L'Adunanza Plenaria chiarisce i criteri per individuare le offerte incluse nel c.d. taglio delle ali

L'art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 e l'art. 121, comma 1, secondo periodo, del d.P.R. n. 207 del 2010 si interpretano nel senso che, nell'effettuare il c.d. ‘taglio delle ali', propedeutico al calcolo delle medie e alla determinazione della soglia di anomalia, l'amministrazione deve considerare come ‘offerta unica' (c.d. ‘blocco unitario') sia le offerte con eguale ribasso che si trovino ‘a cavallo' delle ali da tagliare che le offerte con eguale ribasso che si collochino all'interno delle ali.

La vicenda posta all'attenzione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato attiene all'individuazione del corretto criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. ‘taglio delle ali', nell'ambito del sub procedimento di gara finalizzato ad individuare la soglia di anomalia quando il criterio di aggiudicazione della gara è quello del prezzo più basso.

Nel caso in esame la Commissione di gara, dopo aver proceduto all'apertura delle offerte economiche, ha rilevato l'avvenuta presentazione di 344 offerte valide.

Conseguentemente, trattandosi di gara di lavori sottosoglia, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso ed esclusione automatica delle offerte anomale (ex art. 86, comma 1, ed art. 122, comma 9, del codice del 2006), la stazione appaltante ha escluso le 34 offerte (pari al 10% del totale) recanti rispettivamente il maggiore ed il minore ribasso percentuale.

Successivamente, la soglia percentuale di anomalia è stata determinata partendo dalla media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte valide, ed applicando lo scarto medio aritmetico previsto dall'art. 86, comma 1, del codice del 2006, aggiudicando provvisoriamente la gara all'operatore economico che ha indicato il primo ribasso non anomalo.

Più nel dettaglio, ai fini del calcolo delle n. 34 offerte da escludere automaticamente, in quanto inserite nel c.d. ‘taglio delle ali' la stazione appaltante ha considerato separatamente n. 2 offerte che presentavano una percentuale di ribasso identica (ossia conteggiandole come n. 2 offerte da scartare).

A seguito della segnalazione di un concorrente, la stazione appaltante ha deciso di annullare la precedente aggiudicazione provvisoria e ricalcolare la soglia di anomalia, considerando le due offerte come una sola al fine del ‘taglio delle ali', ossia del calcolo del 10% delle offerte di maggior ribasso. In tal modo, ne è derivata una diversa soglia di anomalia, con automatica esclusione dell'impresa che, in precedenza, era invece risultata aggiudicataria provvisoria, ed aggiudicazione alla “nuova” prima offerta non anomala.

L'impresa che in un primo momento era stata dichiarata aggiudicataria provvisoria, pertanto, ha impugnato l'aggiudicazione (nel frattempo divenuta) definitiva, censurando il nuovo criterio di conteggio seguito dalla stazione appaltante per il calcolo della soglia di anomalia ex art. 86, comma 1, del codice del 2006.

Nel giudizio che ne è conseguito, quindi, si sono confrontate due diverse linee interpretative che riguardano il criterio di calcolo del 10% delle offerte da accantonare, nello specifico caso di offerte con percentuale di ribasso identica che si trovino all'interno delle ali.

Da un lato, vi è l'indirizzo interpretativo sostenuto dal ricorrente del c.d. ‘criterio assoluto', che considera le singole offerte come separate e distinte, mentre dall'altro lato vi è l'indirizzo sostenuto dalla stazione appaltante del c.d. ‘criterio relativo', per il quale le offerte devono essere sempre accorpate e considerate come un'unica entità economica.

La sentenza di primo grado ha aderito all'interpretazione c.d. relativa, rigettando quindi il ricorso di primo grado (Tar Veneto, Sez. III, 29 settembre 2016, n. 1089).

