Error aetatis in tema di prostituzione minorile: a carico dell'imputato incorre l'onere probatorio per l'invocata ignoranza inevitabile

Il fatto tipico scusante previsto dall'art. 602-quater c.p. è configurabile solo se l'agente, pur avendo diligentemente proceduto ai dovuti accertamenti, sia stato indotto a ritenere, sulla base di elementi univoci, che il minorenne fosse maggiorenne. L'onere probatorio è a carico dell'imputato.

Il Gup del tribunale di Napoli aveva ritenuto responsabile l'imputato per i reati pp. e pp. dagli artt. 600-bis, comma 2, 527 e 61 n. 2 c.p. e lo aveva condannato ad anni 1 e mesi 6 di reclusione, previa applicazione della continuazione e riduzione per il rito prescelto.

A seguito di giudizio in secondo grado, la Corte di appello di Napoli aveva confermato la sentenza oggetto di impugnazione.

L'imputato adiva la Corte di cassazione deducendo la violazione dell'art. 606, comma 1, lett. b) ed e) c.p.p. in relazione all'art. 602-quater c.p. e la violazione dell'art. 606, comma 1, lett c) ed e) c.p.p. per omessa decisone e motivazione sul motivo di appello relativo alla sussistenza del delitto di atti osceni in luogo pubblico.

La Corte di cassazione, investita per il terzo gravame di giudizio, annullava la sentenza impugnata limitatamente all'imputazione degli atti osceni in luogo pubblico perché il fatto non è previsto dalla legge come reato essendo intervenuto, nelle more del giudizio, il d.lgs. 8/2016 ed eliminava la relativa pena; rigettava il ricorso nel resto.

In Italia, la tutela dei minorenni dai delitti contro la persona ha avuto uno sviluppo culturale e, quindi, legislativo complesso e tardivo, al quale si sta giungendo in forma più organica solo grazie a varie sollecitazioni sovra nazionali, normative e giurisprudenziali.

Come noto, inoltre, tutt'oggi il tema della tutela dello sviluppo psico-fisico dei minori è un dato acquisito solo da una parte della società moderna resistendo, a tutti gli effetti, altra parte che per diversità culturale ritiene legittime alcune condotte (per es.: il fenomeno delle spose bambine, matrimoni imposti).

D'altro canto, si deve segnalare che anche l'approccio normativo sulle tecniche investigative e sulla successiva fondatezza del bagaglio probatorio, si sono evolute in sincrono con la maggiore attenzione del legislatore.

Per comprendere pienamente la portata della sentenza oggetto del presente commento è utile ripercorre brevemente i passaggi di tale sviluppo succedutisi negli ultimi decenni.

La legge del 3 agosto 1998, n. 269 dal titolo Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù”ì, contemplò una norma analoga a quella dell'art. 609-sexies c.p. per i reati contro la libertà sessuale commessi ai danni di soggetti infraquattordicenni, soppressa al momento dell'approvazione della più recente legge del 1° ottobre 2012, n. 172.

La Corte costituzionale, da par suo, con la sentenza del 24 luglio 2007, n. 322, pur dichiarando per l'ennesima volta inammissibile la questione di legittimità costituzionale della deroga ai principi generali sul dolo prevista per i reati sessuali sollevata con riferimento all'art. 27, commi 1 e 3, Cost., fornì un'interpretazione estensiva dell'applicazione del principio di tutela espresso dall'art. 609-sexies c.p. e, per l'effetto, del concetto d'inescusabilità dell'errore sull'età della persona offesa minorenne nei delitti sessuali, stabilendo che «[…] L'ignoranza e l'errore inevitabile – per come sono stati evocati dalla sentenza n. 364 del 1988, quale coefficiente minimo indispensabile e limite estremo di rimproverabilità, e quindi compatibilità con il principio di personalità della responsabilità penale, di cui all'art. 27, primo comma, Cost.- non possono fondarsi soltanto, od essenzialmente, sulla dichiarazione della vittima di avere un'età superiore a quella effettiva.

Il giudizio di inevitabilità postula, infatti, in chi si accinga al compimento di atti sessuali con un soggetto che appare di giovane età, un “impegno” conoscitivo proporzionale alla pregnanza dei valori in giuoco, il quale non può certo esaurirsi nel mero affidamento nelle dichiarazioni del minore: dichiarazioni che, secondo la comune esperienza, possono bene risultare mendaci, specie nel particolare contesto considerato. E ciò fermo restando, ovviamente, che qualora gli strumenti conoscitivi di apprezzamento di cui il soggetto attivo dispone lascino residuare il dubbio circa l'effettiva età – maggiore o minore di quattordici anni- del patner, detto soggetto, al fine di non incorrere in responsabilità penali, deve necessariamente astenersi dal rapporto sessuale: giacché operare in situazione di dubbio circa un elemento costitutivo dell'illecito (o un presupposto di fatto) – lungi dall'integrare una ipotesi di ignoranza inevitabile – equivale ad un atteggiamento psicologico di colpa, se non, addirittura, di cosiddetto dolo eventuale».

