4299), nonché la previsione di meccanismi di controllo preordinati a garantire il principio costituzionale di buon andamento dell'amministrazione, verso soggetti privati che, tuttavia, esercitano una pubblica funzione» (Cons. Stato, Ad. gen., 24 febbraio 2011, n. 852).

Inoltre, la Corte Costituzionale ha avuto modo di precisare che i divieti «…sono del tutto coerenti e giustificati in particolare dall'esigenza di garantire il trasparente, imparziale ed indipendente esercizio di una funzione di natura pubblica», e che «La rilevanza dell'insieme di interessi pubblici sottesi allo svolgimento dei controlli e l'esigenza di garantire l'effetto utile della norma censurata e, quindi, la tutela di detti interessi concorre, poi, a rendere anzitutto non ingiustificato il rilievo attribuito a situazioni di conflitto anche meramente potenziali che possano determinare comportamenti non imparziali o discriminatori. Inoltre, fa sì che sia ragionevole la valorizzazione delle stesse in relazione alla SOA come soggetto dotato di propria personalità giuridica ed in riferimento ai suoi azionisti, con riguardo a quelle partecipazioni al capitale sociale che, presuntivamente, possano compromettere i requisiti di indipendenza e neutralità» (Corte Cost. 22 maggio 2013 n. 94).

In conclusione. Ne consegue, ad opinione del Collegio, che se è pur vero che l'indagine sui profili di commistione deve essere effettuata «caso per caso» o «in concreto», è altrettanto innegabile che essa può limitarsi anche solo all'individuazione di «potenziali» conflitti di interesse. Nel caso di specie, pertanto, l'ANAC ha correttamente valutato la «potenzialità» del conflitto di interesse che si è prospettata con l'intervenuta modifica statutaria.