Nel giudizio di appello, il Consiglio di Stato ha rilevato la sussistenza di un dubbio interpretativo in ordine alla corretta applicazione dell'art. 86, comma 1, del codice del 2006 e dell'art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010, e per tale ragione ha rimesso (cfr. Cons. St., Sez. III, 13 marzo 2017, n. 1151) le seguenti questioni all'Adunanza Plenaria:

• se nel calcolo del 10% delle offerte aventi maggiore e/o minore ribasso, ai sensi dell'art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163del 2006, occorra computare tutte le offerte aventi medesimo valore (e, dunque, medesimo ribasso) singolarmente una ad una o, invece, quale unica offerta (c.d. blocco unitario), facendo detta disposizione riferimento, letteralmente, all'esclusione del 10% delle offerte aventi maggiore e minore ribasso e non dei singoli ribassi;
• se la disposizione regolamentare dell'art. 121, comma 1,secondo periodo, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel prevedere che «qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'articolo 86, comma 1, del Codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia», intenda o, comunque, presupponga che le offerte aventi eguale valore rispetto a quelle da accantonare siano considerate “accantonate” e accorpate come un'unica offerta o, invece, si limiti a prevedere solo che debbano essere escluse (“accantonate”) dal calcolo della soglia di anomalia le offerte che, pur non rientrando nella quota algebrica del 10%, abbiano tuttavia eguale valore rispetto a quelle da accantonare e cioè, per logica necessità, a quelle situate al margine estremo delle ali (c.d. offerte a cavallo).

L'Adunanza Plenaria, infine, ha risolto il dubbio interpretativo evidenziato dall'ordinanza di rimessione aderendo al c.d. ‘criterio relativo', che quindi trova applicazione – per le fattispecie soggette al codice del 2006 – sia per l'individuazione delle offerte a cavallo delle ali che per quelle interne alle stesse ali.

Segnatamente, l'Adunanza Plenaria ha enunciato i seguenti principi di diritto:

1. il comma 1 dell'articolo 86 del decreto legislativo n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell'individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta' tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino “al margine delle ali”, sia se si collochino “all'interno” di esse;
2. il secondo periodo del comma 1 del d.P.R. 207 del 2010 (secondo cui «qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia») deve a propria volta essere interpretato nel senso che l'operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta' sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali', sia se si collochino ‘all'interno' di esse.

La questione concerne la particolare operazione di calcolo denominata ‘taglio delle ali', che la stazione appaltante deve effettuare nell'ambito del sub-procedimento di determinazione della soglia di anomalia, nel caso di offerta da aggiudicarsi al prezzo più basso.

L'ordinanza di rimessione ha così descritto la sequenza delle attività da espletare per individuare la soglia di anomalia in base al dettato dell'art. 86, comma 1, del codice 2006:

1. in primo luogo, va effettuato il ‘taglio delle ali', ossia l'operazione aritmetica di accantonamento che comporta l'esclusione, dal successivo calcolo della soglia, del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso;
2. successivamente, si effettua il calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte;
3. in seguito, si calcola lo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media;
4. infine, si calcola la somma dei dati relativi alla media aritmetica ed allo scarto medio aritmetico, con la conseguente determinazione della soglia di anomalia.

L'ordinanza, per semplificare il predetto articolato subprocedimento, parte dal caso di presentazione in una gara di n. 300 offerte (per esemplificare, ognuna con una percentuale di ribasso distinta).

Il primo passaggio del taglio delle ali comporta l'esclusione di n. 60 offerte, ossia le n. 30 aventi maggiore ribasso (10% del totale) e le n. 30 aventi minore ribasso (10% del totale).

Sulle restanti n. 240 offerte viene calcolata la media aritmetica dei ribassi.

Successivamente, si calcola lo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la media stessa.

Infine, si sommano il valore della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, così determinando il valore della soglia di anomalia.

Profili di difficoltà applicativa insorgono quando in gara sono presentate offerte con identica percentuale di ribasso.

Si pone, sul punto, una duplice possibilità di computare singolarmente tali offerte nell'operazione di taglio delle ali, oppure di considerarle come una sola offerta.