Successivamente, con la legge del 1°ottobre 2012, n. 172, il Parlamento italiano ratificò la Convenzione del Consiglio d'Europa del 2007 per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale (Convenzione di Lanzarote), entrata in vigore il 1° luglio 2010.

Senza dubbio, una delle più rilevanti novità proposte dalla legge 172/2012 fu costituita dall'introduzione nell'inedito art. 602-quater c.p., una precisa disposizione sull'ignoranza dell'età della vittima dei delitti contro la personalità individuale che prevedeva, in caso di commissione di uno di tali delitti in danno di minorenne, l'impossibilità ad invocare l'ignoranza dell'età della persona offesa tranne quando questa fosse ignoranza inevitabile.

Oggi, la questione sull'età della persona offesa sia ai sensi ai sensi dell'art. 602-quater c.p. (così come per i delitti sessuali per l'art. 609-sexies c.p.) può essere risolta a favore dell'imputato solo con l'inversione dell'onere della prova: colui che è sottoposto a giudizio per tali fatti dovrà provare di essersi attivato per «[…] uniformarsi ai doveri di attenzione, di conoscenza, di informazione e di controllo, attenendosi a uno standard di diligenza direttamente proporzionale alla rilevanza dell'interesse per il libero sviluppo psicofisico dei minori» (sentenza oggetto del presente commento).

Nella sentenza in commento, si ritiene corretto dare continuità alle statuizioni già espresse sul punto dalla sentenza Cass. pen., Sez. III, n. 12475/2016, con la quale era stato pronunciato il seguente principio di diritto:

«In tema di prostituzione minorile, il fatto tipico scusante previsto dall'art. 602-quater c.p., in relazione all'ignoranza inevitabile circa l'età della persona offesa, è configurabile solo se l'agente, pur avendo diligentemente proceduto ai dovuti accertamenti, sia stato indotto a ritenere, sulla base di elementi univoci, che il minorenne fosse maggiorenne; ne consegue che non sono sufficienti, al fine di ritenere fondata la causa di non punibilità, elementi quali la presenza nel soggetto di tratti fisici di sviluppo tipici di maggiorenni o rassicurazioni verbali circa l'età, provenienti dal minore o da terzi, nemmeno se contemporaneamente sussistenti».

La Suprema Corte, nella sentenza oggetto del presente commento, ritiene di dare continuità all'indirizzo interpretativo di alcuni precedenti di giurisprudenza di legittimità.

Tuttavia, a proposito di un tema così delicato, sia sotto il profilo socio-morale sia sotto il profilo tecnico-giuridico, giova in questa sede segnalare un caso giurisprudenziale di particolare interesse, non solo a causa del ruolo rivestito dall'imputato (all'epoca dei fatti Presidente del Consiglio dei Ministri) ma anche e soprattutto per la valutazione temporale di applicazione della norma 602-quater c.p. per fatti di reato avvenuti prima dell'entrata in vigore della legge 172/2012.

Con la notissima sentenza della Sezione VI, del 10 marzo 2015 n. 22526, depositata il 28 maggio 2015, Pres. Milo, vennero affrontate le questioni sul principio di colpevolezza del fatto ritenendolo sussitente, in linea con le due sentenze della Corte costituzionale nn. 364/1988 e 322/2007 già richiamate, solo quando tutti gli elementi della fattispecie di cui all'art. 600-bis c.p. siano investiti dal dolo, compresa l'età minore della persona con la quale si sono intrattenuti rapporti sessuali; mentre, la rilevanza della colpa, era stata stabilita solo dopo la commissione del fatto di reato oggetto di analisi processuale, con l'introduzione del nuovo art. 602-quater c.p., disposizione del tutto analoga a quella contestualmente introdotta nel riformato art. 609-sexies c.p..

In tale vicenda, la Corte di cassazione evidenziò l'inapplicabilità della norma introdotta con la legge 172/2012 a fatti commessi antecedentemente l'entrata in vigore della novella, stabilendo che «L'art. 602-quater, introdotto dalla l. n. 172/2012, incide sull'elemento soggettivo delle figure di reato in esso richiamate (compresa in particolare la prostituzione minorile) riducendo l'area dell'errore di fatto scusabile (art. 47, comma 1, c.p.). Ne consegue che, in relazione ai fatti di reato commessi prima della sua introduzione, rappresenta una modifica in senso sfavorevole all'autore del reato, che non può essere applicata retroattivamente». (Cass. pen. Sez. VI, 10 marzo 2015 – dep. 28 maggio 2015, n. 22526).

Non era stato provato l'elemento psicologico del dolo e non era applicabile la previsione per colpa: l'imputato fu assolto dall'addebito penale di prostituzione minorile perché non costituiva reato, poiché il fatto era stato realizzato senza la consapevolezza dell'età minore della persona offesa.