Cessione ramo d’azienda e mancata dichiarazione dei requisiti morali degli amministratori. Nessuna esclusione automatica dalla gara

Cessione del ramo d'azienda. Il Consiglio di Stato ha osservato che l'estensione propter tenorem rationis degli obblighi dichiarativi relativi ai requisiti di moralità dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 alla fattispecie della cessione del ramo d'azienda è stata chiarita in via nomofilattica dalla giurisprudenza dell'Adunanza plenaria (Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012, n. 10), poiché nella cessione d'azienda o di un ramo di essa, dove si verifica una successione a titolo particolare, passano all'avente causa tutti i rapporti attivi e passivi in cui l'azienda o il suo ramo si sostanziano. Ciò comporta la continuità tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale.

Tuttavia il Collegio, nel caso di specie, in punto di fatto ha rilevato che:

• la clausola del bando non richiedeva in termini espressi e specifici la dichiarazione dei requisiti morali anche in relazione alla cessione del ramo d'azienda, ma solo in relazione alla distinta fattispecie della cessione d'azienda;
• l'impresa aggiudicataria non aveva inteso avvalersi del ramo d'azienda ceduto per l'esecuzione dello stipulando contratto;
• i requisiti di moralità in capo agli amministratori della cedente, ancorché non dichiarati, erano tuttavia effettivamente esistenti.

Nessuna esclusione automatica. Sicché, alla luce del dominante principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, che preclude interpretazioni analogiche in danno), è stato ritenuto che la mancata previsione nel bando di gara precluda anzitutto l'automatismo dell'esclusione (così, da ultimo, Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2017, n. 1371., conforme all'orientamento che non ammette l'eterointegrazione della lex specialis perché nessuna norma del d.lgs. n. 163 del 2006 sancisce “un obbligo specifico di dichiarazione circa i requisiti soggettivi degli amministratori della cedente”).

Il soccorso istruttorio. In ogni caso la dichiarazione avrebbe potuto essere considerata, al più, solo incompleta, parziale o limitata: come tale, non avrebbe potuto, anche sotto questo ulteriore profilo, condurre all'automatica esclusione dalla gara, vista la doverosità del soccorso istruttorio ai sensi del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 agosto 2017, n. 3914).