La differenza tra l'una e l'altra soluzione è significativa, ed è in grado di determinare vincitori della gara diversi.

Ancor più nel dettaglio, se si considerano le offerte aventi identico ribasso come una sola offerta (c.d. criterio relativo o blocco unitario), si determina una sorta di “sterilizzazione” di una certa percentuale di ribasso rispetto alla soglia di anomalia, in quanto tale percentuale “conterà uno” e non potrà così influenzare in maniera determinante la soglia di anomalia (si pensi al caso limite di tre offerte con medesimo ribasso nel caso in cui il 10% da accantonare corrisponda proprio a tre offerte).

Considerando come una e non singolarmente le offerte di identico valore, tuttavia, il numero delle offerte da escludere potrebbe superare, ed anche di molto, il limite numerico del 10% formalmente previsto dall'art. 86, comma 1, del codice del 2006.

Ulteriore elemento di complessità è dato dal fatto che le offerte identiche possono collocarsi “a cavallo” dell'ala (es. la n. 30 e la n. 31 sono identiche) o all'interno dell'ala (es. la n. 1 e la n. 2 sono identiche).

A tale proposito, l'ordinanza di rimessione richiama l'art. 121, comma 1, secondo periodo, d.P.R. n. 207/2010, il quale prevede che «qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'articolo 86, comma 1, del Codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia», evidenziandone la formulazione poco chiara.

Da un lato, infatti, è certo che le offerte identiche “a cavallo” delle ali vanno entrambe accantonate, in quanto un medesimo ribasso evidentemente non può allo stesso tempo essere incluso ed escluso dall'ala, con risultati contraddittori ed irragionevoli.

La questione meno chiara – oggetto della sentenza dell'Adunanza Plenaria in commento - è se, per il caso di offerte identiche interne alle ali, si debba considerare il criterio relativo o quello assoluto.

L'ordinanza di rimessione dà atto dell'esistenza di due orientamenti giurisprudenziali distinti:

1) Secondo un primo orientamento, prevalente fino al 2014, si applicherebbe il criterio relativo (blocco unitario) per le offerte a cavallo delle ali, ed il criterio assoluto per le offerte interne alle ali.

All'interno dell'ala, cioè, le offerte devono essere considerate individualmente, perché la soluzione opposta comporterebbe il superamento del 10% del limite del 10% fissato dall'art. 86, comma 1, del codice del 2006, in assenza di ragioni sostenibili o ispirate all'interesse pubblico (Cons. St., Sez. V, 28 agosto 2014, n. 4429; Cons. St. Sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6323).

2) Un diverso orientamento, sostenuto dapprima dall'Avcp (parere del 24 luglio 2013, n. 133; id. 23 aprile 2014, n. 87) e poi divenuto prevalente in giurisprudenza dopo il 2014, ha affermato l'applicazione del criterio relativo per le offerte identiche che si collocano sia all'interno che a cavallo delle ali (Cons. St. Sez. V, 8 giugno 2015, n. 2813; Cons. St., Sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818).

L'argomento principale di tale orientamento sta nella considerazione che, una volta ammesso che il limite del 10% di cui all'art. 86, comma 1, del codice del 2006 possa essere superato in via interpretativa per le offerte a cavallo delle ali, non vi sono ragioni per non applicare lo stesso metodo al caso delle offerte all'interno delle ali.

A livello interpretativo, quindi, l'art. 121 Regolamento del 2010 ha inteso chiarire che le “offerte” identiche a quelle da accantonare, sia a cavallo che all'interno dell'ala, vanno considerate come un'offerta sola.

Per individuare le offerte “da accantonare”, dunque, si deve fare riferimento al valore del ribasso, accorpando i valori identici.

In questo modo, come evidenziato dall'ordinanza di rimessione, l'oggetto dell'accantonamento non sarebbe “l'offerta”, ma il “ribasso”, laddove l'art. 121 del Regolamento del 2010 non contempla alcun “accorpamento” delle offerte aventi identico valore in un'unica offerta, ma fa menzione del semplice accantonamento di eventuali offerte identiche a quelle già accantonate.

L'Adunanza Plenaria, come osservato, ha ritenuto di aderire all'orientamento – prevalente dopo il 2014 – secondo il quale va applicato sempre il criterio relativo o del blocco unitario, e quindi le offerte di identico ammontare debbono essere accantonate sia nel caso in cui si collochino al margine delle ali, sia nel caso in cui si collochino all'interno di esse.

Secondo l'A.P. tale conclusione è ancorata direttamente alla lettera dell'art. 86, comma 1, del codice del 2016 e dell'art. 121, comma 1, del Regolamento del 2010.

L'art. 86 del codice, infatti, distingue espressamente tra criterio assoluto, applicabile soltanto alle offerte intermedie escluse dal taglio delle ali, e criterio relativo, applicabile alle offerte incluse nel taglio delle ali.

Quanto al fatto che l'art. 121 Regolamento non contempli testualmente alcun “accorpamento” delle offerte identiche, secondo l'A.P. la questione va affrontata in un'ottica sostanziale, di talché la locuzione “accorpamento” non costituisce altro, se non una formulazione volta ad indicare l'obbligo ex lege di accomunare nell'accantonamento le offerte caratterizzate da identici ribassi.

La ratio degli artt. 86 e 121 sopra richiamati, infatti, è quella di sterilizzare le offerte dal contenuto “estremo”, e per tale ragione il numero delle offerte da accantonare va inteso in senso non “capitario” ma “valoriale e numerico”, ossia al valore dell'offerta in quanto tale.

Ne deriva che la locuzione «offerte di maggior ribasso e di minor ribasso» contenuta nell'art. 86 del codice del 2006 deve essere intesa come riferita «al contenuto ed al valore delle offerte e non al numero assoluto delle stesse».

Una volta aderito alla linea interpretativa sostanzialistica, diviene del tutto fisiologica la possibilità che il numero di offerte da accantonare possa essere maggiore rispetto al 10% del totale di quelle presentate.

La modalità di calcolo in parola, cioè, non altera il dimensionamento delle ali, ma anzi lo determina proprio in modo esatto e congruo, e pertanto l'eventuale accantonamento di offerte superiore al 10% di quelle capitariamente presentate è un'evenienza da considerarsi coerente con la ratio di carattere sostanziale che caratterizza l'art. 86, comma 1, del codice del 2006.

Infine, l'Adunanza Plenaria circoscrive espressamente la portata applicativa della pronuncia in commento alle fattispecie disciplinate dal codice del 2006, specificando che la questione della corretta interpretazione del quadro normativo attuale (codice del 2016) dovrà trovare adeguato componimento nelle pronunce che riguarderanno le gare indette successivamente all'entrata in vigore del nuovo codice.

La sentenza pone fine ad una delle questioni più rilevanti e dibattute sotto la vigenza del codice degli appalti del 2006, considerando che per le gare di lavori sottosoglia era prevista (art. 122, comma 9) l'esclusione automatica dalla procedura delle offerte anomale.

E' evidente, dunque, che l'utilizzo di un criterio di calcolo uniforme nell'ambito del taglio delle ali era (ed è) quantomeno auspicabile per ragioni di giustizia sostanziale e corretto svolgimento del confronto concorrenziale.

Il dato di fatto di partenza, ad avviso di chi scrive, è comunque che l'art. 86, comma 1, del codice e l'art. 121 del Regolamento del 2010 non erano formulati in maniera chiara, e lasciavano all'interprete ed al Giudice il difficile, se non arduo, compito di chiarirne l'esatta portata applicativa.

Come visto sopra, sul terreno si sono scontrate una linea interpretativa per così dire “formale”, sostenuta dalla giurisprudenza maggioritaria fino al 2014 e dall'ordinanza di rimessione, ed una linea “sostanziale”, che fa maggiormente leva sulla ratio della norma.

La linea formale considera come un limite relativamente valicabile il 10% delle offerte di maggiore e minore ribasso da accantonare.

Pertanto, le offerte all'interno delle ali andrebbero computate singolarmente, senza accorpamenti, mentre per quelle a cavallo delle ali si dovrebbe fare un'eccezione esclusivamente per ragioni di coerenza interna e di giustizia sostanziale (di qui la relatività parziale del criterio, per evitare che due offerte identiche a cavallo delle ali siano al contempo anomale e valide).

La considerazione che precede è fondamentale, in quanto il travalicamento del limite quantitativo del 10%, in tale linea interpretativa, rappresenta una stretta eccezione, percorribile soltanto per evitare evidenti effetti discorsivi e per ragioni di non contraddittorietà.

La seconda linea interpretava, introdotta in sede di esercizio della funzione consultiva dall'Avcp dal 2014 in poi, e poi recepita dalla giurisprudenza, parte proprio da tale ultima considerazione (le offerte a cavallo delle ali, se identiche, contano come una), per poi affermare meccanicamente che lo stesso criterio va applicato all'interno delle ali.

Come è evidente, tuttavia, il rovesciamento interpretativo finisce per considerare l'eccezione (delle offerte a cavallo delle ali) come regola (applicazione anche all'interno dell'ala), senza però che sussistano le medesime ragioni giuridiche per l'applicazione.

L'ordinanza di rimessione, sul punto, ha osservato che né l'art. 86, comma 1, del codice né l'art. 121, comma 2, del Regolamento prevedono un accorpamento delle offerte interne all'ala con il loro conteggio come se fossero una sola, ma si limitano a prevedere l'accantonamento delle stesse e cioè che esse siano «escluse dal successivo meccanismo determinativo della soglia, rientrando nelle c.d. ali».

La tesi sostanziale, dunque, finisce per aggiungere un nuovo significato normativo alle disposizioni citate, che in qualche modo va considerato additivo o quantomeno non strettamente ancorato all'interpretazione letterale. Del resto, l'Adunanza Plenaria sul punto è del tutto chiara laddove osserva che «la questione non deve essere affrontata nei suoi aspetti terminologici e definitori, ma secondo un'ottica sostanziale» e, pertanto, la locuzione “accorpamento” va intesa in senso atecnico, ed indica l'obbligo ex lege di accomunare nell'accantonamento le offerte caratterizzate da identici ribassi.

Altro elemento fondamentale è che la sentenza n. 5 del 2017 ha espressamente circoscritto la sua portata alle fattispecie soggette al codice del 2006, senza affrontare anche la questione dell'interpretazione delle corrispondenti disposizioni del codice del 2016.

Come noto, l'art. 97, comma 2, del nuovo codice con una previsione innovativa ha stabilito che il metodo per determinare la soglia di anomalia va scelto mediante sorteggio tra i cinque previsti dalle lettere a-e) dello stesso comma 2.

Il metodo previsto dalla lettera a) ripropone, immutato, quello di cui all'art. 86, comma 1, del codice del 2006, ad eccezione dell'innalzamento dal 10% al 20% della soglia delle offerte da inserire nel taglio delle ali (introdotto con il decreto correttivo, entrato in vigore il 20 maggio 2017).

Il codice del 2016, poi, non riproduce l'art. 121 del regolamento del 2010.

Al riguardo, il Comunicato Anac del 5 ottobre 2016 ha considerato rilevante tale ultima abrogazione, che avrebbe – secondo l'Anac – l'effetto di impedire qualsiasi accantonamento delle offerte, sia all'interno che a cavallo delle ali, e ciò in quanto «la scelta del legislatore si giustifica in base alla considerazione che l'accantonamento delle ali costituisce una mera operazione matematica, distinta, come tale dall'effettiva esclusione di concorrenti che superano la soglia di anomalia».

A ciò si aggiunga che nel decreto correttivo non è stato colto l'invito del Consiglio di Stato (parere Comm. Speciale del 30 marzo 2017, n. 782 sullo schema del decreto correttivo) a trovare una soluzione normativa alla questione.

Altro elemento di novità va ricercato nell'innalzamento al 20% delle offerte da inserire nel taglio delle ali (pari al 40% delle offerte totali), che comporta il più che probabile inserimento nel taglio di offerte “non estreme” e prossime (fino ad oggi) a valori medi (cfr. F.C. Iambrenghi, Le novità in tema di anomalia dell'offerta, in M.A.Sandulli, M.Lipari, F.Cardarelli (a cura di), Il correttivo al codice dei contratti pubblici, Giuffré, Milano, 2017, cap. 21, pp. 289 e ss.).

Ad avviso di chi scrive, la valutazione contestuale di tutte le predette novità (mancata riproposizione dell'art. 121 del Regolamento, aumento della percentuale di offerte incluse nel taglio delle ali) depone a favore di un'interpretazione di discontinuità della nuova disciplina rispetto a quella del codice del 2006, come del resto sostenuto dall'Adunanza Plenaria n. 5/2017.

Occorrerà, quindi, verificare con attenzione la posizione della giurisprudenza, con ciò – tuttavia – reintroducendo nel frattempo margini di incertezza interpretativa alla questione dei criteri di calcolo delle offerte da inserire nel taglio delle ali, con “l'aggravante” che la stessa incertezza sembra ora riguardare non solo le offerte che si trovano all'interno dell'ala, ma anche quelle che si collocano a cavallo della stessa.

Per i profili di evoluzione della normativa in tema di verifica dell'anomalia delle offerte, nonché per spunti ricostruttivi dell'istituto, si veda F.Caputi Iambrenghi – Bussola, Offerta anomala, in lamministrativista.

Per ulteriori spunti ricostruttivi, in particolare relativi all'introduzione del “taglio delle ali” ad opera della l. 18 novembre 1998, n. 415 (c.d. “Merloni-ter”) si vedano M. Zoppolato, I criteri di aggiudicazione, in D.T.Mazzocco, C.Angeletti, M.Zoppolato, Commento alla Legge 18 novembre 1998, n. 415, Giuffré, Milano, 1999, Cap. 7, pp. 319 e ss.. Per un inquadramento più recente, F.Caringella, M.Giustiniani (a cura di), Manuale di diritto amministrativo – IV. I contratti pubblici, Dike giuridica, Roma, 2014, Cap. 36, pp. 1055 e ss.

Per l'approfondimento della ratio che ha portato il legislatore ad introdurre il meccanismo del “taglio delle ali” nell'ambito del subprocedimento di valutazione dell'anomalia, si veda R.De Nictolis, Le offerte anomale nella “Merloni-ter”, in F.Caringella (a cura di) “La nuova legge quadro sui lavori pubblici”, Ipsoa, 1999, pp.663 e ss.. In particolare, quest'ultimo commento (pag. 666) evidenzia con chiarezza che nel quadro normativo precedente (d.m. 28 aprile 1997) tutte le offerte ammesse concorrevano alla determinazione della media aritmetica, ai fini della determinazione della soglia di anomalia.

La riforma del 1998, sottolinea l'Autrice, che ha introdotto il “taglio delle ali”, ha lo scopo di superare le obiezioni che solitamente sono mosse ai criteri basati sulle medie, di prestarsi a distorsioni applicative ove vengano artatamente presentate offerte troppo alte o troppo basse, che alterano la media. Per superare tali obiezioni, la norma esclude dal computo nella media le offerte marginali, che si collocano tra quelle di maggiore o di minore ribasso.

Il vantaggio del “taglio delle ali”, quindi, è quello di superare taluni inconvenienti che si erano generati applicando il precedente d.m. 28 aprile 1997, che si potevano verificare in particolare nell'ipotesi in cui vi sia una sola offerta con un ribasso che si discosti sensibilmente da tutti gli altri ribassi offerti, con la conseguenza che vi è un solo scarto rispetto al ribasso medio, e che la soglia di anomalia risulta pari proprio all'offerta anomala, che dovrebbe perciò essere aggiudicataria (essendo pari, e non superiore, alla soglia di anomalia).

Se, dunque, questa è la ratio della norma, lo scopo concreto del taglio delle ali – ad avviso di chi scrive – è necessariamente duplice:

1. da un lato, si deve garantire la sterilizzazione delle offerte marginali ai fini della determinazione della soglia di anomalia;
2. dall'altro lato, il taglio delle ali è teso ad individuare quale sia il perimetro delle offerte che in concreto possono essere considerate “di mercato” e non “fuori mercato”, ossia l'area nella quale si svolge il confronto competitivo realmente concorrenziale e genuino.

Se il primo elemento è essenziale per evitare distorsioni e non vi sono dubbi sulla sua necessaria presenza, sul secondo elemento occorrerebbe, forse, una maggiore attenzione da parte del legislatore e degli operatori.

Le recenti riforme del correttivo, come detto, hanno – forse – innalzato eccessivamente il predetto “perimetro” delle offerte da inserire dal taglio delle ali (innalzandolo al 40% di quelle totali), tanto che i commentatori ne hanno valutato negativamente l'effetto di includere anche offerte non marginali nel computo delle ali.

Ne deriva, probabilmente, la necessità per l'interprete, nel quadro normativo attuale, di individuare una diversa ratio ispiratrice della norma, in quanto è del tutto evidente che anche offerte palesemente “di mercato” verranno considerate “anomale”, ossia sospettate di non essere serie ed affidabili.

Si tratta di una novità significativa, con pochi precedenti, che probabilmente intende creare una ulteriore barriera legale al fenomeno delle offerte presentate al solo scopo di influenzare l'esito matematico della soglia di anomalia e della conseguente aggiudicazione.

Se, quindi, la ratio originaria dell'introduzione del taglio delle ali era finalizzata ad evitare distorsioni di natura eccezionale, derivanti dall'applicazione di criteri automatici nell'individuazione della soglia, il nuovo assetto sembra rovesciare – sul piano applicativo – l'approccio.

Il punto di partenza del legislatore sembra essere quello di considerare le offerte marginali, incluse quelle “di disturbo”, non come l'eccezione ma come la regola, e quindi il taglio delle ali non ha più un significato marginale ma centrale, in quanto l'area delle offerte di mercato è presupposta come assai ristretta rispetto a prima.

Nel codice del 2016, dunque, il taglio delle ali non è un meccanismo correttivo del più ampio meccanismo di individuazione dell'offerta anomala, ma acquista una maggiore autonomia, quale elemento di protezione del mercato, in quanto si dà per presupposto che una quota significativa delle offerte presentate (il 40% del totale) non sia seria ed affidabile.

Se tale interpretazione sarà suffragata nelle applicazioni pratiche, si dovrà necessariamente concordare con le conclusioni dell'Adunanza Plenaria n. 5 del 2017 in merito alla impossibilità di applicare tale sentenza al nuovo codice, seppur sulla base dell'ulteriore elemento, non considerato nella sentenza in commento, della portata innovativa e per certi versi “dirompente” sulla ratio dell'istituto, delle modifiche apportate dal decreto correttivo all'art. 97.

Il terreno di scontro, a livello interpretativo, si è collocato sul primo versante della ratio dell'istituto, come sopra individuata, ossia la sterilizzazione delle offerte marginali.

Tale terreno sembra, ora, essere superato sia nell'ottica del Comunicato Anac del 5 ottobre 2016 che, soprattutto, delle riforme del nuovo codice.

La discussione sull'accantonamento delle offerte identiche, infatti, è senz'altro più circoscritta del più ampio tema della presunzione legale di anomalia di un numero di offerte doppio rispetto al passato, e pertanto si può ragionevolmente prevedere una minore difficoltà a sostenere un reingresso del criterio assoluto per il computo delle stesse, atteso che tale ultimo criterio evita un ulteriore sconfinamento della barriera del 40% attualmente prevista.